| 问题 | 居住保障与财产权限制 |
| 释义 | 关键词: 居住保障/解约自由/正当事由/财产权限制/公共福利 内容提要: 住宅作为人类生活的基本条件之一，是个人享有政治权利乃至职业选择等基本自由的前提，对其的享有更包含要求国家干涉住宅市场的层面。我国现有的住宅政策无法实现保障居民享有可承受的住房，因此有必要将限制出租人的解约自由等政策成本较低的优势选择纳入政策选择的视野。而在公法学上，限制出租人解约自由是以财产权的公共福利制约理论为基础的。本文就试图以日本房屋租赁法上的“正当事由制度”为例，阐述私人的居住保障与立法对解约自由限制的关系，并进一步指出该制度所对应的财产权限制理论的正当性。 一、 引 言 近年来以北京上海为代表的大都市房价高速增长，住宅价格上涨幅度远远超过居民可支配收入上涨幅度，使住宅保障的问题成为最重要的政治和社会问题。住宅一般被认为与其他的商品一样是由市场机制供给的物品，但即使在先进的资本主义国家，完全由市场机制决定住宅供给的情况也不存在。住宅作为人类生活的基本条件之一，是个人享有政治权利乃至职业选择等基本自由的前提，因此住宅的享有不仅仅是不受国家侵犯的财产权利，更包含要求国家干涉住宅市场或提供居住保障的社会权层面。 中央政府意识到住宅市场化的弊端，从而在面对中低收入居民住宅保障缺失的情况下，早于2005年5月，就由建设部、财政部等七部委联合发文《关于做好稳定住房价格工作的意见》，提出通过规划控制改善住房供应的结构，增加中低价位普通商品住房和经济适用住房建设用地供应量，通过运用税收等经济手段调节房地产市场等措施来保障普通居民的住宅消费可承受能力。各个地方政府也针对地方具体情况，开始采取以上政策手段，介入土地住宅供应市场。 [1]然而2007年上半年至今，包括上海、深圳在内各大城市又出现了住房价格飞速上涨的现象，远远超出了普通居民收入可承受的程度。 可见，着眼于政策手段选择的角度，现有的措施并不能有效地解决居民住房保障的问题，并且在以财政支出为基础提供补助金或建造公共住宅的政策手段往往存在供应缓慢，财政压力大、住宅管理成本高的问题，因此广为各国采用的控制租金或限制出租人的解约自由等政策成本较低的优势选择就有必要纳入政策选择的视野。而在公法学上，控制租金、限制出租人解约自由也早有其坚实的理论基础，即早已被先进立宪主义国家所接受的财产权的公共福利制约理论。因此本文就试图以日本住宅政策中限制出租人解约自由的“正当事由制度”为例，阐述私人的居住保障与立法对解约自由限制的关系，并进一步指出该制度所对应的财产权限制理论的正当性。 二、正当事由制度的展开 (一)二战期间房屋租赁法的改正 日本房屋租赁法上的正当事由制度最早是作为二战期间地租房租统制令的配套措施而出现的。因为地租房租统制令的实施 [2]可能导致房屋出租人以租金利润过低而频繁解约，致使出租房屋供给量明显减少，必须辅之于对出租人解约权进行限制的制度，以保障承租人的居住权益和社会的稳定。 1941年房屋租赁法的修改被提上日程。 [3]改正主要对出租人的解约自由进行了一定程度的限制，即增加了除非出租人具有“正当事由”，否则不得随意提出解约的规定。(房屋租赁法第一条之二)这一修正，反映了当时战时体制下住宅困难的情况，即没有正当的理由，不能要求土地、房屋的承租人交付土地或房屋，保护租赁土地或房屋的承租人，主要是放眼于当时谋求治安安定的目的。为了保证应招参战的承租人家人居住的持续。 其实早在改正前，就有判例以民法上“权利滥用”和“信义则”为由，确认了对出租人解约权的限制(大判昭16，3，18，民集20，306)根据当时判例的内容，实际上已经有对住宅难问题以及承租人生计的考虑。而在帝国议会贵族院对改正案的审议中，“正当事由”被理解为具有以下的情况：房东自己使用的必要、承租者经催告仍不支付租金、承租人未得到出租人同意擅自改变土地的原状、承租人未得到出租人的同意擅自改变、损毁建筑物的原状、承租人未得到出租人的同意擅自转借建筑物或让渡租赁权、出租人接受破产宣告时。1944年大审院(过去的最高裁判所)判例指出：“判断是否有正当理由时，除了比较考虑房东和房客双方的利害得失之外，对公众利益及社会上其他各方面情况也需酌情考虑之后方才可以作决定的判决。” [4] 而修正案立法者对于“正当事由”的解释，相当广泛和富于弹性，真正对于解约限制只是出于资本的超额利润以及对国家整体战时秩序、利益的考虑。对于承租人的保护只是排除房东前近代的利润，维持低租金、低物价政策所带来的附随的利益，就像渡边洋三所指出的“是大目的的反射的效果”，承租人的生活状况，并不制约解约自由。 [5] (二)二战后正当事由解释的变迁 二战后，房屋租赁法的条文并没有发生变动， [6]但战后丰富的社会变化，却在判例理论和解释学上给了房屋租赁法特别是正当事由制度许多新的内容。 首先是刚刚战败时，严峻的战灾问题以及政府将当时的住宅问题主要推卸给民间解决，众多的租赁纠纷为判例理论的形成提供了源泉。由于战争摧毁了大量的住宅，加之从军队复员、从国外撤退回国的人使住宅需求骤增，面临着未曾有过的住房短缺的紧张局面。恰是此时，1941年经过修改而增加了正当事由制度的土地房屋租赁法发挥了极大的作用。当时的法院在判断房东拒绝更新契约、提出解除契约是否具备有正当理由时，不仅仅依据房东自己使用的必要性，同时对承租人的情况也进行比较衡量，确立了极为重要的“利益比较原则”。即：在判断出租人是否具备有拒绝更新或提出解约的正当理由时，对出租人和承租人双方的必要性及其他情况进行比较、衡量之后再作决定。 [7] 对于正当事由的判断，就像使用天平，需要对要素之间的轻重进行归纳分析、比较，来得出结论，其中法官根据各个事实，进行主观的利益衡量过程占据重要的作用，因此很难通过判例归纳出统一的判断基准。 [8]由于利益衡量原则要求考虑出租人、承租人双方的情况以及其他各种情况，作为一般条款的正当事由制度的调整利害关系的性格变得强烈起来。这种倾向，在其后的50年代后期到60年代初，由于提供腾退费(立退料) [9]，成为补充正当事由的判例理论得到确立，正当事由的判断中金钱这一极为柔软的因素被考虑，使得正当事由制度的调整利害关系的性格得到了极大的强化。 [10] 因此在解释论上，利益衡量的过程(正当事由判断的基准)，就要根据正当事由制度的目的、制度趣旨等进行判断。从历史的角度来看，二战刚结束时，日本处于绝对的住宅困难时期，围绕正当事由的争议多数是争议生存的绝对条件的，那时可以说正当事由制度的机能是保障经济弱者作为基本生存条件的居住和营业的场所。但是到了1950年代后绝对的住宅困难有所缓和的时期，争议生存绝对条件的纷争减少，多数以居住、营业的条件或者开发利益等的经济利益为争议的焦点。 笔者认为正当事由尽管使用比较衡量的方法，具有纠纷解决、以及实现国家住宅分配的机能，但是仔细分析判例中对正当事由的判断的考虑和轻重比较，租赁双方基本的居住需要和生存需要特别是承租人的居住、生存需要都是最重要的考虑因素。 三、学说的争论 通过立法的考虑和法院判断时利益衡量因素的总结，学者们对于“正当事由”制度有以下不同性质的论断。对于“正当事由”的立法趣旨也存在各种对立的观点。 1、渡边洋三在其1950年发表的“关于房东的解约申入权”论文中提出房屋租赁法第一条之二正当事由规定的立法趣旨是在于促进支持房东具有的半封建的权力的半封建的房屋租赁关系的解体，而其在1958年的“市民法和社会法”论文中对上述观点有所修正，二战中房屋租赁法的修改，尽管包含保护承租人的契机，但实际根本上是对战时独占资本的保护，本质上是法西斯法。但战后房屋租赁法的保护，则应属于由劳动者运动和生存权理念所支撑的社会法的构造。 [11] 2、而铃木禄弥则是社会性立法性质的坚定主张者。他在其1959年出版的《居住权论》的著作中明确提出明治30年代后的日本的房屋租赁关系本质上还是建立在市民法原理之上的，因此正当事由制度的规定根本上是对作为市民法的这一房屋租赁民事法律的社会性立法的修改，为了保障所有国民过上像人一样的生活。 [12]他主张法院对于正当事由的判断本质上应该以出租人的牺牲保障承租人居住的利益角度出发做出比较妥当，应作为国家的社会法的判断。不过他同时指出实务上，法院主要采取的是作为住宅分配政策的判断方式。 [13] 3、从正当事由制度本身客观所具有的机能的角度出发，在讨论定期房屋租赁权 [14]立法过程中，吉田克已提出正当事由制度具有4项机能：抑制不正当的租金上扬、对住宅这一资产利用进行分配、对开发利益进行分配、保障住宅所处位置的利益的机能。后两项机能主要是在日本城市开发的展开和80年末不动产泡沫的形成过程中，正当事由制度与腾退费制度相结合，客观上达到了以上的效果。并且他认为对正当事由制度性质的判断要从住宅整体的状况入手，并指出日本的公共住宅、社会住宅政策不足，因此正当事由制度可以说承担着住宅社会保障功能的负担。 [15] 因此仔细加以分析，可以发现尽管学者们对于战时立法改正插入的“正当事由”规定在立法时的宗旨以及战时“正当事由”制度起到的作用存在社会性立法和近代化立法的不同观点，并且对于正当事由制度在战后存在的理由(政策上的考虑)抱有数种因素并存的观点，但战后“正当事由”制度从承租人的生存权考虑，具有社会性立法的性质这一点，还是受到多数学者的认可。从而，从这一性质出发，房屋租赁法上对出租人所有权的社会性限制，一定程度地实现了承租人的居住利益，因此私法上出租人的租赁契约解除权或更新拒绝权限制与宪法上的出租人财产权限制共同构成了承租人居住利益保障的法的结构。 一般房屋出租人与房屋承租人的债权债务关系是受对等当事人之间的市民法的原理所规律和保护，但是对于居住用建筑物，很多国家都有特别的规定，保护承租人，从而对市民法原理进行修正。因此对于居住用建筑物的承租权的保护，是对其居住利益的保护，或者说具有生存保护的意义在内吧。 四、财产权之限制 以上这种从居住者(承租人)居住保障角度考虑的立法政策(正当事由制度)，一方面其正当性的基础来自于宪法上财产权限制的公共福利条款，另一方面其立法的精神是以宪法第25条生存权的理念为基础，是国家通过将提供公共住宅的负担转移到限制出租人所有权自由(解约自由)上，来实现社会弱者的居住权利，从而可见正当事由制度背后的生存权与财产权在理论上具有密切的关系，这也是现代国家公法学面对福利国家背景的重要课题。下文就首先就财产权与生存权的关联性展开讨论，并在其后具体论述正当事由制度背后的财产权限制的公共福利条款的重要性，以及正当事由制度是否符合日本宪法财产权限制条款的要求。 (一)财产权与生存权的关联性 众所周知，1789年的法国的权利宣言宣示了所有权是神圣不可侵犯的权利，而一个世纪之后的魏玛宪法第153条第3款中则明确规定：“所有权伴随着义务”，所有权的“行使，同时必须有利于公共福利”。这一规定同样为战后西德基本法第14条第2款所沿袭，否定了财产权的神圣性、绝对性。 近代初期，财产权是使用、收益、处分财产的权利，在资本主义发展初期是完全排他性的权利，财产权不受侵犯、职业选择的自由以及其他经济活动的自由受到保障，个人依靠各自的劳动维持自己的生活，在确保自由的基础上，保障个人“追求幸福的权利”。然而到了近代资本主义自由竞争产生大量社会问题的时代，财产权利己性的一面产生了一系列社会弊病，这种经济和产业的构造不得不进行修正，仍然仅持有个人主义、自由主义的解决方式的话，个人的具体生存可能无法得到确保，在对这种社会制度反思的结果上诞生了社会国家。社会国家在维持资本主义自由竞争体系的基础上对自由权的体系进行了修正，确认了以财产权为代表的经济自由权利应在公共福利的前提下，服从一定的限制。 与此同时，社会权得到普遍提倡和承认，并对近代“自由”有效性确认上进行现代的补正和调整。 [16]尽管日本学界的大多数学者将社会权保障的条款一律指向宪法第25条生存权条款，然而不可否认的是，从实定法的保障方式来看，宪法25条生存权条款并不是唯一的选择，而从社会权的产生原因和实质内涵来看，日本宪法结构中的社会权保障应该还包括经济自由限制的层面。著名的宪法学者鵜飼信成就提出，社会权中还包含经济自由权的社会权。他认为，自由权区别于生存权，不在于权利之法律构造形式上的不同，而在于权利之法律构造实质上的不同，即与目的相联结的构造的不同，自由权是以平等的个人的存在为前提，以保障其自由的活动为目的，生存权是以个人和个人之间存在社会地位的不同为前提，对过强的个人的自由权加以一定限制，同时对较弱的个人，不仅保障其单纯的自由，并且为了保障其生存，由国家给予一定的保护。因此他认为社会权的内容在日本国宪法第25-28条“社会的基本权”之外，还要加上第22条以及第29条“经济的基本权”。即经济自由权依生存权的要求被废弃或依新的社会的要求加以一定的制约，从而作为社会性的权利存在。 [17]鵜飼信成就提出以生存权为基础，动态地把握“从自由权到生存权”社会权的构造，同时承认生存权制约经济自由权这一法理的效力。之后小林直树继承鵜飼信成的学说，指出由“经济自由权”和“生存权的基本权”构成“社会经济的基本权”，他认为经济自由 [18]在公共福利的名义之下或者说通过对生存权价值的确认，受到大幅度的限制，应该在历史的线索中，将生存权与其他权利相互对应地去考察。 [19] 可见作为经济自由重要内容的财产权，在公共福利要求下，其内容受到制约。而财产权与社会权一起构成了现代立宪国家经济社会权的总体框架。从某种意义上来说，对财产权、经济自由的一定限制是社会法治国家理念实现的重要组成部分。其实在日本之外的先进资本主义各国都经历以公共福利为理由对财产权进行限制的历史过程，即使在奉自由主义经济理念至上的美国，尽管其宪法明文上没有财产权保障的规定，但间接地通过第5条修正案中的征用条款以及宪法第1条第10节第1款中的契约条款得以保障。而尤其第5条修正案中的正当程序条款，自本世纪罗斯福的新政时代以后，经济上的实体性正当程序理论走向崩溃，传统的那种对财产权的自然法思想的理解也相应渐趋式微。 [20] 具体到房屋租赁法上的正当事由制度，正如广渡清吾所指出的那样，对于国家为消除社会阶层的不平等对房屋租赁法的介入，其形态是通过修正房屋租赁契约当事人之间实体的权利义务关系，变更其法的地位的方法。这种方法，并不是由国家负担直接的义务，而是间接地调整社会问题。“要求居住的权利”其权利性在日本学界还没有成熟地展开，但通过房屋租赁法对出租人不动产所有权进行制约是国家履行使全体国民实现“要求居住的权利”课题的一种方式，可以理解为是日本宪法第29条第2款规定要符合“公共福利”的“财产权的内容”。 [21] (二)财产权限制条款的适合性 从而，上文所论述的房屋租赁法上的正当事由制度，正是与宪法上财产权的限制条款相结合，在该限制合宪性的框架内，承租人主张承租权继续的权利才得以宪法上的保障。 那么，如何判断正当事由制度是否符合日本宪法29条财产权的限制条款呢?首先来看日本判例和学说上关于法律限制财产权是否符合财产权限制条款的审查基准。 日本宪法第二十九条第二款规定“财产权的内容，由法律规定之，以适合于公共福利”。明确了第一款所保障财产权的内容可以由法律加以一般性制约。通说认为这里所称的“公共福利”， [22]不只是意味着以各个人权利的公平保障为目标的自由国家性质的公共福利，同时也意味着以确保每个人合乎人性尊严地生存为目标的社会国家性质的公共福利。换言之，财产权除了服从内在的制约以外，还必须服从积极目的的规制(政策性的规制)，使之与社会公平互相协调。 [23] 那么如何认定法律上对财产权限制的规定符合宪法财产权限制的要求呢?判例上主要通过区分消极和积极目的规制来适用不同的审查基准。一般认为消极目的的规制主要指的是以维护社会公共安全和秩序为目的的规制，而积极目的的规制则指的是福利国家理想下社会经济政策上的积极规制，例如包括反垄断法上的对私的独占的排出、农地法上为了保护耕种者进行的规制、城市规划法上土地利用规制、文化财保护法上为了保护文化财进行的规制、自然环境保护法、自然公园法上为了保护自然环境进行的规制等。通说认为，对消极目的的规制立法适用“必要最小限度原则”，对积极目的的规制立法适用“明白性原则”进行审查。 [24]而对此持批判意见的学者认为，实际上很多规制即是积极的又是消极的，对这种复合的规制立法的审查，就要以消极规制的严格的方法为基础，再对积极目的的程度加以吟味，进行具体的判断。例如对于财产权有代表性的土地所有权，以前只是服从相邻关系或者警察的规制，不承认超越以上内容的限制。但近年来，从社会国家公共福利的观点出发，对土地进行广泛规制的要求不断增长。 [25] 判例上著名的案件就是共有林分割案件，最高法院在该案件中判定《森林法》第一百八十六条(规定“虽有民法第二百五十六条第一款之规定，森林的共有人不得请求分割其共有的森林。但依据各共有人所持份额的价格，过其半数而请求分割的，则不在此限”)违宪(最高法院大法庭1987年4月22日判决，民集41卷3号408页)，最高法院虽然认为上述第一百六十八条的立法目的，在于“通过防止森林的细分化，以谋求森林经营之安定……以资促进国民经济之发展”这种一看上去即可谓属于积极目的的规制，但却采用了与有关选择职业自由的药店距离案件判决几乎相同的手法，严格地审查了规制手段的必要性和合理性。芦部信喜认为，该判决之所以采用了“严格的合理性”基准，如果考虑到森林法一百八十六条的沿革和实质(该条是沿承1907年[明治40年]制定的森林法的意旨，于1951年[昭和26年]所制定的，从中无法可透见福利国家之理念)，则很难说是属于之前判例所主张的纯粹的积极目的之规制，可以说具有了很强的消极目的规制的要素。 [26]判决中也提出在财产权的规制中，从“促进社会公共的便利、保护经济弱者等社会性政策以及经济政策上的积极的东西”，“到为保障社会生活的安全，维持其秩序等消极的东西，含有不同的内容”。 进而，针对为什么消极目的的规制和积极目的的规制要适用不同程度的审查基准，学者们也提出批判的意见。长谷部恭男就指出，对于经济活动规制立法的违宪审查，一般认为根据立法目的不同，审查基准有所不同，但区分目的其实并不容易。他认为消极规制更应严格审查是建立在认为国会诚实地实现了公益这一认识上，但如果对“民主的政治过程”抱有不同想法的话，违宪审查的基准、程度一定不同。可见他主张从政治过程出发去看违宪审查基准，即如果政治过程能够实现多元利益的竞争和利害的调整，则法院不应踏入审查。否则，则要加以讨论。 [27] 根据上述对财产权限制立法是否违宪的判断框架，在房屋租赁法上第一条之二的正当事由规定时，首先要解决的问题就是，正当事由的限制是属于消极目的的限制还是积极目的的限制;抑或不适用目的区分的框架来进行判断，而应根据案件具体的情况怎样进行判断。(由于未出现相关的判例，这里只是从理论上进行分析。) 首先来看目的的区分，从共有森林案的判决中可以看出尽管目的区分论受到很大的挑战，但该理论的在适用审查基准时具有相当的有用性。然而“正当事由”的规定是积极目的的规制还是消极目的的规制呢，抑或同时包含这两方面的效果呢?正如上文对不同时期正当事由制度与房屋承租权保障的历史分析那样，正当事由制度在从战时设立开始，在不同历史时期，制度的目的显然并不完全相同，并且学说和判例中对该制度的目的也意见纷呈。 学说上提出的制度的目的大致从历史阶段来分，包括一下的方面： [28] 战时的目的主要有：(1)抑制租金上涨、抑制劳动力的流动、维持低工资的军需劳动力(促进军需的供给)、缓和租赁住宅的供给不足、防止滞纳房租和木制建筑的危险等;(2)促进半封建房屋租赁关系的解体。(3)保障国民社会性的住宅权利。 战后出现的新的目的主要有：(1)战后初期，利益比较原则的确立，对住宅这一财物进行分配，保障社会性住宅权利、(2)之后，与腾退费相结合，对开发利益进行还原、(3)保障国民的社会性住宅权利。 上述的立法目的中，战时服务于军需和独占资本主义的立法目的在战后已经不存在，抑制租金上涨、维持稳定的劳动力等立法目的仍然存在，各个目的在不同时期也是交错相互存在的。虽然不能否定上述这些目的本身也包含消极的目的，例如抑制租金上涨、防止滞纳房租的社会问题、不能不说包含有消极维持社会安全和秩序的考虑，但是在这些目的中，保障租赁住宅社会性供给、保障军需供给、开发利益还原等目的显然可以归入国家建立在福利国家思想下，作为积极的社会经济政策的立法目的。因此根据日本判例和学说的通说，法院对于正当事由的审查应适用“明白性基准”，除非立法存在明显的逸脱、滥用裁量权的情况存在，否则立法机关拥有裁量的自由。 但是，也要注意，严格地区分立法目的的消极和积极，来适用审查基准是僵化的，而应更灵活地在具体案件中，根据被保护财产的性质、限制财产自由的必要性、立法的民主程度、立法目的与手段的适合性，来分别适用适当的审查基准。 五、结 语 综上所述，日本房屋租赁法上的正当事由制度，作为以“公共福利”为由限制私人财产权的一种政策手段，通过立法限制其他私人的经济自由，由这种限制行为反射给其他私人居住的利益，而国家不用直接向私人进行给付。这种非给付型的保障方式，国家不用承担财政上的负担，承租人获得的居住利益实际上是由国家的规制行为所产生的反射利益。从政策的成本上来看，花费最小，值得我国在制度设计时加以借鉴。 进一步，从法的制度和理论上来看，正当事由制度有相应的财产权限制理论作为基础。我国宪法第13条第2款也规定了“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”，正如上文所指出的那样，建立在对近代自由资本主义弊端纠正基础上的财产权限制是以公共福利条款来包含生存权保障的价值的，经济社会权中受公共福利限制的财产权与国家积极给付的社会权是相铺相成的两面，从而笔者认为以限制出租人解约自由为代表的保障中低收入者享有可承受的住宅政策， [29]理论上其政策目的应属于“公共利益的需要”，相应的财产权的限制也具有立法上的正当性。 注释: [1] 上海市从2005年开始先后出台了强征二手房交易个税、提高廉租房供应量、征个人转让非普通住房征土地增值税等措施试图通过政府之手介入住房建设和供应市场，而深圳也在2007年出台了要求商品住宅用地中安排建设一定比例政策性住房等的政策。 [2] 面对进入战时的住宅问题，1939年10月18日，日本政府基于国家总动员法第19条，以敕令第704号发布了位于国家总动员法框架内的“地租房租统制令”。严格限制了出租房屋的价格。 [3] 本文主要讨论借家法即房屋租赁法，实际上从土地租赁法的角度来看，也涉及居住权利的保障，比如对土地租赁权之物权性质的强化，即一部分处于这个目的，保障建筑物的所有人具有可以物权性质的土地租赁权，在一定程度上就可保障土地承租人在其所有的建筑物内居住的权利，因此可以说土地租赁法上的正当事由制度也有这方面的考虑。但土地租赁的问题非常复杂，不仅包括土地上的建筑物为所有人本身居住的房屋，还包括商业用或出租用的各种用途，因此本文将讨论的范围主要限定居住用地的土地租赁以及房屋租赁法的范围内，主要还是讨论房屋的租赁关系。 [4] 参见[日]法律タイムス、第7号第66页。 [5] 参见[日]渡辺洋三：《土地建物の法律制度(中)》东京大学出版会，1962年版，第484页。 [6] 不可忽视，1991年土地房屋租赁法修改虽然未对“正当事由”条款进行修正，但在1999年加入了定期租赁权制度。日本土地房屋租赁法第二十八条规定“建筑物的出租人依第二十六条第一项所为的通知或要求终止建筑物的租赁合同的，除考虑建筑物的出租人及承租人(含转承租人，本条以下同)使用建筑物的必要性外，还应考虑有关建筑物租赁的经过、建筑物的利用状况、建筑物的现况、建筑物的出租人就返还建物所提出的条件或就建筑物的返还对承租人所提出的财产的给付，如非认其有正当的事由，出租人不得为通知或要求终止租约”。该规定继承原房屋租赁法第一条第二款正当事由的精神，以保护承租人的地位。然而长久以来，土地开发业者一直主张应废除此“正当事由”条款;更有经济学者推波助澜，提议应将房屋租赁契约自由化，以适应“规制缓和”的趋势。1991年土地房屋租赁法的改正，创设了“附期限的房屋租赁制度”(定期承租权)，即在房屋租赁制度中同时共存具有存续保障的承租权制度和不具有存续保障的承租权制度两种制度。 [7] 参见段匡：《日本民法百年中的债法总论和契约法》，载《外国法译评》2001年，第3期。 [8] 铃木禄弥对1947到1958年公刊的有关正当事由判断的判例的缜密的整理，归纳出法院在做利益衡量时，所考虑的出租人和承租人双方的事实要素及比较衡量的倾向：在考虑的事实要素大致有出租人一方自己使用(居住、营业等)的必要或出售换取差额的必要、资力、其他住宅有无，承租人一方使用的必要、搬迁处的有无、资力情况，还有租赁契约的情况，例如是否有转借、是否存在不守信用的行为、是否有特定的约定，这些之外公益以及保安上要求也是考虑的要素之一。比较衡量的核心是对出租人和承租人双方使用该住宅必要性程度的。参见[日]铃木禄弥：《居住権論(新版)》有斐阁，1981年版，第160-177页。 [9] 这里的腾退费在日语中称为“立退料”，并不仅仅指搬迁的费用，而是使租赁契约解除的一种对价，通常包括搬家费、权利金、新租房屋与搬出房屋租金的差额等。 [10] 参见段匡：《日本民法百年中的债法总论和契约法》，载《外国法译评》第2001年第3期。 [11] 参见[日]渡边洋三：《市民法と社会法》，载《法律时报》第30卷第4号。 [12] 参见[日]甲斐道太郎：《借家法による家主解約権制限の立法趣旨》，载《ジュリスト》第300期，第161页。 [13] 参见[日]铃木禄弥：《居住権論(新版)》，有斐阁，1981年版，第177页。 [14] 伴随规制缓和的推进，1990年代日本学界就开始讨论引入定期租赁权制度，以此缓和对出租人所有权的限制，促进建设产业的土地供给、提高房屋租赁市场的供给，并促进城市的开发，但也有很多学者抱反对意见，认为定期租赁权的提倡是迫于国际上规制缓和潮流的压力，这一制度将会侵害社会弱势群体的居住权利。经过广泛的讨论，定期租赁权制度于1999年“促进优质租赁住宅供给的特别措置法”被引入，修改了房屋租赁法的第五条，规定契约所规定的期间满了之后，没有更新该契约的，则租赁契约终止。 [15] 参见[日]《座談会 定期借家法論をめぐって》，载《ジュリスト》第1124号，第24-25页。 [16] 参见[日]奥平康弘：《憲法Ⅲ憲法が保障する権利》，有斐阁，1993年版，第241-242页。 [17] 参见[日]鵜飼信成：《憲法》岩波书店，1956年版，第87页以下。 [18] 以日本现行的宪法条文为根据，经济自由大致包括以下的自由：居住、迁徙的自由(第22条第一款);海外旅行、脱离国籍的自由(第22条第2款);职业选择的自由(第22条第一款)、营业的自由(第22条第1款的职业选择的自由或者第29条财产权保障);财产权的保障(第29条)。一般宪法学上的经济自由可能还有更广泛的范围。 [19] 参见[日]小林直樹：《憲法講義(上)(新版)》东京大学出版社，1980年版，第273页。 [20] 参见林来梵：《论私人财产权的宪法保障》，载《法学》1999年第3期。 [21] 参见[日]广渡清吾：《住居賃貸借法の位置と政策の機能》，载《法律时报》第70卷第2号第14页。 [22] 财产权“公共福利”限制以外，日本国宪法第12条后段、13条、第22条第一款都有公共福利限制条款。最高法院对于公共福利条款，初期的判例在违反粮食紧急措置令案件、《查泰莱夫人的情人》案件中，关于言论自由服从公共福利的问题，法院的判断都比较简单，即大前提基本人权服从公共福利的制约，小前提该制约是议会所制定的满足公共福利的规定，推导出该制约没有违反宪法的规定。即对于目的与手段的比例没有加以深入的讨论。其后最高法院进入60年代后，开始采用利益衡量的方法。博多站案件以及猿拂案件，对具体案件中制约基本人权的必要的政府利益的重要性与基本人权制约的程度进行比较衡量，来决定是否违宪。但是往往过大评价制约利益的一方，从而使制约常常受到支持，残存这样的问题。现在，在压倒多数的案件中，最高法院广泛承认国会的立法裁量，做出不违宪的决定。最高法院在半个世纪中，做出连10个都不到的违宪判决。但学说上却存在精致的分析，大致包括：1、外在制约说，承认对所有的基本人权都可以加以“公共福利”的制约。2、内在的制约、外在的制约二元说，认为第12条、13条只是注意规定和伦理规范，只有在22条和29条的情况下才能加以制约，当然内在的制约是成立的。但12条、13条仅仅作为注意规定和伦理规范是否妥当，特别是13条最近在欠缺明文根据的情况下，可以作为基本人权的根据条款，已经有了这样的倾向。3、一元的内在制约说，承认“公共福利”作为基本人权的界限，在日本国宪法人类尊严为最高指导原理的条件下，不承认优先于个人的“全体”的利益和价值，只承认对抗个人的他人的人权。包括自由国家的公共福利和社会国家的公共福利。4、人权调整原理说，这是在上述一元内在制约说基础上继续深入具体的合宪性判断基准。精神自由的必要最小限度规制和社会国家公共福利原理基础上的“必要限度规制”存在不同。因此将公共福利理解为人权相互冲突的调整原理。5、利益衡量说，承认由公共福利对基本人权加以制约，应对应人权的类型形成具体的判断基准。该学说首先区分“自由国家的公共福利”和“社会国家的公共福利”。将该区别与人权的类型论相联结。 [23] 参见[日]芦部信喜著，林来梵、凌维慈、龙绚丽译：《宪法》，北京大学出版社，2006年版，第204页以下。 [24] 参见[日]前田徹生：《経済的自由規制立法の違憲審査基準》，《現代憲法の理論と現実》所收，青林书院，1993年版，198页。 [25] 参见[日]野中俊彦、中村睦男、高橋和之、高見勝利：《憲法Ⅰ》第4版，有斐阁，2006年版，第466页。 [26] 参见[日]芦部信喜著，林来梵、凌维慈、龙绚丽译：《宪法》，北京大学出版社，2006年版，第204页以下。 [27] 参见[日]長谷部恭男：《憲法》，新世社，2004年版，第241页以下。 [28] 对于立法目的的归纳主要参考甲斐道太郎“借家法による家主解約権制限の立法趣旨”ジュリスト第300期，第161页，以及“座談会 定期借家法論をめぐって”ジュリスト第1124号，第24-25页。 [29] 实际上无论是通过提高税收来保障住宅需求者的居住，还是通过限制土地和住宅交易、限制房屋出租解约权利、城市规划限制住宅高度、密度和成套面积等都将面临如何解释财产权限制上“公共福利”的要求。 |
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