| 问题 | 转包、分包及违法肢解分包的特点及区别有哪些 |
| 释义 | 根据转包和违法肢解分包的含义，笔者认为转包和违法肢解分包具有如下的共同特点： (1)转包人或违法肢解分包人都不履行建设工程合同中规定的由承包人履行的全部义务，包括施工、管理、技术指导、安全教育及培训等技术、经济、法律责任。 (2)转包或分包人将合同规定的权利与义务全部转让给转承包人，转承包人与原合同发包人之间建立了新的事实合同关系，(原合同主要指发包人与转包或分包人之间的建设工程合同)。由此，因转包或违法肢解分包而产生了两个不同的合同关系。 合法的分包与非法转包、违法肢解分包的区别主要有： (1)前者是在符合《合同法》第二百七十二条、《建筑法》第二十九条规定的情况下依法而签订的建设工程承包合同;而后者是在法律、法规明令禁止的情况下订立的建设工程承包合同。 (2)前者是指发包人与勘察人、设计人、施工人分别订立的勘察、设计、施工承包合同或者工程总承包人在承包工程后，在经发包人同意的情况下，将其承包的一部分工程或某几部分工程，再发包给其他具备相应资质条件承包人，与其签订承包合同项下的分包合同。而后者是建设工程承包人，在通过投标、中标并与发包人签订承包合同后，不履行原合同约定的全部建设工程任务，将全部的建设工程均转包第三人或将其承包合同项下的全部工作肢解后，分别承包给几个承包人完成，这样在转承包人、分承包人与原合同发包人之间建立了一种潜在的事实合同关系。 (3)前者必须满足以下几个条件： 一、分包必须取得发包人的同意; 二、分包只能是一次分包，即分包单位不得再将其承包的工程分包出去; 三、分包必须是分包给具备相应资质条件的单位; 四、总承包人可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，但不得将主体工程分包出去。后者是承包人将已承包的工程全部倒手转给他人或者将全部工程肢解后转给若承包人，自已并不实际履行合同约定义务。 (4)前者只是总承包人将其承包工程的某一部分或几部分再分包给其他承包人，承包人仍然要履行承包合同约定的全部义务，并向发包人负责，根据法律规定承包人经发包人同意分包的行为是允许的。后者的行为是法律所禁止的。 |
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