| 问题 | 论民事强制执行 |
| 释义 | 者是一名在法院执行工作岗位连续工作了十三年(1991年至今)的执行法官，亲身经历了我国法院十三年以来的执行机构、执行立法、执行地位、执行观念和执行方式方法的变迁。多年来法院始终是以职权主义执行理念办理着具体执行案件，把握着整个案件的进程，随着执行案件逐年增长，法院执行力量并未同步加强，而力不从心无暇顾及，众多义务人脱逃义务，权利人举着法律文书堵着法院大门要求兑现权利!使法院陷入难以启齿的“执行难”。实践中人们开始认真思考什么是执行?为此出现两种不同的执行理念：一是、传统的职权主义执行理念：执行，是指人民法院按照执行根据，运用国家司法执行权，依据执行程序迫使被执行人实现法律文书确定的内容的行为;二是、当事人主义执行理念∶执行是人民法院依法向权利人提供国家强制措施实施的服务,支持其行使权利，实现生效法律文书所确定的权利的过程。在执行当中应当适用哪一种执行理念?这是执行的基本问题，是执行中各项活动开展的理论基础，她决定着法院如何开展执行工作，权利人如何实现权利。本文通过对什么是执行和执行的模式，我国现行职权主义行执行模式的弊端和当事人主义执行的长处的探讨，提出对目前我国民事强制执行理念变革的建议，提出：民事强制执行应当适用当事人主义执行与职权主义执行相结合指导实际执行工作的理念。 一、什么是执行和执行的模式 仅就民事强制执行而言，什么是执行呢?笔者认为执行是指权利人为实现权利，强制义务人履行义务的过程。那什么是权利和义务呢?它们的关系如何呢?笔者对权利和义务及其它们的关系是这样理解的：权利是拥有资格向相对人获得的利益和实现利益而行使的行为;是拥有资格获得的利益，是拥有资格实现利益而行使的行为，权利包涵获得利益、实现利益的行为两部分内容。义务是指有责任实现相对人(权利人)利益而实施的行为。权利和义务是相对的，权利人只能向相对义务人行使的权利实现利益，而不能向其他人行使权利来实现利益。义务人也只能向相对权利人履行义务，否则实施的义务行为无效行为。权利人实现权利的过程，是权利人凭特有的资格向相对义务人行使必要的行为，迫使义务人履行义务实现其权利的过程，迫使义务人履行义务的行为有两种：一是、非强制性行为迫使义务人履行义务实现权利;二是、强制性行为迫使义务人履行义务实现权利。目前我国法律没有授予权利人强制义务人履行义务的强制权力，但为救助权利人实现权利，法律设定了强制权，以法定的形式由法院来实施。由此可见不论权利人如何借助法院的强制权迫使义务人履行义务，都属于权利人行为的一部分。可见法院在执行活动中既不是权利人也不是义务人，法院也就没有兑现法律文书的义务。那指导执行的理论是什么呢?目前有两种，一是、主要是以常XX、沈XX和张XX为代表的职权主义理念为主流的传统职权主义执行：执行，是指人民法院按照执行根据，运用国家司法执行权，依据执行程序迫使被执行人实现法律文书确定的内容的行为(此执行概念以理论的形式写进教科书指导着人民法院的执行工作);二是、当事人主义执行∶执行是人民法院依法向权利人提供国家强制措施实施的服务,支持其行使权利，实现生效法律文书所确定的权利的过程。 (一)、职权主义执行 什么是职权主义呢?“所谓职权主义就是法官主动受理案件，并且主动调查证据，主动询问证人，积极地追求案件事实真相;对于伸张正义而言，法官比当事人还要积极，因为法官同时肩负保卫国家安宁、维护社会秩序之重任。”这一概念可以说集中概括并总结了自红色政权至今的司法工作的司法理念、基本原则和司法工作的出发点以及司法工作的最终目的，即人民法院依职权积极追求案件的事实真相、伸张正义、保卫国家安宁、维护社会稳定秩序。 这种职权主义理念的形成是有着它特殊的历史背景。在旧政权被推翻，旧秩序被否定，新政权刚组建、新的社会秩序需要建立、法治还不完善的动荡时期，加之人们对新政权、新秩序了解不够全面或知之甚少时，而采用职权主义直接干预人们私权之间的社会关系的建立和发展，校准人们的行为和新的社会观念是非常必要的也是必须的。自红色政权诞生至今，不论是新中国之前还是新中国产生之后，司法机构(人民法院)始终都是以职权主义理念，依职权通过逐案审理追求各案事实真相、强制执行，宣传法律教育群众，以达到与其它国家机构共同实现巩固政权、保卫国家安宁，促进社会秩序完善及稳定之目的。从红色政权至新中国改革开放初期，人民法院职权主义理念的司法活动为政权筑固、社会秩序稳定、法制建全发挥了巨大作用，但在司法实践中，人民法院职权主义的行为几乎完全吸收了各案中权利人的权利，甚至以职权全部取代了权利人的权利。 职权主义在民事执行上表现为：“执行，是指人民法院按照执行根据，运用国家司法执行权，依据执行程序迫使被执行人实现法律文书确定的内容的行为。其特征是∶执行是国家执行组织依法所进行的行为;执行是国家执行组织凭借国家司法执行权所进行的行为;执行是以强制措施实现法律文书确定的内容的行为。”这个概念是从国家职权的角度下的，她强调了国家职权的权力、行为和目的，而在执行活动中权利人的权利内容却未做表述。自上个世纪八+年代初以来，这一概念沿用至今几乎没有什么变化(1982年《民诉法》“第一百六十六条：发生法律效力的民事判决、裁定、调解协议和其它应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，由审判员移送执行员执行，对方当事人也可以向人民法院申请执行。”1991年《民诉法》“第二百一十六条：发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。调解书和其它应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。”2003年6月沈XX张XX在《中国强制执行制度改革》一书中对民事强制执行是这样表述的“所谓民事强制执行，就是国家执行机关以已生效法律文书为依据，依照法定程序，运用国家强制力，强制债务人(被执行人)履行执行依据己确定的义务，以实现己确定的民事权利(债权)的活动。”)。由于这一概念产生的执行理念缺少权利人的权利内容，致使在司法实践中过多的使用国家职权，完全吸收了权利人的权利，使国家执行组织依法运用国家强制力，强制义务人履行己确定的义务，以实现己确的民事权利的过程，无形中国家执行组织取代了权利人，直接向义务人主张权利、行使权力、实现权利。因此误导人们认为∶法律文书必须实现，人民法院执行机构是面向社会为权利人必须实现权利的强制讨债机构。 (二)、当事人主义执行 当事人主义是指以当事人为事件发生、发展为核心，以当事人的意志、行为决定事件的发生和发展方向，当事人自己承担事件的后果。如民事诉讼中的举证原则∶谁主张权利谁举证。主张权利者不能对其权利提供证据证明，自己将承担权利不能的后果。当事人主义在诉讼程序活动中表现为“所谓当事人主义就是诉讼由当事人主导进行，法官不主动提起诉讼，不主动调查证据;他对于哪一方能够胜诉漠不关心，也没有义务加以关心。”法院在诉讼活动中追求的是程序的合法性、公证和公平，不关心结果对哪一方有利，法院对当事人的权利主张与放弃不得干涉，必须尊重当事人的选择。如∶A公司向法院诉B公司欠其款50万元并举证，B公司反诉其欠款80万元并举证，在法庭辩论时B公司又出示新证，A公司认可，双方在法庭自行和解，A公司付B公司5万元双方撤诉。 当事人主义在民事执行中表现为∶人民法院依法向权利人提供国家强制措施实施的服务,支持其行使权利，实现生效法律文书所确定的权利的过程为执行。其特征为∶首先，只有人民法院代表国家，面向社会提供国家强制措施实施的服务。除人民法院外，其它任何党、政、团体、组织和个人都不得或代表国家向社会提供强制措施实施的服务，强制措施的实施权法院专有。如∶债权人或民间的讨债公司，对债务人的财产强行抢、夺、扣押、拍卖以及对债务人的人身自由的限制都是违法行为，只有人民法院依法实施才是合法的;其次、人民法院提供国家强制措施实施服务的依据是生效法律文书，也就是说权利人的权利再合法、再合理，只要未经生效法律文书的确认，人民法院都将不予提供强制措施实施的服务;三、权利人的权利要想获得国家强制措施的支持和保护，就必须获得生效法律文书对其权利的确认，如∶甲持乙欠其款50万元的借据，向人民法院申请强制执行，人民法院是不能就该借据直接起动执行程序展开执行活动;四、人民法院是依法提供强制措施实施的服务，超出法律规定的强制措施是不提供的。也就是说权利人要求采取的强制措施不是随意的，是受法律规定限制的。如∶甲对乙享有50万元的债权，在执行活动中直接申请人民法院拘留乙，人民法院将拒绝实施，拘留不属于强制措施实施服务的内容(目前是这样);五、人民法院实施强制措施是根据权利人的需要而采取，而不是随意采取，更不能依职权随意采取。如∶甲对乙享有50万元的债权，在执行活动中申请法院冻结乙银行存款50万元，而法院却查封了乙的房产，使甲未能及时实现权利，甲对法院不满而考虑向法院索赔。六、权利人有权根据自己的需要决定何时采取何种强制措施，只要不违反法律规定、不损害公共利益、不影响社会安定，人民法院都应无条件地提供强制措施实施的服务，支持权利人实现权利;七、执行是权利人(申请执行人)申请法院提供强制措施实施的服务，支持其实现其权利的过程，而不是申请法院代为其实现权利，人民法院只代表国家，不代表其它任何党、政、团体、组织和个人。如∶某银行依法向人民法院申请执行生效(xxxx)民事判决书，只向法院递交了申请执行书(没有要求采取具体强制措施内容)，便扬长而去，隔一段时间后，才给法院打一个电话询问是否有结果。将人民法院作为其权利实现的代理人，这种观念是错误的。 二、我国现行职权主义行执行模式的弊端和当事人主义执行理念的长处 (一)我国现行职权主义行执行模式的弊端 我国现行的执行模式是以职权主义理念指导下的职权主义执行。 职权主义执行，随着社会的发展，经济不断的活跃，执行案件逐年大幅增长(近两年刚有所减缓)，实践中暴露出她无法克服的弊端。首先，法院取代了权利人在执行活动中的地位。再执行活动中各种执行措施都是以法院依职权采取，从调查取证、制定执行方案、采取具体强制措施，法院直接向义务人主张权利、行使权力、直至实现权利，使执行活动从执行开始到执行结束，始终控制在法院的职权下，几乎垄断了整个执行活动中所有的权利，权利人无法介入也无需介入，不用操心执行活动如何运做，只需等待着接受执行结果;其次、剥夺了权利人在执行活中的权利，使执行活动始终受法院的随意控制，可进可停、可快可慢、可长可短，严重妨害了权利人依法实现权利;三、使执行活中的权利与义务关系发生混乱。法院取代了权利人在执行活动中的地位后，原本清晰的权利人与义务人之间的权利与义务关系被完全破坏。使权利人向法院主张权利实现权利，法院有义务实现权利人的权利，法院因此产生权利，有权要求义务人向法院或权利人履行义务，义务人选择了法院而不是权利人。原本权利人与义务人之间清晰的权利与义务关系不见了，形成权利人向法院主张权利，义务人向法院履行义务，法院向权利人实现权利人的权利，法院向义务人行使权利，出现了权利人不向义务人主张权利，义务人不向权利人履行义务却无法改变的怪现象，这是因为我们的“执行”定义就是这样下的：人民法院按照执行根据，运用国家司法执行权，依据执行程序迫使被执行人实现法律文书确定的内容;四、永远治不好的头疼病。不论法院在执行过程中多么努力，克服多少困难，执行的“结局”都是一样的，权利人只看结果不看过程，只看权利是否实现，不看客观条件是否具备(义务人是否有履行能力)。当执行结果令权利人(申请执行人)满意时，“公正廉洁”、“执法如山”、“包青天在世”…的锦旗和牌牌匾送满法院。当对执行结果不满意时，“贪赃枉法”、“营私舞弊”“法院打白条”…的恶言恶语堵到法院大门;五、自我创造义务、自我创造“执行难”。《执行规定》规定：执行案件六个月内执结。此条款无形中给法院创造了无条件实现权利人权利的义务，而且是在六个月内实现，否则法院有渎职的嫌疑!实践中，执行案件能否执结是由客观条件决定，义务人(被执行人)有履行能力的不用六个月，没有能力的三年也不能实现权利人的权利。“六个月内执结”难!真难!权利人将钱借给乞丐或义务人是乞丐，乞丐还在大街上乞讨，六个月能执结吗?“执行难”执行真难。六个月不能结案也成为权利人(申请执行人)向法院追讨“公道”的武器，指责法院执行不利，使法院陷入里外说不清自我矛盾的尴尬境地。 (二)当事人主义执行理念的长处 当事人主义执行与职权主义执行相比较，人民法院依法向权利人提供国家强制措施实施的服务，支持其行使必要的行为，实现生效法律文书所确定的权利的当事人主义执行理念，首先，法院尊重权利人的权利，国家职权以权利人的权利为中心开展执行工作，不再主宰执行活动的发展过程，由权利人为实现权利自我控制，使执行活动中的权与利相结合，利益与风险相统一;其次、权利人实现了向义务人直接主张权利，使权利人的命运把握在自己手中，不再受法院控制，自我把握时机、自我选择执行手段，执行活动的快慢进程完全由权利人(申请执行人)自我控制，清清楚楚的实现权利，明明白白地承担执行不能(权利不能实现)的风险;三、校准了法院在执行中的地位，既支持和服务的地位。法院不再代为权利人向义务人主张权利、实现权利，在整个执行活动中法院是支持权利人实现权利，并在执行活动中向权利人提供强制执行措施实施的服务，同时也向义务人提供履行义务的服务。在整个执行活动中法院既不享受利益也不承担风险，使执行中的各项活动以谁的权利谁主张、谁的利益谁维护、谁的权利谁行使、谁的义务谁履行、谁的民事行为谁承担风险为执行工作的原则。权利人在执行活动中能否实现权利回避风险，完全取决于义务人当时的客观条件和权利人把握的时机以及如何实现权利的手段，而不再取决于法院。四、理顺了执行活动中的法律关系。执行活动中的法律关系是权利人与义务人之间的权利与义务的实现关系，不是法院与义务人之间的权利与义务实现关系，也不是法院与权利人之间的民事权利与义务实现关系。使众多的权利人对单一的法院(面对点)，单一的法院对义务人(点对面)力不从心的“砂漏”执行，转变为权利人对义务人(点对点)的执行，形成全社会的权利人对义务人的社会化执行;五、界定了法院在执行中的责任和任务。法院在执行活动中的各项工作始终围绕着权利人实现权利的要求而展开，无条件的向权利人依法提供强制措施实施的服务，支持权利人实现权利是法院不可推卸的责任，因为强制措施实施权是法院专有权，如法院不受理强制措施实施的服务，权利人将难以实现权利。法院在执行中的任务不再是强迫义务人履行义务，而是维护执行秩序的稳定，执行秩序的稳定与否，直接影响着法院的强制措施能否准确及时的实施，也直接影响着权利人的权利能否实现。 三、对目前我国民事强制执行理念变革的建议 结合执行工作的实际情况来看，笔者认为民事强制执行应以当事人主义执行与职权主义执行相结合的理念，根据具体案情指导执行工作的开展。单一的当事人主义执行和单一的职权主义执行都是不适应我国国情。 (一)单一的当事人主义执行，放弃职权主义执行不可取 职权主义执行虽然在理论和实际工作中存在着诸多的弊端，但她也有着不可替代的优势。首先，经多年的实践，其理念成功的指导了上个世纪九十年代初以前的执行工作(九四年出现执行难为界)，在法院在社会已形成了较深的固定的执行思维模式，难以短时间改变;二、在处理小标的民事执行案件(特别是公民之间的执行案件)时，有着不可替代的及时、快捷、高效的实现权利人权利的作用;三、能及时准确地采取强制措施，对义务人不履行义务有较强的震慑作用，有利于执行秩序的稳定，改善执法环境;四、目前我国国情需还要职权主义执行。从执行案件总体上来看，小标的执行案件占大多数，公民之间的执行案件占大多数，需要职权主义执行存在。在经济文化欠发达和社会法律服务还欠缺的地区，需要职权主义执行来弥补。 当事人主义执行虽然有众多的优点，基本上弥补和消除了职权主义执行带来的诸多弊端，但她的适用毕竟是有条件的，她须具备社会秩序的稳定、当事人有一定的经济文化基础和发达的社会法律服务为条件。目前社会秩序的稳定是不言而喻的。当事人的经济文化基础和社会法律服务的发展情况还不完全具备当事人主义执行理念适用的条件。首先、执行中的当事人必须有一定的经济基础聘请专业法律人员或有较高的文化基础来解决法律知识和法律应用，在经济发达地区的大、中、小城市已有条件适用当事人主义执行，如北京、上海、广州、深圳等等，但我国经济文化发展的情况极不均衡，城乡差别较大，东西发展不平衡，特别是经济欠发达的广大农村地区的当事人基本上无力自我解决法律知识和法律应用问题，还需要我们的法官同志们继续付出大量的义务法律支助，依职权帮助他们保护并实现合法的权利;二、我国法律服务的发展情况也不平衡。我国法律服务起步较晚，从改革开放已来也不过二十余年。上个世纪八十年代初法律服务机构是官办的律师所，律师也是国家公职人员，一个县也只不过一个律师所(有的县还没有)，律师所的律师也不过几个人。到九十年代随着社会对法律服务需求的急速增长，个体律师事务所就像雨后春笋般涌现，众多的个体律师事务所取代了官办律师所，在经济发达地区的法院附近，随处都可以找到几家律师事务所，律师也形成庞大的法律服务群体，一家律师事务所少则十几名注册律师，多则三、四十名。虽然我国法律服务发展速度极快，但经济欠发达地区律师就少得可怜，特别是偏远农村，几村几乡也找不到一个律师，更谈不上法律服务了，当他们走向法庭只能靠法院的帮助才能完成合法权利的实现。目前，执行虽倍受律师界关注，他们已开始接受大标的执行案件的当事人委托，小标的的执行案件一般不代理。可见当事人主义执行的法律服务条件还不无完全具备。 由此，不难看出单一的当事人主义执行，放弃职权主义执行，是不符合中国国情的，目前是不可以的。 (二)单一的职权主义执行，拒绝当事人主义执行也是不可取的 在执行活动中权利人(申请执行人)和义务人(被执行人)的权利是很丰富的。就权利人的权利而言，笔者粗浅的归纳了一下有一十三项： 1、有权启动执行程序和中止、终结执行程序。我国《民诉法》第二百一十六条是这样规定的∶发生法律效力的民事判决、裁定，调解书和其它应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行，一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执。《民诉法》第二百三十四、二百三十五条规定∶申请人表示可以延期执行的，人民法院应当裁定中止执行;申请人撤销申请的，人民法院裁定终结执行。可见启动执行程序(申请执行)和中止、终结执行程是法律授予权利人(申请执行人)的权利，是受法律保护的，其它人是不能阻拦或代为行使的; 2、有权申请法院采取具体强制措施和选择强制措施。《民事诉讼法》第二百三十三条规定：人民法院采取本法第二百二十一条、第二百二十二条、第二百二十三条规定的执行措施后，被执行人仍不能偿还债务的，应当继续履行义务，债权人发现被执行人有其它财产的，可以随时请求人民法院执行。申请执行人在执行活动中有权根据自己和被执行人的具体情况，申请法院采取具体的强制措施，如发现被执行人财产可申请法院立即采取查封、扣押或冻结;同时申请执行人也有对强制措施的选择和强制措施何时实施决定权，如：金钱给付的执行案，申请执行人明知被执行人房产一处，但又发现被执行人在银行有存款，可申请法院冻结其在银行的存款，而不对其房产采取查封的强制措施; 3、有权与被执行人协商、和解。在司法实践中，执行和解是双方当事人追求及时实现权利、化解矛盾、降低执行成本、减少执行损失的最佳途径。《民诉法》第二百一十一条规定：“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”我国执行法在执行活动中始终保留着当事人双方和解的权利，同时也支持和解; 4、有权申请执行法官回避。《民诉法》的回避制度虽然是为审判程序而设立的，但在执行活动中申请执行人(权利人)不断的引用，行使回避权。虽然在执行法中未设立回避制度，但此制度在执行活动中不可缺少，如∶主办执行法官的情况不利于申请执行人，该法官如不回避，申请执行人(权利人)实现权利将受到妨害; 5、有权申请法院帮助调查。申请执行人(权利人)申请法院调查的权，在执行法中没有明确规定，是从审判程序中引伸到执行程序中的。在执行活动中申请执行人(权利人)负有举证被执行人财产的义务，但经常会因各种客观原因只知线索而无法获得证据，而须要法院帮助调查，符合下列条件之一的，可以申请人民法院调查收集证据：(一)申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料;(二)涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料;(三)当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其它材料; 6、有拒绝权。申请执行人的拒绝权，在执行法中是隐含式设立的。《民事诉讼法》第二百一十二条规定∶在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。《民事诉讼法若干问题的意见》301规定∶经申请执行人和被执行人同意，可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务，对剩余债务，被执行人应当继续清偿。302规定∶被执行人的财产无法拍卖或变卖的，经申请执行人同意，人民法院可以将该项财产作价后交付申请执行人抵偿债务，或者交付申请执行人管理;申请执行人拒绝接收或管理的，退回被执行人; 7、有对执行异议的辩驳权。答辩、辩护制度是为审判程序设立的，在执行法中没有规定此项制度，但笔者认为申请执行人在执行活动中此项权利不可缺少。当被执行人在执行中对应履行的义务或案外人向法院提出执行异议时，如果申请执行人对该异议没有辩驳，法院有可能认定异议成立，如∶法院依法查封被执行人厂区内400吨圆钢，案外人持“来料加工合”和“提货单”主张400吨圆钢的所有权，对执行提出执行异议。申请执行人对该异议进行了反驳，指出合同不能证明所有权，提货单有假，并申请法院对发货地和提货地就该批圆钢进行调查。结果提货单是真的，但不是这批圆钢的提单!可见在执行活动中，申请执行人对执行异议的辩驳权非常重要，直接影响着申请执行人的权利实现和法院正确实施强制措施; 8、有权申请执行被执行人的到期债权。《民事诉讼法若干问题的意见》300条规定∶被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人或被执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。此项权利是当事人的特有权; 9、有权了解执行活动的情况。法院在执行活动中的每一项活动，都是围绕支持申请执行人实现权利的过程，而且执行的活动大都是因申请执行人申请而发生的，所以申请执行人有权了解执行活动中的每一过程，包括法院对某一活动的决定(不包括法院内部的讨论、审批情况)，以便其决定下一步如何实现权利。如法院在执行活动中采取的查封、冻结、扣押、扣划的结果，对执行异议的处理结果，评估、拍卖的结果等等，申请执行人都有权了解，也应让其了解，否则申请执行人无法决定下一步如何实现权利或是否继续实现权利; 10、有权转让权利。此项权利在执行法中没有规定，是申请执行人(权利人)从《合同法》中引入执行活动中的。《合同法》第七十九条规定∶债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。这项权力也是近几年刚产生的。权利人在执行程序前可以转让其权利，在执行活动中执行程序终结之前，申请执行人随时可以转让其权利; 11、有权向被执行人要求逾期罚息。这项权利是申请执行人对被执行人的处罚权，这是一项法定权利可直接行使，受法律的支持，其目的是督促被执行人尽快履行义务。《民诉法》第二百三十二条规定∶被执行人未按判决、裁定和其它法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息;被执行人未按判决、裁定和其它法律文书指定的期间履行其它义务的，应当支付迟延履行金。申请执行人在行使或放弃此项权利时不受法院和其他人的制约，是一项自由行使权，可行使，也可不行使; 12、有权申请被执行人破产。此项权利规定在《民诉法若干问题的意见》276条中∶执行中，具有企业法人资格的被执行人不能清偿到期债务，根据债权人或者债务人申请，人民法院可以依法宣告被执行人破产; 13、有权申请变更、追加被执行人。此项权利在《民诉法》和<民诉法若干问题的意见>中有概括性规定，在<执行规定>中76至82条有较为详细的规定。变更、追加的裁决权在法院，是否需要变更、追加，申请执行人有权根据案件具体情况决定申请变更、追加。 上述权利完全控制着执行程序的启动、发展和终结，决定着各项执行活动的产生与结束。如果在执行活动中适用单一的职权主义执行，将上述权利人的权利全部收于法院帐下，法院能代为行使多少?法律允许法院代为行使吗?申请执行人同意你随便处分他来之不宜的权利吗?权利人在申请执行立案时和执行活动中始终存在着两种目的：一是实现权利，二是保留强制执行权。法院能强制权利人必须实现权利吗?看来都不行!由此可见单一的职权主义执行是不可取的。 单一的当事人主义执行和单一的职权主义执行都是不可行的，那我们在实际执行工作中适用什么主义呢?职权主义执行虽然存在着诸多的弊端，但在实际工作中很实用不可偏废。当事人主义执行是理性执行的发展方向，由于受客观条件的限制不可一概而论。笔者认为应以当事人主义执行为理论基础，以当事人主义执行和职权主义执行相结合的理念来指导目前执行工作的开展为宜。如何结合呢?应根据具体案情和当事人的不同情况适时而定。当当事人能自我解决法律知识和法律应用时，应以当事人主义执行为主职权主义执行为辅，充分尊重当事人权利的行使，依法积极支持其实现权利，维护义务人的合法权益不受损害。反之，将以职权主义执行为主当事人主义执行为辅，引导权利人正确行使权利，并以职权依法积极的帮助权利人实现权利;在执行小标的执行案件(特别是公民之间的小标的执行案件)时，在明确了权利人的意愿不会发生改变后，应以职权主义执行为主依法执行，迅速结案减少案件积压，提高执行工作效率;在执行大标的案件时，应当以当事人主义执行为主职权主义为辅，原因有二：一是、当事人有经济实力并配有专人或有专门从事此项工作的机构，即使没有,其本人智商也较高，虽不精通执行法规也知道如何实现权利;二是、当事人多半是企业，在执行中所涉及的其它社会关系较多，经常会出现因其它社会关系的影响使权利人而改变原有意愿。就上述两种原因法院在执行活动中应当尊重权利人的意愿和权利的行使，依法支持其行使权利实现权利，同时也应当尊重权利人延缓执行和权利放弃的选择。 结束语 执行工作中首先应建立在一个从理论上没有瑕疵的执行理念上，来指导执行工作，否则，执行工作将陷入混乱状态。多年来执行工作缺少完整的执行理论指导，在实际工作中使法院经常搞不清自己的地位和位置，笔者对此深有感触。人民法院依法向权利人提供国家强制措施实施的服务，支持其行使权利，实现生效法律文书所确定的权利的当事人主义执行理念，此概念虽不完美，她却基本上消除了职权主义执行在理论上带来的弊端。但在实际工作中却削弱了对弱者的帮助，使众多的权利人有失去实现权利的机会，不利于社会的稳定。笔者也不赞同职权主义执行的大包大揽，只付出不受益的“侠客”理念，但侠客行为是有益的，能除暴安良、驱邪扬善、声张正义，可法院并不是侠客。侠客的行为是自由的、是随心所欲的、是不受限制的，而法院是遵章办事的国家机器，是依法行使权威审判权和依法提供强制措施实施权的服务机构，其行为是受限制的，不是随心所欲的。法院在执行工作中实施一些有益于权利人实现权利的行为是可行的，但以此作为理论指导执行工作是不可取的。法院的执行工作应当在可行的理论指导下，在尊重当事人的权利的前提下，在职权范围内结合工作实际依法多实施一些有益于权利人实现权利的行为是可取的。笔者作为一名执行法官渴望执行理论的建立，渴望执行工作的理性化，借此机遇表述自己浅薄的一点想法，望能抛砖引玉。 引用法条： [1]《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》 [2]《中华人民共和国合同法》第七十九条 [3]《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十六条 [4]《中华人民共和国民事诉讼法》第两百一十六条 [5]《中国强制执行制度改革》 [6]《中华人民共和国民事诉讼法》第两百一十一条 [7]《中华人民共和国民事诉讼法》第两百三十二条 [8]《中华人民共和国民事诉讼法》第两百三十三条 [9]《中华人民共和国民事诉讼法》第两百二十一条 [10]《中华人民共和国民事诉讼法》第两百二十二条 [11]《中华人民共和国民事诉讼法》第两百二十三条 [12]《中华人民共和国民事诉讼法》第两百一十二条 [13]《民诉法若干问题的意见》第两百七十六条 [14]《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见》第三百条 |
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