| 问题 | 2002-2013年司法考试民法历年真题解析——不定项选择题 |
| 释义 | （2013年） （一） 材料①：2012年2月，甲公司与其全资子公司乙公司签订了《协议一》，约定甲公司将其建设用地使用权用于抵偿其欠乙公司的2000万元债务，并约定了仲裁条款。但甲公司未依约将该用地使用权过户到乙公司名下，而是将之抵押给不知情的银行以获贷款，办理了抵押登记。 材料②：同年4月，甲公司、丙公司与丁公司签订了《协议二》，约定甲公司欠丁公司的5000万元债务由丙公司承担，且甲公司法定代表人张某为该笔债务提供保证，但未约定保证方式和期间。曾为该5000万元负债提供房产抵押担保的李某对《协议二》并不知情。同年5月，丁公司债权到期。 材料③：同年6月，丙公司丧失偿债能力。丁公司查知乙公司作为丙公司的股东（非发起人），对丙公司出资不实，尚有3000万元未注入丙公司。同年8月，乙公司既不承担出资不实的赔偿责任，又怠于向甲公司主张权利。 材料④：同年10月，甲公司股东戊公司与己公司签订了《协议三》，约定戊公司将其对甲公司享有的60%股权低价转让给己公司，戊公司承担甲公司此前的所有负债。 请回答第86-91题。 86.根据材料①，关于甲公司、乙公司与银行的法律关系，下列表述正确的是（）。 A.甲公司欠乙公司2000万元债务没有消灭 B.甲公司抵押建设用地使用权的行为属于无权处分 C.银行因善意取得而享有抵押权 D.甲公司用建设用地使用权抵偿债务的行为属于代为清偿 【答案】A 【解析】本题考核代物清偿、代为清偿、抵押权的设立。 选项A正确。本案中，甲公司以建设用地使用权抵债必须将建设用地使用权过户给乙公司才导致债的消灭，没有办理过户登记，就没有清偿成功。因此，甲公司欠乙公司的债务仍然存在。 选项B、C错误。甲公司将自己享有权利的建设用地使用权抵押给不知情的银行，而且办理了抵押登记，甲公司是有权处分，而非无权处分。因此，银行是依据甲公司的合法处分行为获得的抵押权，并非依据善意取得制度取得抵押权。 选项D错误。代物清偿是指债务人以他种给付代替其所负担的给付，从而使债消灭的方式；代为清偿是指在法律没有规定或者当事人之间也没有约定清偿可以由第三人进行时，当事人以外的第三人向权利人所为的债务履行行为。本案中甲以建设用地使用权抵债是一种代物清偿而非代为清偿。 87.根据材料②，如丁公司主张债权，下列表述正确的是（）。 A.丁公司有权向张某主张 B.丁公司有权向李某主张 C.丁公司有权向甲公司主张 D.丁公司有权向丙公司主张 【答案】AD 【解析】本题考核债务承担、保证。 选项A正确。《担保法》第19条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。协议中对张某提供的保证方式未作约定，应当认定为连带责任保证。《担保法》第18条第2款规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。据此可知，当丁公司债权到期时，其既可以找债务人承担责任，也可以直接找连带保证人张某承担保证责任。 选项B错误。《物权法》第175条规定，第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任。本案中，债务转让时，曾为该5000万元债务提供房产抵押担保的李某并不知情，因此，李某不再承担担保责任。 选项C错误，选项D正确。甲公司已将全部债务转让给丙公司，且经过了丁公司的同意，转让之后，甲公司不再是债务人，丙公司才是债务人。 88.关于《协议二》中张某的保证期间和保证债务诉讼时效，下列表述正确的是（）。 A.保证期间为2012年5月起6个月 B.保证期间为2012年5月起2年 C.保证债务诉讼时效从2012年5月起算 D.保证债务诉讼时效从2012年11月起算 【答案】A 【解析】本题考核保证期间与保证诉讼时效。 选项A正确，选项B错误。《担保法》第26条第1款规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。据此可知，张某提供保证的保证期间自2012年5月份丁公司的债权到期开始计算，期限为6个月。 选项C、D错误。《担保法解释》第34条第2款规定，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。 (2012年) （一） 甲公司将1台挖掘机出租给乙公司，为担保乙公司依约支付租金，丙公司担任保证人，丁公司以机器设备设置抵押。乙公司欠付10万元租金时，经甲公司、丙公司和丁公司口头同意，将6万元租金债务转让给戊公司。之后，乙公司为现金周转将挖掘机分别以45万元和50万元的价格先后出卖给丙公司和丁公司，丙公司和丁公司均已付款，但乙公司没有依约交付挖掘机。 因乙公司一直未向甲公司支付租金，甲公司便将挖掘机以48万元的价格出卖给王某，约定由乙公司直接将挖掘机交付给王某，王某首期付款20万元，尾款28万元待收到挖掘机后支付。此事，甲公司通知了乙公司。 王某未及取得挖掘机便死亡。王某临终立遗嘱，其遗产由其子大王和小王继承，遗嘱还指定小王为遗嘱执行人。因大王一直在外地工作，同意王某遗产由小王保管，没有进行遗产分割。在此期间，小王将挖掘机出卖给方某，没有征得大王的同意。 请回答第86-91题。 86.关于乙公司与丙公司、丁公司签订挖掘机买卖合同的效力，下列表述错误的是（）。 A.乙公司可以主张其与丙公司的买卖合同无效 B.丙公司可以主张其与乙公司的买卖合同无效 C.乙公司可以主张其与丁公司的买卖合同无效 D.丁公司可以主张其与乙公司的买卖合同无效 【答案】ABCD 【考点】买卖合同的效力 《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（简称《买卖合同纠纷解释》，下同）第三条第一款规定，当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。即因无权处分订立的买卖合同，若无其他效力瑕疵（如行为能力、意思表示真实等瑕疵），该买卖合同有效。无权处分不影响买卖合同的效力。据此可知，乙公司和丙公司之间的挖掘机买卖合同以及乙公司和丁公司之间的挖掘机买卖合同均有效。 87.在乙公司将6万元租金债务转让给戊公司之前，关于丙公司和丁公司的担保责任，甲公司下列做法正确的是（）。 A.可以要求丙公司承担保证责任 B.可以要求丁公司承担抵押担保责任 C.须先要求丙公司承担保证责任，后要求丁公司承担抵押担保责任 D.须先要求丁公司承担抵押担保责任，后要求丙公司承担保证责任 【答案】AB 【考点】混合担保 《物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。据此可知，债权人甲公司可以要求丙公司承担保证责任，也可以要求丁公司承担抵押担保责任，没有先后顺序的限制。 88.在乙公司将6万元租金债务转让给戊公司之后，关于丙公司和丁公司的担保责任，下列表述正确的是（）。 A.丙公司仅需对乙公司剩余租金债务承担担保责任 B.丁公司仅需对乙公司剩余租金债务承担担保责任 C.丙公司仍应承担全部担保责任 D.丁公司仍应承担全部担保责任 【答案】AB 【考点】债务转让与担保责任的承担 【解析】《物权法》第一百七十五条规定，第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任。《担保法》第二十三条规定，保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。本案中，乙公司将6万元租金债务转让给戊公司时，仅取得了保证人丙公司与抵押人丁公司的口头同意，未取得其书面同意，所以，对于转让给戊公司的6万元债务，丙公司、丁公司不再承担担保责任。 89.甲公司与王某签订买卖合同之后，王某死亡之前，关于挖掘机所有权人，下列选项正确的是（）。 A.甲公司B.丙公司 C.丁公司 D.王某 【答案】D 【考点】指示交付 【解析】《物权法》第二十六条规定，动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。本案中，甲公司是挖掘机的所有权人，甲公司将该挖掘机出卖给王某，且与王某约定让与甲公司对乙公司的返还请求权以代现实交付，并通知了乙公司。因此，甲公司与王某已经以指示交付的方式完成了交付，王某已经取得了挖掘机的所有权。 90.王某死后，关于甲公司与王某的买卖合同，下列表述错误的是（）。 A.甲公司有权解除该买卖合同 B.大王和小王有权解除该买卖合同 C.大王和小王对该买卖合同原王某承担的债务负连带责任 D.大王和小王对该买卖合同原王某承担的债务按其继承份额负按份责任 【答案】ABD 【考点】概括继承 【解析】选项A、B说法错误。《继承法》第三十三条第一款规定，继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。由据此可知，被继承人订立合同后死亡的，被继承人订立的合同由其继承人法定承受。同时，这里没有法定解除权产生的情形。 选项C说法正确，选项D说法错误。在继承开始以后，遗产分割以前，两个以上的继承人对之享有继承权的遗产属于共同共有。《物权法》第一百零二条规定，因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务，但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外；在共有人内部关系上，除共有人另有约定外，按份共有人按照份额享有债权、承担债务，共同共有人共同享有债权、承担债务。偿还债务超过自己应当承担份额的按份共有人，有权向其他共有人追偿。据此可知，大王和小王对该买卖合同原王某承担的债务负连带责任，而不是按份责任。 91.关于小王将挖掘机卖给方某的行为，下列表述正确的是（）。 A.小王尚未取得对挖掘机的占有，不得将其出卖给方某 B.小王出卖挖掘机应当取得大王的同意 C.大王对小王出卖挖掘机的行为可以追认 D.小王是王某遗嘱的执行人，出卖挖掘机不需要大王的同意 【答案】BC 【考点】共有物的处分 【解析】选项A错误。在继承开始以后，遗产分割以前，两个以上的继承人对之享有继承权的遗产属于共同共有。据此可知，小王对挖掘机享有所有权，有权将其卖给方某。 选项B、C正确，选项D说法错误。《物权法》第九十七条规定，处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。据此可知，小王出卖挖掘机应当取得大王的同意，而小王在没有征得大王的同意的情况下将挖掘机进行出卖的行为属于无权处分，大王对小王的行为可以予以追认。 （2011年） （一） 甲公司与乙公司约定，由甲公司向乙公司交付1吨药材，乙公司付款100万元。乙公司将药材转卖给丙公司，并约定由甲公司向丙公司交付，丙公司收货后3日内应向乙支付价款120万元。 张某以自有汽车为乙公司的债权提供抵押担保，未办理抵押登记。抵押合同约定：“在丙公司不付款时，乙公司有权就出卖该汽车的价款清偿自己的债权。”李某为这笔货款出具担保函：“在丙公司不付款时，由李某承担保证责任”。丙公司收到药材后未依约向乙公司支付120万元，乙公司向张某主张实现抵押权，同时要求李某承担保证责任。 张某见状，便将其汽车赠与刘某。刘某将该汽车作为出资，与钱某设立丁酒店有限责任公司，并办理完出资手续。 丁公司员工方某驾驶该车接送酒店客人时，为躲避一辆逆行摩托车，将行人赵某撞伤。方某自行决定以丁公司名义将该车放在戊公司维修，为获得维修费的八折优惠，方某以其名义在与戊公司相关的庚公司为该车购买一套全新座垫。汽车修好后，方某将车取走交丁公司投入运营。戊公司要求丁公司支付维修费，否则对汽车行使留置权，丁公司回函请宽限一周。庚公司要求丁公司支付座垫费，丁公司拒绝。请回答第86—91题。 86.关于乙公司与丙公司签订合同的效力，下列表述正确的是（）。（2011年卷三不定项第86题） A.效力待定 B.为甲公司设定义务的约定无效 C.有效 D.无效 【答案】C 【考点】合同的效力 【解析】《合同法》第五十一条规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。本题中，甲公司将药材交付给乙公司之前，乙公司对药材不享有所有权，此时其与丙公司签订的买卖合同效力待定。乙、丙公司签订买卖合同后甲公司依照约定将药材交付给了丙公司，说明甲公司对乙、丙之间的买卖合同进行了追认。因此，该合同为有效合同。 87.关于乙公司要求担保人承担责任，下列表述正确的是（）。（2011年卷三不定项第87题） A.乙公司不得向丙公司和李某一并提起诉讼 B.李某对乙公司享有先诉抗辩权 C.乙公司应先向张某主张实现抵押权 D.乙公司可以选择向张某主张实现抵押权或者向李某主张保证责任 【答案】BD 【考点】抵押权、保证 【解析】选项A错误。《民诉意见》第五十三条规定，因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告；债权人仅起诉保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可只列被保证人为被告。 选项B正确。《担保法》第十七条规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。据此可知，李某为一般保证人，其享有先诉抗辩权。 选项C错误，选项D正确。《物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。 88.在刘某办理出资手续后，关于汽车所有权人，下列选项正确的是（）。（2011年卷三不定项第88题） A.乙公司 B.张某 C.刘某 D.丁公司 【答案】D 【考点】所有权的取得 【解析】《公司法》第二十八条第一款规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。据此可知，刘某办理出资手续后，该汽车的所有权转移给了丁公司。 89.关于对赵某的损害应承担侵权责任的主体，下列选项正确的是（）。（2011年卷三不定项第89题） A.方某 B.钱某和刘某 C.丁公司 D.摩托车主 【答案】D 【考点】紧急避险 【解析】《民法通则》第一百二十九条规定，因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任。因紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的民事责任。本题中，方某是为了躲避一辆逆行的摩托车，才将行人赵某撞伤的，构成紧急避险，责任应由引起险情发生的摩托车主承担。 90.关于汽车维修合同，下列表述正确的是（）。（2011年卷三不定项第90题） A.方某构成无因管理 B.方某构成无权代理 C.方某构成无权处分 D.方某构成表见代理 【答案】AB 【考点】无因管理、无权代理 【解析】选项A正确。《民法通则》第九十三条规定，没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。本题中，方某不是汽车的所有人，对汽车的损害也无过错，不承担赔偿责任，其没有法定或约定的义务，即没有为丁公司维修汽车的义务，其主动为丁公司维修汽车的行为构成无因管理。 选项B正确，选项C错误。《合同法》第四十八条第一款规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。本题中，方某在没有取得丁公司授权的情况下，其自行决定以丁公司名义将该车放在戊公司进行维修的行为构成无权代理，而非无权处分。 选项D错误。《合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本题中，方某以丁公司的名义与戊公司签订维修合同，构成无权代理，但是题干中并没有给出戊公司有理由相信方某有代理权的信息，因此，不构成表见代理。 91.关于座垫费和维修费，下列表述正确的是（）。（2011年卷三不定项第91题） A.方某应向庚公司支付座垫费 B.丁公司应向庚公司支付座垫费 C.丁公司应向戊公司支付维修费 D.戊公司有权将汽车留置 【答案】AC 【考点】合同的相对性、无因管理、无权代理、留置权 【解析】选项A正确，选项B错误。方某以其名义与庚公司签订的座垫买卖合同，根据合同的相对性原则，应由方某向庚公司支付购买座垫的费用。 选项C正确。无论从无因管理的角度分析还是从无权代理的角度分析，维修费都应由丁公司向戊公司支付。从无因管理的角度分析，丁公司应支付方某为其支付的必要费用，包括维修费。从无权代理的角度分析，事后丁公司已经对方某的代理行为进行了追认，承认由其支付维修费，只是要求宽限一周时间。 选项D错误。《担保法》第八十二条规定，本法所称留置，是指依照本法第八十四条的规定，债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。据此可知，债权人占有债务人的财产，是留置权成立及存续的前提条件。因此，债权人没有占有债务人的财产，则无留置权可言，债权人丧失对债务人财产的占有，则留置权归于消灭。本题中，方某已经将汽车取走交给丁公司投入运营了，戊公司已经不再占有汽车，则无法对汽车行使留置权。 （2010年） （一） 甲公司与乙公司签订了一份手机买卖合同，约定：甲公司供给乙公司某型号手机1000部，每部单价1000元，乙公司支付定金30万元，任何一方违约应向对方支付合同总价款30%的违约金。合同签订后，乙公司向甲公司支付了30万元定金，并将该批手机转售给丙公司，每部单价1100元，指明由甲公司直接交付给丙公司。但甲公司未按约定期间交货。请回答91—93题。（2010年卷三不定项第91-93题） 91.关于返还定金和支付违约金，乙公司向甲公司提出请求，下列表述正确的是（）。 A.请求甲公司双倍返还定金60万元并支付违约金30万元 B.请求甲公司双倍返还定金40万元并支付违约金30万元 C.请求甲公司双倍返还定金60万元或者支付违约金30万元 D.请求甲公司双倍返还定金40万元或者支付违约金30万元 【答案】D 【考点】定金、违约金 【解析】选项A、C错误。《担保法》第91条规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%.本题中，合同总价款是100万，100×20%=20万，即乙公司支付的30万定金中只有20万部分是有效的，甲公司违约适用定金罚则时，只能要求甲公司双倍返还40万，不能要求甲公司双倍返还60万。 选项B错误，选项D正确。《合同法》第116条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。据此可知，定金罚则与违约金不能同时适用，只能选择其一适用。 92.关于甲公司违约时继续履行债务，下列表述错误的是（）。 A.乙公司在请求甲公司支付违约金以后，就不能请求其继续履行债务 B.乙公司在请求甲公司支付违约金的同时，还可请求其继续履行债务 C.乙公司在请求甲公司继续履行债务以后，就不能请求其支付违约金 D.乙公司可选择请求甲公司支付违约金，或请求其继续履行债务 【答案】AC 【考点】违约金、继续履行 【解析】《合同法》第114条第3款规定，当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。据此可知，违约金与继续履行不冲突，两种责任方式可同时并用，当然非违约方也有权利选择适用。 93.关于甲、乙、丙公司间违约责任的承担，下列表述正确的是（）。 A.如乙公司未向丙公司承担违约责任，则丙公司有权请求甲公司向自己承担违约责任 B.如乙公司未向丙公司承担违约责任，则丙公司无权请求甲公司向自己承担违约责任 C.如甲公司迟延向丙公司交货，则丙公司有权请求乙公司承担迟延交货的违约责任 D.如甲公司迟延向丙公司交货，则丙公司无权请求乙公司承担迟延交货的违约责任 【答案】BC 【考点】合同的相对性 【解析】《合同法》第121条规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。基于合同相对性原理，本题中甲乙之间存在买卖合同关系，乙丙之间存在买卖合同关系，因此，因甲迟延交货的违约责任，丙只能向乙主张，然后再由乙向甲进行追偿，丙不能直接向甲主张违约责任。 主观题 四、（本题20分） 案情：甲公司委派业务员张某去乙公司采购大蒜，张某持盖章空白合同书以及采购大蒜授权委托书前往。 甲、乙公司于2010年3月1日签订大蒜买卖合同，约定由乙公司代办托运，货交承运人丙公司后即视为完成交付。大蒜总价款为100万元，货交丙公司后甲公司付50万元货款，货到甲公司后再付清余款50万元。双方还约定，甲公司向乙公司交付的50万元货款中包含定金20万元，如任何一方违约，需向守约方赔付违约金30万元。 张某发现乙公司尚有部分绿豆要出售，认为时值绿豆销售旺季，遂于2010年3月1日擅自决定与乙公司再签订一份绿豆买卖合同，总价款为100万元，仍由乙公司代办托运，货交丙公司后即视为完成交付。其他条款与大蒜买卖合同的约定相同。 2010年4月1日，乙公司按照约定将大蒜和绿豆交给丙公司，甲公司将50万元大蒜货款和50万元绿豆货款汇付给乙公司。按照托运合同，丙公司应在十天内将大蒜和绿豆运至甲公司。 2010年4月5日，甲、丁公司签订以120万元价格转卖大蒜的合同。4月7日因大蒜价格大涨，甲公司又以150万元价格将大蒜卖给戊公司，并指示丙公司将大蒜运交戊公司。4月8日，丙公司运送大蒜过程中，因山洪暴发大蒜全部毁损。戊公司因未收到货物拒不付款，甲公司因未收到戊公司货款拒绝支付乙公司大蒜尾款50万元。 后绿豆行情暴涨，丙公司以自己名义按130万元价格将绿豆转卖给不知情的己公司，并迅即交付，但尚未收取货款。甲公司得知后，拒绝追认丙公司行为，要求己公司返还绿豆。问题 1.大蒜运至丙公司时，所有权归谁？为什么？ 2.甲公司与丁、戊公司签定的转卖大蒜的合同的效力如何？为什么？ 3.大蒜在运往戊公司途中毁损的风险由谁承担？为什么？ 4.甲公司能否以未收到戊公司的大蒜货款为由，拒绝向乙公司支付尾款？为什么？ 5.乙公司未收到甲公司的大蒜尾款，可否同时要求甲公司承担定金责任和违约金责任？为什么？ 6.甲公司与乙公司签订的绿豆买卖合同效力如何？为什么？ 7.丙公司将绿豆转卖给己公司的行为法律效力如何？为什么？ 8.甲公司是否有权要求己公司返还绿豆？为什么？ 1、【答案】大蒜运至丙公司时，所有权转移给甲公司。即大蒜运至丙公司时，所有权归甲公司所有。 【解析】根据甲乙公司的约定，货交承运人丙公司后即视为完成交付。合同的标的是大蒜，属于动产，根据《物权法》第23条的规定，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力。即货交承运人之后即视为交付即所有权的转移。因此，此时甲为大蒜的所有人 2、【答案】甲公司与丁、戊公司签定的转卖大蒜的合同都是有效的。 【解析】由于乙公司在4月1日的时候即把大蒜和绿豆交给了丙公司，即甲公司在4月1日即取得了大蒜和绿豆的所有权，其在4月5日与丁公司签订的转卖大蒜的合同自成立时生效。甲公司与丁公司已经签订了买卖合同，但是尚未交付，甲公司只是负有向丁公司交付物品义务，但是在交付之前仍然保有大蒜的所有权。因此，其在4月7日与戊签订的买卖大蒜的合同属于有权处分，故甲、戊之间的合同是有效的。 3、【答案】大蒜在运往戊公司途中毁损的风险由戊公司承担 【解析】根据《合同法》第144条的规定，出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。即自甲、戊4月7日买卖合同成立时由买受人戊承担标的物毁损、灭失的风险。 4、【答案】不能 【解析】根据合同的相对性，甲乙之间，甲丙之间分别存在买卖合同，虽然两个合同的标的物都是同一的，但是乙丙之间没有关联，所以甲公司不能以未收到戊公司的大蒜货款为由，拒绝向乙公司支付尾款。 5、【答案】不能 【解析】《合同法》第116条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。由于定金和违约金不能并存，因此乙公司未收到甲公司的大蒜尾款，不可以同时要求甲公司承担定金责任和违约金责任。 6、【答案】有效， 【解析】本题构成无权代理，张某是甲公司的业务员，虽持有持盖章空白合同书但是只有采购大蒜是有授权委托书的，乙公司和张某签订合同存在过失，不能构成表见代理，而是无权代理，在甲公司追认之前，合同效力待定。但是本题甲公司将50万绿豆款汇给乙公司，实际追认该无权代理，所以合同仍有效。 7、【答案】该转卖行为属于无权处分，因甲公司拒绝追认，为无效 【解析】《合同法》第51条，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。丙公司擅自出卖他人的货物，其行为属于无权处分，因所有人甲公司拒绝追认，而无效。 8、【答案】无权 【解析】《物权法》第106条规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。由于己公司并不知情的，并已经约定价格完成交付，虽没有实际交付货款，但是不影响善意取得的效力，因此己公司已经取得绿豆的所有权，甲公司无权要求返还。 （2009年） （一） 甲有一块价值一万元的玉石。甲与乙订立了买卖该玉石的合同，约定价金11，000元。由于乙没有带钱，甲未将该玉石交付与乙，约定三日后乙到甲的住处付钱取玉石。随后甲又向乙提出，再借用玉石把玩几天，乙表示同意。隔天，知情的丙找到甲，提出愿以12，000元购买该玉石，甲同意并当场将玉石交给丙。丙在回家路上遇到债主丁，向丙催要9，000元欠款甚急，丙无奈，将玉石交付与丁抵偿债务。后丁将玉石丢失被戊拾得，戊将其转卖给己。根据上述事实，请回答91-93题。 91.关于乙对该玉石所有权的取得和交付的表述，下列选项正确的是？（） A.甲、乙的买卖合同生效时，乙直接取得该玉石的所有权 B.甲、乙的借用约定生效时，乙取得该玉石的所有权 C.由于甲未将玉石交付给乙，所以乙一直未取得该玉石的所有权 D.甲通过占有改定的方式将玉石交付给了乙 答案：BD 解析：本题考核交付方式及其所有权的转移。 《合同法》第44条规定，依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第133条规定，标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 本题中，甲乙之间的买卖合同自签订之日起生效，玉石的所有权自交付时起转移。在合同签订之时因乙没有带钱，甲未将玉石交付与乙，并约定三日后乙到甲的住处付钱取玉石，说明起初约定的交付的时间是合同签订后的第三日。所以，甲乙之间买卖合同生效的时候，玉石的所有权并没有直接转移给乙。因此，A项错误。 随后，甲向乙提出借用玉石把玩几天，乙表示同意。此说明甲乙对玉石的交付方式达成了新的约定，即采用占有改定的方式进行交付，拟制交付后出卖人甲仍然占有标的物，但是标的物的所有权转移给乙。所以自该协议达成后乙取得了玉石的所有权，甲仍继续占有该玉石。因此，BD项正确，C项错误。 92.关于丙、丁对该玉石所有权的取得问题，下列说法正确的是？（） A.甲将玉石交付给丙时，丙取得该玉石的所有权 B.甲、丙的买卖合同成立时，丙取得该玉石的所有权 C.丙将玉石交给丁时，丁取得该玉石的所有权 D.丁不能取得该玉石的所有权 答案：C 解析：本题考核无权处分与善意取得制度。 本案中，甲将属于乙的玉石卖给丙的行为属于无权处分，买卖合同效力待定。又因丙对甲乙之间的买卖情况知情，说明丙不是善意第三人，不能根据善意取得制度取得玉石的所有权，除非得到乙的追认。因此，AB项错误。 丙将玉石交付给丁抵偿债务的行为也属于无权处分，但是丁对甲、乙，甲、丙之间的交易行为不知情，属于善意第三人，可以根据善意取得制度取得玉石的所有权。因此，C项正确，D项错误。 93.关于该玉石的返还问题，下列说法正确的是？（） A.戊已取得了该玉石的所有权，原所有权人无权请求返还该玉石 B.该玉石的真正所有权人请求己返还该玉石不受时间限制 C.该玉石的真正所有权人可以在戊与己的转让行为生效之日起两年内请求己返还该玉石 D.该玉石的真正所有权人可以在知道或者应当知道该玉石的受让人己之日起两年内请求己返还该玉石 答案：D 解析：本题考核拾得遗失物的返还。 《物权法》第109条规定，拾得遗失物，应当返还权利人。拾得人应当及时通知权利人领取，或者送交公安等有关部门。本案中戊是拾得遗失物的人，应当返还权利人，不能因拾得行为而取得遗失物的所有权。因此，A项错误。 《物权法》第107条规定，所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物，但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿。据此可知，玉石的真正所有人请求已返还玉石的请求是受时间限制的，即自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物。因此，B项错误。 根据《物权法》第107条的规定可知，玉石的真正所有人可以自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物，而非是从戊与已的转让行为生效之日起计算两年的期限。因此，C项错误，D项正确。 （2008年） （一） 陈某向贺某借款20万元，借期2年。张某为该借款合同提供保证担保，担保条款约定，张某在陈某不能履行债务时承担保证责任，但未约定保证期间。陈某同时以自己的房屋提供抵押担保并办理了登记。请回答91-93题。 91.抵押期间，谢某向陈某表示愿意以50万元购买陈某的房屋。下列选项正确的是： A.陈某将该房屋卖给谢某应得到贺某的同意 B.如陈某将该房屋卖给了谢某，则应将转让所得价款提前清偿债务或者提存 C.如陈某另行提供担保，则陈某的转让行为无须得到贺某同意 D.如谢某代为偿还20万元借款，则陈某的转让行为无须得到贺某同意 答案：ABD 解析：《物权法》第191条规定，抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。由此，ABD的说法是正确的，当选；至于C，如果陈某另行提供担保，其另行提供担保和转让原担保物的行为都是需要经过贺某的同意的，C的说法错误，不当选。本题正确答案是ABD. 92.如果贺某打算放弃对陈某的抵押权，并将这一情况通知了张某，张某表示反对，下列选项正确的是： A.贺某不得放弃抵押权，因为张某不同意 B.若贺某放弃抵押权，张某仍应对全部债务承担保证责任 C.若贺某放弃抵押权，则张某对全部债务免除保证责任 D.若贺某放弃抵押权，则张某在贺某放弃权利的范围内免除保证责任 答案：D 解析：《物权法》第194条第2款规定，债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。由此，D的说法正确。 93.关于贺某的抵押权存续期间及张某的保证期间的说法，下列选项正确的是： A.贺某应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权 B.贺某在主债权诉讼时效结束后的两年内仍可行使抵押权 C.张某的保证期间为主债务履行期届满之日起六个月 D.张某的保证期间为主债务履行期届满之日起二年 答案：AC 解析：《物权法》第202条抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。由此A正确，当选；B的说法错误，不当选；《担保法》第25条规定，一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。由此C的说法正确，当选；D的说法错误，不当选。本题正确答案是AC. （二） 甲继承了一套房屋，在办理产权登记前将房屋出卖并交付给乙，办理产权登记后又将该房屋出卖给丙并办理了所有权移转登记。丙受丁胁迫将房屋出卖给丁，并完成了移转登记。丁旋即将房屋出卖并移转登记于戊。请回答94-96题。 94.在办理继承登记前，关于甲对房屋的权利状态，下列选项正确的是： A.甲已经取得了该房屋的所有权 B.甲对该房屋的所有权不能对抗善意第三人 C.甲出卖该房屋未经登记不发生物权效力 D.甲可以出租该房屋 答案：ACD 解析：《物权法》第29条规定，因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。由此，A的说法正确；《物权法》第31条规定，依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。由此，C的说法正确。至于D，因为房屋所有权已经属于甲，甲当然可以将房屋出租行使收益权，D的说法正确，当选，本题正确答案是ACD. （本题答案存在争议，司法部公布的答案为ACD，但是本人认为应该是ABCD.因为，甲虽然取得了该房屋的所有权，但是，还没有进行产权过户登记之前，不能对抗善意第三人。）。 95.关于甲、乙、丙三方的关系，下列选项正确的是： A.甲与乙之间的房屋买卖合同因未办理登记而无效 B.乙对房屋的占有是合法占有 C.乙可以诉请法院宣告甲与丙之间的房屋买卖合同无效 D.丙已取得该房屋的所有权 答案：BD 解析：《物权法》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”所以A的说法错误。乙是基于甲的意思表示而占有该房屋的，其占有是合法占有，B的说法正确；债是具有相容性的，因此，一个标的物上可以同时存在几个债权债务关系，甲享有继承房屋的所有权，且已经办理了产权过户手续的情况下，甲有权与丙签订买卖合同，虽然，甲存在一房二卖的情况，但是，每个买卖合同都是有效的。因此，C的说法错误；甲是房屋的所有权人，其和丙签订合同出卖自己的房屋并办理了过户登记手续，丙因此取得房屋的所有权，D的说法正确，本题正确答案是BD. 96.关于戊的权利状态，下列选项正确的是： A.戊享有该房屋的所有权 B.戊不享有该房屋的所有权 C.戊原始取得该房屋的所有权 D.戊继受取得该房屋的所有权 答案：AD 解析：虽然丁胁迫丙将房屋转移给他，但是因为办理了过户登记，丁就是房屋的所有权人，其将房屋转让给戊，戊是善意第三人，戊是基于合同，继受取得了该房屋的所有权，A和D的说法是正确的。 （2008年·四川） （一） 张某一家共4口人：张某夫妇、两岁的儿子及张父。张某自1992年外出打工，1993年春节托人捎给其妻王某一封信和6000元钱，其后音信皆无。1998年2月，对张某的归来不抱希望的王某向法院申请宣告张某死亡，法院依法于1999年10月宣告张某死亡。张某和王某共有面积相同的房屋6间，现金6000元。2000年5月，王某将儿子送与李某收养。之后，王某与刘某结婚，但1年后刘某即病故。根据上述事实，请回答91-93题。 91.张某被宣告死亡后，对上述6间房屋和6000元现金的正确处理是： A.应由王某、其子、张父平均继承 B.王某应分得4间房屋和4000元现金 C.应全部由张父继承 D.应全部由其子继承 答案：B 解析：张某与王某在夫妻关系存续期间拥有的6间房屋和6000元现金属于夫妻共同财产。张某死亡后，其中3间房屋和3000元现金属于王某所有，另外3间房屋和3000元现金是张某的遗产，由其配偶王某、张某之子和张某之父平均分配，即每人1间房屋、1000元现金。因此王某共可得到4间房屋和4000元现金，故本题的正确答案是B. 92.如果张父于2001年去世，遗产有3间房屋和4000元现金，且王某对张父尽了主要赡养义务，关于其遗产处理，下列选项正确的是： A.王某有权继承，王某之子无权继承 B.王某无权继承，王某之子有权继承 C.王某和其子均有权继承 D.王某和其子均无权继承 答案：C 解析：《继承法》第12条规定，丧偶儿媳对公、婆，丧偶女婿对岳父、岳母，尽了主要赡养义务的，作为第一顺序继承人。第11条规定，被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第29条规定，丧偶儿媳对公婆、丧偶女婿对岳父、岳母，无论其是否再婚，依继承法第十二条规定作为第一顺序继承人时，不影响其子女代位继承。因此，王某作为丧偶儿媳，对公公尽了主要赡养义务，可以作为第一顺序继承人继承张某之父的财产，张某之子作为张某的晚辈直系血亲，可以代位继承张某应该继承的其父的遗产份额。因此张某之子和王某都是第一顺序继承人，都有权继承，C项的说法是正确的。 93.如张某生还并申请法院撤销死亡宣告，下列选项正确的是： A.张某在被宣告死亡期间所实施的民事法律行为并不因此而无效 B.张某与王某的夫妻关系不能自行恢复 C.张某可与李某协议解除王某之子与李某之间的收养关系 D.若张某和王某共有的房屋已被第三人合法取得，第三人可不予返还 答案：ABCD 解析：《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第36条规定，被宣告死亡的人，判决宣告之日为其死亡的日期。被宣告死亡和自然死亡的时间不一致的，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效，但自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，则以其实施的民事法律行为为准。因此，A项的说法正确。第37条规定，被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被人民法院撤销，如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复；如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复。本题中，王某已经再婚，所以王某与张某之间的夫妻关系不得自行恢复。第38条规定，被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤销后，仅以未经本人同意而主张收养关系无效的，一般不应准许，但收养人和被收养人同意的除外。由此，C项的说法正确。第40条规定，被撤销死亡宣告的人请求返还财产，其原物已被第三人合法取得的，第三人可不予返还。但依继承法取得原物的公民或者组织，应当返还原物或者给予适当补偿。由此，D项的说法正确。本题的正确答案是ABCD. （二） 2007年10月25日，甲向乙借款10万元，并用自己的一辆汽车抵押，但没有办理抵押登记。2007年11月3日、5日，甲分别向丙、丁借款10万元，同样以该汽车抵押，并分别于11月7日、8日办理了抵押登记。2007年11月15日，甲向戊借款10万元，也用该汽车抵押，但没有办理登记。戊要求甲再提供其他担保，甲的好友己交给戊一份文书，表明自己愿意为甲和戊的借款合同作保证人，戊收下后未做任何表示。2007年12月1日，甲的各项借款均已到期，但甲均未偿还，乙、丙、丁、戊均对该汽车主张抵押权。另查明，甲在2007年10月29日已经将该车租给了庚，租期2年，每月租金15000元。2008年4月，在各债权人申请强制执行后，经过法院拍卖，该汽车由辛拍得。根据上述事实，请回答94-96题。 94.关于甲的汽车上各抵押权的先后顺序，下列选项正确的是： A.①乙、②丙、③丁、④戊 B.①丙、②丁、③戊、④乙 C.①丁、②戊、③丙、④乙 D.①丙、②丁、③乙和戊 答案：D 解析：本题包含两个考点：抵押权的成立、抵押权的清偿顺位，重点考查后一个问题。《物权法》第188条规定，以交通运输工具抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。本题中以同一辆车作为标的物进行四次抵押，虽然有的进行了登记，有的没有，但是登记与否都不影响抵押权本身的成立。《物权法》第199条规定，同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。本题中，乙的抵押权和戊的抵押权都没有办理登记，而丙的抵押权和丁的抵押权办理了登记，因此丙的抵押权和丁的抵押权优于乙的抵押权和戊的抵押权；又因为丙的抵押权优先于丁的抵押权登记，所以丙的抵押权最先受偿，其次是丁的抵押权。至于乙的抵押权和戊的抵押权，因为都没有办理登记，所以按照债权比例处于同一顺序清偿。本题正确答案是D. 95.关于辛、庚的法律地位，下列选项正确的是： A.辛买得该车后，可以立即请求庚返还该车 B.辛买得该车后，只能在2009年10月29日后才有权请求庚返还该车 C.抵押权人有权请求庚支付到期租金，优先清偿自己的债权 D.抵押权人无权请求庚支付到期租金，优先清偿自己的债权 答案：BC 解析：《合同法》第229条规定，租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。因此本题中，虽然辛取得了该车的所有权，但根据“买卖不破租赁”的原则，在租赁期满之前（即2009年10月29日之前）不得请求庚返还车辆，故A项的说法错误，B项的说法正确。庚向甲交付的租金，属于该汽车的法定孳息，债务人到期不偿还欠款，抵押权人有权请求庚支付到期租金，并有就该租金优先受偿的权利。因此，C选项正确，D选项错误。本题的正确答案为BC. 96.假设戊感到抵押权诉讼过程繁琐并且费用过高，因此在诉讼过程撤诉，并且对甲表示放弃抵押权，下列选项正确的是： A.由于戊收到己的文书后没有做任何表示，因此保证合同不成立 B.由于戊放弃了抵押权，己在其放弃的抵押权可能受偿的范围内，免除担保责任 C.由于戊放弃了抵押权，也就无权请求己承担保证责任 D.戊放弃抵押权，对己的保证责任不产生任何影响 答案：B 解析：《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第22条规定，第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。因此A项的说法错误。《担保法》第28条第2款规定，同一债权既有保证又有物的担保的，债权人放弃物的担保的， |
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