| 问题 | 解读“行政不作为” |
| 释义 | 一、行政不作为的基本概念 (一)行政不作为的概念 本文探讨的仅是具体行政行为的不作为，这种行政不作为是指行政机关未履行特定作为义务，并且在程序上没有明确意思表示的行政行为。具体包含以下内容： 一是行政机关负有某种特定作为义务。首先，特定作为义务来源于一定的法律规定和法律事实;其次，作为义务是具体的、而非抽象的义务。行政机关根据法律法规负有的抽象作为义务，不能作为认定行政不作为的依据。抽象的法定作为义务有待于行政机关依职权或者依申请转化为具体的作为义务。 二是行政机关具备履行特定义务的能力。行政机关不具备履行特定义务能力的，不构成行政不作为。 三是行政机关出于故意或过失没有履行义务。 四是表现为程序方面的不作为，即行政机关对于当事人的申请或依职权本应作为而没有做出实体决定的行为。只要行政机关对当事人的申请做出了最后的实体决定，无论其内容是肯定或否定，都属于行政作为行为。 在世界上，英美法系国家大都明确提出了行政不作为的概念，以行政行为和特定作为义务这两个要件来划定其范围，如英国、美国;大陆法系国家中多数没有专门的概念，但在具体的司法救济理论中对行政不作为进行了司法意义上的阐释，如德国、日本。 (二)行政不作为具有违法的性质 这是由其概念、本质所决定的。在本质上，行政不作为是行政机关怠于维护公共利益和怠于履行行政管理职责的渎职行为。行政不作为无论是表现为对公共利益维护权的放弃，还是表现为对公民个人利益维护权的放弃，都会造成社会危害后果。行政机关放弃对公共利益和公共秩序的维护，如环保机关对污染严重的工厂不依照法定职权实施行政处罚的，就损害了公共的环境利益;行政机关放弃对单个行政管理目标的维护，如民政部门对流浪乞讨人员不履行救助义务的，就损害了特定公民的利益。 (三)行政不作为与默示行为 行政不作为行为在法律做出特别规定的情况下，成为默示行为并产生相应的法律效果。默示行为分为默示许可行为和默示拒绝行为两类。目前，对于某些行政管理领域的行政不作为，存在着默示许可制度。如《集会游行示威法》第9条第1款规定：“主管机关接到集会、游行、示威申请书后……不许可的，应当说明理由。逾期不通知的，视为许可。”默示拒绝行为，在法律上规定得较少。台湾地区的旧《诉愿法》规定，行政机关关于法定期间内应做出行政处分而不为者，原则上视同为拒绝处分。 (四)特定行政作为义务的认定 特定的行政作为义务，是指行政机关在特定的行政管理活动中，基于特定的事实和条件而产生的具体法定义务。这是认定行政不作为是否成立的关键要件。具体内涵包括： 首先，须是具体的法定作为义务。这与抽象作为义务相对应。抽象作为义务是法律规范层面上的作为义务;而具体义务是行政机关根据现实的需要(依职权或依申请)，负有必须履行的作为义务。只有当抽象义务与一定的现实条件相联系时，具体的作为义务才会产生，行政不作为才可能成立。 其次，须是特定的作为义务。这与一般作为义务相对应。一般作为义务是行政机关依法承担的、对社会和国家而非特定个体的作为义务。如维护社会稳定是政府对社会全体应尽的一般作为义务;而特定作为义务是针对特定相对人负有的作为义务。只要一般作为义务能够变得足够、具体，就应以特定作为义务对待。 特定行政作为义务的发生根据，主要包括： 1.法律规范中规定的作为义务。在法律规范中，义务性规范一般直接规定了行政作为义务，表现为“必须、应当”等提法;有的授权性规范中间接地体现出行政作为义务;行政相对人的权利条款有时也可作为行政作为义务的发生根据。 2.先行行为义务。由于行政机关先实施的行为(无论是违法或合法、作为或不作为)，使行政相对人的合法权益处于遭受损害的危险状态，行政机关就负有采取积极行为阻止损害结果发生的作为义务。 3.行政合同义务。因行政合同所发生的权利义务是行政法上的权利和义务，其中包括行政作为义务。如农产品种植承包合同中规定，乡政府须提供符合技术指标的农产品品种的义务，就属于行政合同义务。行政合同义务对特定作为义务的产生根据作了进一步的扩展。 4.公共秩序义务。行政机关在有能力履行、并且若不履行可能造成严重后果的特定条件下，负有的有助于社会公共秩序的作为义务。这种按照公共秩序和社会公德要求产生的作为义务，是将道德性质的义务转化为法律性质的作为义务，因此适用条件比较严格。 (五)行政不作为的主要类型 一是依职权的行政不作为和依申请的行政不作为。这是以构成要件为划分标准。前者指行政机关基于现实的迫切需要，不待当事人的申请而应当主动行使行政职权、积极作为而没有作为的行为。只要法定事实已经发生，法律层面上的、抽象的作为义务就转变为具体的作为义务，行政机关应当积极作为，否则就构成行政不作为;后者指行政机关对公民提出的申请不做任何答复的行为。 二是侵犯公共利益的行政不作为和侵犯个人利益的行政不作为。这是以侵犯客体为划分标准。侵犯公共利益的不作为，通常与依职权的不作为相联系。该类不作为一般社会危害性大，并且由于没有直接的利害关系人参与其中，难以得到相应的制裁。因此有必要加强对该类不作为行为的监督力度;而侵犯个人利益的不作为，无论是依职权或依申请产生的，一般可由当事人提起行政诉讼得以追究。 三是具体行政不作为和抽象行政不作为。这是以适用对象为划分标准。前者指行政机关针对特定的人或事没有履行职责的不作为;后者指行政机关针对不特定的人或事没有履行职责的不作为。抽象不作为是行政机关不履行立法义务的表现。由于行政立法权属于自由裁量权，只有在特定情况下才转化为羁束性质的权力，成为行政机关必须进行立法的义务。 二、行政不作为诉讼制度的探讨 行政不作为诉讼制度，是指公民、法人或者其他组织对行政不作为行为不服，依法向法院提起诉讼的制度。 从世界范围看，行政不作为诉讼制度主要包括以下几种形式： 1.确认诉讼(如日本、葡萄牙)，是适用范围最广的不作为诉讼。尤其适用于因时过境迁无再履行的必要、仅要求赔偿的案件。但确认诉讼只能解决不作为是否合法的问题，对行政机关是否做出新的行政行为并没有拘束力。 2.撤销诉讼(如法国)。该诉讼将行政不作为视同为拒绝行为，法院将其撤销后仍然回到行政不作为的状态。由于这种形式对公民权利的保护不够彻底、欠缺实用性，无法满足公民要求行政机关做出一定内容行为的积极请求，因此其适用范围有限。 3.课以义务诉讼(如德国)。该诉讼赋予公民一定的给付请求权，有权请求法院判决行政机关做出一定的行政行为。这有利于督促行政机关履行义务，满足公民的诉讼请求;同时遵守了权力分立原则，体现司法权对行政权的尊重，因而是一项积极、可操作的制度。 4.形成诉讼(如奥地利)。该诉讼制度规定，由法院代替行政机关做出行政行为。这虽然能够最直接地满足当事人的需求，但明显有违司法权尊重行政权的原则。因此仅在少数国家适用。 在英国，根据越权无效原则，将行政机关的不作为列为越权形式的一种。主要的救济手段包括执行令、积极禁令、宣告令;在美国，不作为和拖拉迟延属于行政机关滥用自由裁量权的行为，法院有权强制行政机关履行非法拒绝的行政行为或不当延误的行政行为，但不能代替行政机关做出行为。 在我国，根据现有的政治体制和司法组织体系，应建立健全以课以义务诉讼为主、确认诉讼为辅的行政不作为诉讼制度。具体内容包括： 1.课以义务诉讼和确认诉讼在我国行政诉讼制度中已经存在，这具备了现实操作的法律基础。课以义务诉讼就是履行诉讼，依据是《行政诉讼法》第54条规定：“被告(行政机关)不履行或拖延履行法定职责的，(法院)判决其在一定期限内履行。”最高人民法院的司法解释第57条规定：“行政机关不履行法定职责的，法院判决其履行职责已无实际意义的，可以做出确认行政行为违法或无效的判决。” 2.课以义务诉讼和确认诉讼具有自身特定的适用范围、功能和局限性，二者应做到互相补充。课以义务诉讼能满足公民的积极请求权，实现当事人要求行政机关做出特定行政行为的诉讼请求;相比而言，确认诉讼则不能提供有效、充分的保障。但对于责令行政机关履行法定职责已经没有实际意义的案件，就只能采取确认诉讼的方式。 3.建议明确两种诉讼形式之间的主次关系，以便于公民选择正确、合适的诉讼类型，节省诉讼成本。在德国，根据《行政法院法》的规定，原告提起确认诉讼的目的，如能经由课以义务诉讼达成时，提起确认诉讼即属不合法。不难看出，明确二者之间地位的目的在于，通过法律途径强制当事人节省诉讼成本，以符合诉讼经济原则。虽然公民有权利选择自认为合适的诉讼种类，但尚须服从国家仅能提供有限司法救济的大前提。 课以义务诉讼和确认诉讼，作为保障公民公法积极请求权的司法途径，在德国、日本已经过长期的实践检验，证明了其合理性和可操作性。今后，我们更要借鉴国外的先进做法，完善相关的配套制度和程序规定，做到充分、有效地保护公民的合法权益。 三、行政不作为赔偿制度的探讨 行政不作为赔偿制度，是指公民、法人或者其他组织认为行政不作为侵害自身的合法权益造成损害的，有权请求国家赔偿的制度。 我国现行《国家赔偿法》中，没有明确规定行政不作为的赔偿责任。2001年7月，最高人民法院司法解释明确规定：由于公安机关不履行法定行政职责，致使公民、法人或者其他组织的合法权益遭受损害的，应该承担行政赔偿责任。该司法解释的出台，说明行政不作为赔偿制度在中国已经初步建立。在台湾地区，根据最高法院判例的规定，公民请求行政机关执行某项特定职务，因行政机关不作为导致公民的自由或权利受到损害的，可以依法要求国家承担赔偿责任。 世界上不少国家都做出规定，将行政不作为赔偿责任纳入国家赔偿的范围。如：在美国根据《联邦侵权赔偿法》的规定，行政赔偿的范围包括违法作为行为和不作为行为。如果在公共场所发生打架斗殴，警察在场不加制止的，警察局对该事件造成的人身或财产损害应负赔偿责任。英、法、日、德等国家也通过司法判例等形式，肯定了行政不作为的赔偿制度。 行政不作为赔偿责任的构成，必须具备以下要件： 1.行政不作为的客观存在。第一，必须是行政机关本应行使行政权力的行为，即行政机关本应代表国家行使管理权作出的行政行为，包括干预行为、给付行为等。第二，行政机关负有法定的作为职责。这是认定赔偿责任的关键。第三，存在行政机关必须作为的情形。在不可抗力、依法无须作为等情况下，国家不承担赔偿责任。 2.公民的合法权益受到实际损害，即损害是已经发生、客观存在的。 3.行政不作为与实际损害之间存在因果关系。因果关系的实质是行政机关与公民之间的权利义务关系，只要行政机关不履行法定行政职责并因此导致了损害，且无法通过其他途径受偿的，就可以认定因果关系的存在。因自然灾害、不可抗力等原因导致的损害，不产生赔偿责任。 三类具体行政不作为的赔偿责任分析： 1.申请发放抚恤金等行政机关不作为的赔偿责任。抚恤金等资金是用来资助社会的贫困者、弱者的特殊保障费用。公民可以依法对该类不作为行为提起行政诉讼，确认行为违法并要求限期履行法定职责。对于补发了抚恤金等费用的，一般无需再承担赔偿责任;但如果因没有及时作为而引发其他严重后果的，如致使某公民因丧失生活来源而死亡的，则须承担相应的赔偿责任，包括支付死亡赔偿金、丧葬费和其被抚养人的生活费等。 2.申请颁发证照等行政机关不作为的赔偿责任。该类行政不作为的实质是变相地剥夺公民的行为能力，因此不作为的法律责任不仅包括履行法定职责，还包括承担相应的赔偿责任。对于履行法定职责已无实际必要的，应负赔偿责任;对于履行法定职责仍有必要，而在不作为延续到责令履行的阶段里存在客观损害的，也应当赔偿这一阶段必要的费用。 3.申请保护人身权、财产权行政机关不作为的赔偿责任。该类行政不作为通常伴随着民(刑)事方面的侵权损害(如某公民受到精神病人的追杀，请求公安机关保护，该机关不予理睬，结果导致该公民被精神病人砍伤)，因此必须处理好国家赔偿与侵权赔偿之间的关系。 有观点主张：采取救济选择原则，即公民可以选择先民(刑)事赔偿后国家赔偿或直接选择国家赔偿的方式。还有观点主张：采取赔偿穷尽原则，以受害人不能通过其他方法受偿为前提，只有在没有其他救济的情况下才由国家承担赔偿责任。对此，笔者认为采取赔偿穷尽原则比较妥当。原因在于：(1)其他民(刑)事侵权行为是造成损害的直接原因，因而应当先行承担责任。行政不作为与其他侵权行为的性质不同，二者无法构成共同侵权，而是构成责任竞合。(2)国家所负的生存照顾义务决定了国家赔偿责任的有限性。毕竟国家赔偿责任不同于社会保险制度。(3)该原则体现了民(刑)事关系与行政法律关系的正确结合，既不至于使国家赔偿责任过于沉重，又迫使国家负担了一定的责任，因而较为科学、合理。 |
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