| 问题 | 商业银行法律风险的产生 |
| 释义 | 引发商业银行法律风险产生的因素是多元的，根本在于法律、金融与风险之间的互动关系，具体源于法律的内在缺陷、商业银行基于错误的法律理解或适用而实施的商业行为、监管机构的不当法律执行等因素。 (一)法律、金融与风险之间的互动 法律、金融与风险之间的互动关系主要体现在“风险的制度化”和“制度化的风险”上：一方面法律和金融是规制、管理风险的制度选择和安排，制度化的方式可以有效弥补个人管理风险的不足;另一方面，法律和金融在管理风险的过程中，可能制造出新的风险，衍生由制度伴生的“制度化的风险”。也就是说，风险与法律、金融之间存在张力。金融作为一种超越血缘的非人格化的风险管理形式，向市场中不特定的参与者提供信贷、保险、证券、基金等金融产品，在更广泛的群体间转移和分散风险，其风险管理更加大众化、更加有效。风险管理已经成为现代金融的核心功能。在全球风险社会的大背景下，一个经济社会能否最有效地配置资源，在很大程度上取决于其金融制度的风险管理能力。但是，由于这种市场化的风险管理形式脱离了“熟人社会”的网络，以声誉等为基础的非正式契约执行机制难以起作用，而法律作为外部的、正式的、非人格化的契约执行机制对金融市场的运行至关重要，因此现代金融与现代法律制度相伴随行。 (二)法律的内在缺陷 法律的内在缺陷是指法律的不确定性和不完备性。法律的确定性是相对的，而法律的不确定性是绝对的。模糊性以及因模糊性而产生的不确定性是法律的基本特征。?瑏瑥法律的确定性之所以受到质疑，是因为法律的确定性是建立在普遍性、抽象性基础之上的，往往缺乏对具体的、特殊的或偶然发生的事件的关注。随着美国现实主义法学的兴起，法律的确定性被认为是“基本的法律神话”。? 法律的不确定性表现为法律渊源、法律规范、法律解释、法律推理等方面的不确定性。这也是金融法相对于民法、刑法、行政法等传统法律部门更加不确定和不完备的重要原因。总之，法律的不确定性和不完备性的内在缺陷，以及由此导致的法律难以准确理解和执行，构成了商业银行经营过程中重要的法律风险来源。 (三)商业银行基于错误的法律理解或适用而实施的商业行为 一旦缺乏必要的法律风险意识和控制机制，商业银行往往直到法律风险真正发生才能意识到它的存在。更为普遍是，商业银行在追逐利润和规模扩张的过程中“理性”选择了漠视法律风险。这导致了法律风险管理一直是各国商业银行风险管理中的薄弱环节。 1.商业银行的过度金融创新 金融创新是商业银行获得持续、快速发展的动力源泉。在金融自由化和混业经营的背景下，商业银行已不再满足于传统的吸收存款、发放贷款、办理结算等业务，而是更多地参与金融衍生品的交易。借助证券化的手段，商业银行在金融市场中交易抵押贷款支持证券(ABS)、担保债务凭证(CDO)和信用违约互换(CDS)等金融衍生品，从而将手中持有的贷款迅速转化为新的流动性，以支撑其业务增长的需要。在这一过程中，商业银行为了规避监管，创造性地采用业务表外化的方式，将非核心的业务“外包”给第三方机构经营。金融创新在为商业银行提供更大的风险分散平台的同时，也增加了商业银行风险特别是法律风险的复杂性。 2.商业银行的业务全球化 金融全球化促进了商业银行的业务全球化，尤其是大型商业银行通过跨境交易或者在国外设立分支机构开展跨境业务，以借助交易对手的多元、业务范围的扩张以及全球市场的资源配置和空间套利以赚取利润。风险全球化和金融全球化如影随形。由于全球金融市场的网络效应，北岩银行危机受到次贷危机的传染是不言而喻的。但是，无论金融市场如何全球化、一体化，法律从根本上说仍然是国家或地区的创造物，因各个国家或地区间的经济、政治、社会和文化等环境的不同而作为一种“地方性知识”，其全球化始终只能停留在有限层面。换言之，商业银行可以运行于一体化的全球金融市场，却不可能运行于一体化的全球法律体系。这种法律的地域性差异潜藏了商业银行跨境经营的法律风险。东道国和母国的法律规定、司法体系和法律执行力度上的差异可能会导致交易无效或无法得到执行，商业银行的财产得不到有效保护，或者使商业银行陷入不可预知的诉讼和制裁中。前述拉波塔等四位学者在对全球49个国家投资者保护的法律规定及其执行质量进行评估后，认为普通法系国家相对于大陆法系国家更倾向于保护投资者。这也意味着商业银行在不同法律渊源的国家可能会面临不同程度的法律风险。 3.商业银行的董事、高管等雇员的不当行为 由于利益冲突的存在，商业银行的董事、高管等雇员可能会追逐自身利益而置银行风险于不顾，其因疏忽或者故意违反银行业监管、公司治理以及其他法律规定将给银行招致风险。由于董事、高管等雇员执行银行事务的后果因代理关系而归属于银行，他们的不当行为将使银行遭受民事诉讼、行政处罚甚至刑事制裁的法律风险。 (四)监管机构的不当法律执行 监管风险是商业银行法律风险的重要表现形式，“即由于金融机构违反监管规定，或监管规则过于复杂，或监管规则不明确而导致被限制正常经营、处以罚金或者刑事制裁的风险”。监管机构的过度监管或监管不力都可能是商业银行产生法律风险的诱因。前者会直接导致商业银行在经营过程中面临监管处罚的法律风险，后者则是由于监管机构法律执行不力或者错误执行法律引起商业银行的法律风险。且，为抵消政府援助资金，北岩银行的资产价值势必大幅缩水，这都可能造成北岩银行股东的损失。 |
| 随便看 |
|
法律咨询问答库收录2074234条法律问答词条，基本涵盖了全部常用法律问题的释义及解析，是法律学习是实务的有利工具。