| 问题 | 公证立法散谈六 |
| 释义 | 三十三、目前的定性不足虑 我们应当看到《公证法》出于方方面面的考虑，把我国公证机构定性为“证明机构”，其主要理由有三：一是针对现阶段公证机构的行政体制、事业体制和合作制并存的局面，立法要与公证改革的状况相适应，使三种形式的公证处继续存在合法化;二是根据现实状况，对于把公证机构定性为事业法人、法律服务机构和中介组织的三种观点不予采纳;三是对公证处是否为国家机关、公证职能是否属于国家职能，今后仍然可以进一步研究，为公证机构体制改革和探索新的知识形式预留空间。 这样定性不能说没有道理，甚至可以说是本次公证立法的精明之处。但是，这样的定性又使公证机构在我国组织机构的条块管理中不得其门而入，使公证机构是否“性”公处于不确定的状态。可谓瑕瑜互见。 这样一来，就产生了三大悬念：一是目前的定性只是一种过渡或称等待，公证机构改革会继续沿着全部转为事业体制的道路前进，最终定性为事业法人;因为这是《公证改革方案》原定的目标。二是目前的定性会维持很长一段时期，三种体制并存已形成了中国公证的基本格局，不必拘泥于原有的条块管理形式(毕竟“证明机构”也是一个称谓);使公证机构长期游移在条块管理体制之外。三是全部改为事业体制和三种体制并存的格局均不足取，最终导致新的组织形式的出现并为其所替代。 笔者认为：对上述三大悬念，我们均可采取乐观态度，但不能掉以轻心。 (一)公证机构改革继续沿着全部改为事业体制的目标前进，是否现实。我们已经看到： (1)以“事业法人”给公证机构定性的观点，已被这次公证立法所舍弃。精明的立法机构及明智的法学专家已经发现：事业法人不是一个很准确的概念;1986年《民法通则》颁布时的事业单位法人与现在的事业单位已发生了很大的变化;自《民法通则》颁布之后，其他法律均没有再出现过事业法人的提法。这就等于说：把公证机构改制为事业法人的想法和做法是否正确和准确，很值得商榷。不难想象，谁会一意孤行地把是否科学、是否准确、是否稳定的东西作为改革的奋斗目标呢? (2)要把如今仍超半数的行政体制公证处全部改为事业体制，并非易事。原计划用两年过渡期就把全部公证处改制为事业单位的任务，结果用了五年时间才完成了近一半，况且已完成的近一半就包括完全符合改制条件的和并非完全符合改制条件、即以财政减负为由被踹离行政体制的，以及公证机构本身并非以民主方式决定而转制的三种情况。可见真正符合改制条件的还不足以称为近半数。 以上两点，就从理论和实际两个方面对公证机构全部改为事业体制产生质疑，这本身就会促使人们对《公证改革方案》原定的目标进行反思。 (二)长期维持三种体制并存局面的“证明机构”，是否可行。我们也已经看到： (1)行政体制、事业体制和合作制三种体制并存，游离在我国现行机构的条块管理之外，形成了“四不象”。这种状况若长期维护下去：①就会使公证机构长期处于不稳定的状态;②到底给“证明机构”何种地位和待遇，会牵扯到国家整个机构管理的格局和法律体系的变动，这有可能吗?③“事业单位法人”的称谓尚且已经提供了很好的借鉴，“证明机构”也要步其后尘么? (2)长期维持三种体制并存的“证明机构”，会使公证机构的“国家”属性被淡化。公证机构不再是国家机关，其公证人员也不再是国家公务员，在保留行政体制的情况下对他们如何管理呢?事业体制和合作制的公证机构在没有“国家”属性的强有力保障下，即使不再出现“武汉体彩案”和“西安宝马案”那样事情，但久而久之，公证机构及其人员还说是行使国家证明权，会不会使人产生疑虑?公证书的效力会不会随之下降呢? 由此可见，以“证明机构”定性对公证机构的存在和发展都有其很不科学的一面，并且很有可能在不长的时间内就会暴露出来。 (三)是否会导致新的组织形式出现并替代原有形式的公证机构?这要从两方面去看： (1)任何削弱、淡化公证机构“国家”属性的组织形式，都会给公证事业带来灾难性的后果。公证之所以能取信于民，立足于社会，就是由于它有国家权力和公信力去保障。一般情况下，任何国家都是热爱并保护其本国公民的。没有公民，就无所谓有国家。可见公民是国家的基本元素。当初，国家为什么要统一规范证明行为，就是为了最大限度和最大范围内维护公民的利益。因此，可以说，任何削弱、淡化公证“国家”属性的组织形式，都是走回头路，回归到“私证”的老路上去，使公证不成其为“公证”。所以，我们不用担心，即使有新的组织形式出现，如果没有“国家”的权力和公信力作保障，也难以替代现行公证机构的组织形式。国家的权力和公信力是公证机构的生命线，并且是相辅相成，缺一不可的。 (2)在国家权力和公信力的保障下，新的组织形式值得期待。公证改革的领导者、组织者已经发现：在市场经济的环境条件下，旧行政体制的公证处已经在某些方面束缚了公证事业的进一步发展壮大。公证体制改革的目的之一，就是要增强公证机构的独立性，使之更大更快地发展，以适应市场经济大环境的需要。但是增强独立性有个底线，就是不能挣脱国家权力和公信力的保障，否则就是改革过了头，反而会危及公证的生存和发展。由此可见，什么合作制，甚至合伙制的不足取。因此，在这种前提下，创立新的组织、管理形式，不仅肯定会出现，并且肯定会取代原有的组织、管理形式。这是毫无疑义的。 综上可见，《公证法》只是与目前的公证改革现状相适应的法律。但公证改革尚未结束，以“证明机构”作为公证机构的定性显然具有阶段性的色彩。 笔者坚信：公证机构不会失去“国家”属性保障。 三十四、历史的必然 我们应当记得：2000年《公证改革方案》在发布时提出的“现有行政体制的公证处要尽快改为事业体制”，可以暂时保持原行政体制不变的“边远、贫困地区及近三年人均业务收入不足三万元的公证机构”，也要在两年的“改革过渡期内”改为事业体制。可是，却是过了五年，才有近半数的行政体制公证处改为事业体制。为什么?这与其说是余下超半数的公证机构不符合改制条件，倒不如说这是“公证”本身的顽强抵抗。因为：改制后的公证机构不再是“国家机关”，“公证”本身就不答应。 笔者认为：“公证”之所以叫公证，是因为它首先是“公”，然后才是“证”。“公”是占首位的或称主导地位的，是性质;“证”是第二位的，是指“证明”这种行为。“公证”若一旦离开了“公”，再无所谓“公证”;当然“公”若离开了“证”，不肖说也无所谓“公证”，而是其它公干事务了。 “公证”的“公”，实质是指国家——代表国家，行使国家证明权。因为，公证是源于“私证逐渐演变而来的”。在私证没有国家权力介入的时候，不叫公证;由国家权力介入和规范后，才叫公证。这是一切有关公证的概念，公证制度的起源或称公证制度的历史沿革等述著中“言必称称罗马”的缘由。因为大家几乎一致认为：公证可以上溯到奴隶制时代的古罗马，一种叫做“达比伦”(tabellions)的、专门从事代拟各种法律文书和确认文约的人，他们不享有国家授予的权力，其制作的文书不具有证明力。到了13世纪的法国，出现了叫“诺达里”(notahii)的办理法律文书的人员，从其原先依附于审判制度的“书记员”脱离出来，沿袭审判机构的特权，独立从事活动，其办理的文书也获得了证明力和执行力;形成了今天的特点。随后，拿破仑于1803年颁布了著名的“风月法令”，确立了公证制度的法律地位。尔后世界其他大陆法系国家也竞相仿效。可见，“公证”是国家权力与生俱来。 而我们的公证机构改革，却把公证处改为不再是国家机关的事业单位，因而尽管公证机构的设置、公证员的任命等仍由国家批准，但公证机构的“国家”属性已经被大大削弱、淡化。这样改革又怎么会很顺利呢? 但是，我们又要看到：把公证机构全部改为事业体制的初衷是要摆脱行政体制某些方面对公证事业发展的羁绊，以谋求更大、更快的发展，以适应市场经济的需要。这有其正确的一面。但改革改到连“国家机关”也不是了，这又有过头的一面。 哲学观点认为：事物总有一个度。办事情要讲究适度。超出事物本身度的界限，就会办理无果，欲速不达，甚至适得其反。笔者认为：我们本次公证改革出现迄今为止的局面，问题就出在这里。 我们不妨试想：如果我们在公证体制改革和立法过程中始终坚持“公证机构作为国家法律证明机构的性质不变，公证人员依法行使国家法律证明权的身份不变，公证文书的法律效力不变”的“三不变”原则，并且“旗帜鲜明”地“在思想上重视‘三不变’，在实践中坚持‘三不变’，而不能有丝毫的疑惑和迷茫”。会出现今天的局面吗? 然而，今天的局面也不是不可再改的局面。《公证改革方案》提出的“到2010年基本解决公证工作的法律保障问题，明确公证的法律效力和公证工作的法律地位，健全公证法律体系”，距今尚有好几年的时间。如果我们从现在开始，重新按照“三不变”的原则和方向摆正公证改革的航向，不但可以把过去拖延的时间补回来，而且可以收到事半工倍的效果。 因此，可以说，重新明确全部公证机构脱离行政体制，作为不以营利为目的，依法独立行使国家公证职能，承担法律责任的国家证明机关，已成为历史的必然。 连公证的根本属性——国家属性也改掉的改革，会可能取得成功吗? 三十五、迎刃而解 经过多年的公证改革，集中起来我们面临着这样的大局面： 第一，已有近半数的公证处改为事业体制，但有超半数仍保留行政体制，形成了行政体制、事业体制和合作制“三足鼎立“的局面; 第二，《公证法》已经颁布施行，但公证机构不再是国家机关而仅仅是“证明机关”，并游离于国家机构条块管理之外; 第三，公证员不再是国家机关的公务员，却依旧是国家工作人员; 第四，行使司法证明权的公证机构，承担的却是民事责任。 这既包括成绩，也反映出问题，且存在着矛盾。在肯定成绩的基础上，这些存在问题和矛盾，都需要我们去探索、去研究、去解决;改革的继续也会促使我们去探索、去研究、去解决。 要解决这些问题和矛盾，我们就要作具体分析。只要我们通过用矛盾分析方法，正视这些问题和矛盾。抓住主要矛盾，我们就会发现：它们都与公证的国家属性有密切的关系。解决公证机构国家属性问题，其他问题也就迎刃而解了。 (一)如果我们再次明确全部公证机构脱离行政体制， 但公证机构作为国家法律证明机构的性质不变：是不以营利为目的，依法独立行使国家公证职能、承担法律责任的国家证明机关，公证机构的国家属性不就解决了。这样，不仅公证机构的国家属性得以恢复，面且尚未改制的超半数的公证机构照样脱离了行政体制，已改制的近半数的公证机构得以正名，公证机构不再游离于国家机构条块管理之外，公证员作为国家工作人员的身份也得以衔接。至于那38个合作制的公证处，把它们吸收进来，并不是什么难为的事情。如此“国家证明机关”的一统天下，“三足鼎立”的局面也就消失了。 至于经费的管理，照样可以实行全额拨款、差额拨款和自收自支三种形式。因为既然已经“独立”出来，单纯经费管理一项采取灵活措施，没有什么不可以的。它不应成为公证机构定性的决定因素。要不，我们老谈什么改革? 还有最敏感的“公证责任赔偿”问题，虽然仍属国家赔偿性质，但是我们同样可以实行已经建立起来的公证赔偿制度：首先由公证责任保险的方式支付，不足部分再由公证赔偿基金支付，仍然不够的再用公证机构的全部资产支付。而且还应该说，公证赔偿制度是国家赔偿的一个创举。说不定，其他负有国家赔偿义务的机构还会仿效呢。 要不，往后的改革怎么改? 如果坚持要把余下超半数的公证处仍全部改为事业法人，可能我们要碰得头破血流，或者公证事业要遭受惨重的损失;公证立法不仅不是给公证事业带来兴旺和繁荣，而会给公证事业带来衰败或重创。 (二)行使司法证明权的公证机构，承担的却是民事责任而不是司法责任。笔者认为这是本次公证立法最令人喷饭的问题。 首先，是平等的民事主体之间的活动，承担的才是民事责任，这是对于凡是学过法学的人都通晓的道理。撇开主体法律地位是否平等不讲，就去讲承担民事责任，这是滑法学之大稽。撇开行使司法证明权应承担的是否为民事责任不讲，去谈什么适用的责任是合同责任还是侵权责任，是舍本逐末。再加上还去讲是否视为一般民事主体去适用《民法通则》第一百三十四条规定的所有承担民事责任的方式，就更加是“偏见比无知离真理更远”了。如果不说公证机构行使的是司法证明权，就不会闹这样的大笑话。 其次，行使“司法证明权”的公证机构，承担的不是司法责任而是民事责任，这不说法学逻辑，连大众逻辑也说不过去。如果这么也说得过去的话，那么行使司法侦查权、司法检察权和司法审判权的机关，所需承担的责任是否可以统统说不是司法责任了呢?不错：由于公证机构所证明的客体即证明对象全部属民事范畴，但如果由此而得出公证机构承担的是民事责任的话，那么所有行政机构及其官员的行政过错都只需承担行政责任而无需承担有可能需要承担的刑事责任或国家赔偿责任了。岂不荒唐? 因此，我们的公证改革面临的问题和矛盾虽多，但只要抓住主要矛盾和要害，问题就可以找到解决的办法。我们有完全的理由相信：在“三不变”的原则指导下，到了2010年，公证改革业已存在的问题都会得到解决。 三十六、飞吧，展开双翅 公证的发展历史使人们永远也不会忘记，自从世界上第一部公证法——法国的《公证法》颁布并规定公证人(我国称为“公证员”)属于国家公务员以来，公证就在原来服务性的基础上增加了权威性。二百多年来，公证员兼具自由职业者和国家公务员的双重身份，使公证的服务性和权威性就象飞行动物的两根翅膀，让公证在法治的时空中奋飞。 公证的服务性，继承了其始祖“私证”的全部服务色彩，忠实于从业对象;其从业者的自由职业者身份没有发生实质性的变化，享有充分的自主性和自由性;为全社会提供公证法律服务。 公证的权威性，则使公证成为了代表国家对法律事务的证明，即国家司法证明;其从业者的国家公务员身份，更加体现了严肃性，从而使公证文书具有毋庸置疑的权威和法律效力。 公证的服务性和权威性对公证同等重要，二者不能偏废。服务性要体现权威性：代表国家意志，履行法定职责;权威性要包容服务性，不应妨碍自由、自主地提供服务，满足全社会的需求。我们的公证体制改革，其初衷就是要改掉行政体制对公证的自由执业的某些障碍。 正是由于公证的服务性和权威性，使公证业在全世界获得了飞速的发展。据有关资料介绍，在世界上第一部公证法颁布施行后约半个世纪的时间，一个国际性的公证人组织——国际拉丁公证联盟(UINL)于1948年10月成立，并且成为了在联合国登记的非政府性的国际组织。如今，世界上绝大多数建立了由国家授权的公证制度的国家，都已成为该组织的成员国，中国公证协会也于2003年正式加入了国际拉丁公证联盟。① 可是，中国的公证改革为了使公证机构和公证员摆脱行政体制的公证处对公证业发展的某些束缚和妨碍，以谋求更大的发展空间和充分执业自由，却不再承认公证机构是国家机关，公证员不再是国家的公务员，努力把公证机构改制为事业体制，甚至出现了合作制的公证处。这种疑似“返祖”的现象，使公证的权威性受到了空前的挑战。也就是说，公证的一根翅膀已经出一点问题了。如果完全折断这一根翅膀，简直是不堪想象的。 然而，如前所述：我国的《公证法》只是与目前的改革现状相适应的法律。公证改革尚未结束，仅仅以“证明机构”作为对公证机构的定性，显然具有阶段性的色彩。对公证是否属于国家职能，公证处是否属于国家机关，仍预留有进一步研究和探索的空间。 更何况，对公证机构的定性，明显违背了原先的“三不变”原则的第一个不变：公证机构作为国家法律证明机构的性质不变。如果第一个不变得不到保障：那么第二个不变和第三个不变的基础就会受到动摇：久而久之，人们就会有理由怀疑公证员是否代表国家行使证明权，公证文书的法律效力也会随之降低。若涉及到具体公证业务，对涉外和涉台、港、奥的公证文书影响不大，但对国内公证部分的影响就会很大。这种影响在短时间内不会表现出来，但时间一长，就会逐步体现。而当明显体现的时候，后悔也就晚了。因为人的观念不是一下子说转变就能转变过来的。 因此，我们有理由相信，精明的改革家们不会让上述不良 影响充分暴露之后才会猛醒，而且很有可能会在公证立法这一公证改革新的又一起点，至2010年这段时间，就会觉察并改正过来。 诚如是，公证的双翅仍是完好的双翅。而且在脱离行政体制之后，作为独立行使公证职能的国家证明机构，真正会有个更大更快的发展，在市场经济的大环境中搏风击浪。 积极的事物对一切积极因素总会显示其顽强的生命力的。例如：本次公证立法，在公证机构的设点布局上就充分体现了这一点。一些地方对公证机构的设置大胆地进行了调整，设立了相对辖区较大的公证处(下称“大处”)。它首先在一定程度上遏制了无序状态下的恶性竞争，证源、证类等公证资源集中的优势马上就鲜明地体现出来，并且使得公证资源的浪费得到了有效的限制。极少数的公证“蛀虫”再也不能为自己的小腰包而无端刁难公证当事人甚至拒办公证。大处使人员的相对增加，填补了诸如连合格的财会人员也没有等必备要素的不足，资金的流失也跟着减少，赌塞了不必要的漏洞，管理得到了进一步规范。原来只有三两个人的较小的公证处，抱残守缺，苦苦支撑的局面得到了改善。经过整合、重组扩大后，大处对市场的影响力和竞争力日益增大，一扫昔日习惯于小天地的小打小闹及“守株待兔”、小富即安的服务方式，“请进来”和“走出去”办理公证案件刹时成了公证行业一道亮丽的风景线;律师见证日趋减少。大处更具有业务上的荷载能力，公证员在业务上的取长补短，迎合了“同舟共济”的客观要求。就连那些前来申办公证事务的当事人看见了这种阵势，也称其并未白坐几十分钟、个把钟头的“公交”、私车或“快巴”办理公证而感到惬意——因为交通的发达(听说中国的高速公路已居世界第四)以及经济的好转对于他们来说已经不是个大问题。 可以遥想：到了2010年，公证的法律保障、法律效力、法律地位会更加明确，公证的法律体系将得到健全和完善，公证的大环境将会出现更加喜人的变化。让我们由衷地祝愿：腾飞吧，中国公证! |
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