| 问题 | 先诉抗辩权行使中的程序法问题 |
| 释义 | 对于这一个问题，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(以下简称“《民事诉讼法意见》”)的态度是：“因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告。(第53条第1句)”对此，理论界与实务界曾有不少批评，认为该规定没有区分一般保证与连带责任保证，在诉讼程序上将一般保证合同之诉与主合同之诉列为共同诉讼，侵害了保证人的先诉抗辩权。因此，在一般保证中保证人不能和债务人在诉讼中作为共同诉讼人，只有在连带责任保证中，保证人与债务人才是共同诉讼人。[6]笔者认为，一般保证中保证合同之诉与主合同之诉并非必要的共同诉讼，人民法院的确不应当强行将保证人与主债务人列为共同被告。但是，如果债权人就是针对主债务人与一般保证人提起诉讼，如果仅仅基于保证人的先诉抗辩权而不将其列为共同被告，对于诉讼效率也没有益处。对此《担保法解释》采取了一个折中的方法，依据该解释第125条，一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以而非应当将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼，但是，法院应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。通过在判决中明确保证人的先诉抗辩权，既能够保证诉讼效率，又能防止对一般保证人造成损害。笔者认为这样的规定比较合理。 2、债权人仅起诉保证人时，是否应当驳回起诉? 对于该问题，《民事诉讼法意见》第53条第2句规定：“债权人仅起诉保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼。”这一规定的理由在于：虽然从理论上说，由于保证人享有先诉抗辩权且保证责任存在保证期间的要求，因此在债权人仅起诉保证人的情形下，人民法院应当依法驳回其诉讼请求权，但是这样做将加大债权人的诉讼成本，而且债权人对保证人的权利可能因保证期间的届满而丧失，因此，人民法院通过追加主债务人即被保证人作为共同被告参加诉讼，可以比较好的解决问题。 3、债权人仅起诉主债务人时，保证人的诉讼地位如何? 对此，《民事诉讼法意见》第53条第3句规定：“债权人仅起诉被保证人的，可只列被保证人为被告。”因为，一般保证合同之诉与主合同之诉并非必要的共同诉讼，因此债权人只选择起诉被保证人时，并不影响日后对保证人的的诉讼请求，所以两案可以分别处理。 |
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