| 问题 | 非法行医及其侵权责任构成要件的认定 |
| 释义 | 摘要：医疗行为主体的未限定性决定了非法行医主体的非限定性，医疗行为应有合法与不合法之分;行为主体故意实施的违法行医行为必须兼具营利的主观目的性才构成非法行医;非法行医作为侵权行为的一种，也符合侵权责任的构成要件，只不过有其特殊性。 关键词：医疗行为，非法行医，主体，侵权责任，构成要件 非法行医顾名思义就是指非法或者不合法地实施医疗活动，可作为一个社会热点问题，无论在理论还是实践上非法行医的内涵都是充满了争议的主题。《刑法》第三百三十六条第一款规定：“未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的”构成犯罪，而《最高人民法院关于执行(中华人民共和国刑法)确定罪名的规定》(法释[1997]9号)将刑法该条款的规定进一步命名和界定为非法行医罪。这一罪名的确立于是成为了学界论证非法行医问题的理论来源，即“所谓非法行医，是指未取得医生执业资格而从事诊断、治疗、护理等医疗活动”。但这一理解明显是基于循环论证而得出的值得商榷的定义，因为刑法规定未取得医生执业资格的人非法行医构成犯罪，所以非法行医就是“未取得医生执业资格，擅自从事医疗业务活动”。由于本罪在立法上采用了较为概括的立法语言，并且到目前为止也无相关司法解释对本罪构成要件作进一步的诠释，因此这样的定义实际上就把非法行医等同和局限为无证行医了，相应也引发了许多理论和实践上的争议。于是很多学者就提出如果取得医生执业资格的人非法行医，则不知是否构成犯罪以及罪名为何? 确切地说将《刑法》第三百三十六条第一款的规定命名为无证行医罪更为妥帖，非法行医是一个比无证行医更大的概念和内涵，即无论是 具有还是不具有医生执业资格主体的非法医疗活动都可能构成 非法行医。因此，对非法行医的内涵尤其是主体问题加以澄清，搞清行医主体资质的欠缺是区别合法行医与非法行医的关键，具有现实的意义。 1 非法行医主体问题的澄清 1.1从卫生法律、法规和政策文件的规定看，非法行医的主体无疑是广泛的从《卫生部关于印发严厉打击非法行医专项整治工作方案的通知》(卫监督发[2004]149号)、《关于打击非法行医专项行动方案的通知》(卫监督发[2005]156号)以及《卫生部关于打击非法行医专项行动责任追究的意见》(卫监督发[2005]413号)等系列打击非法行医的政策文件中汇总卫生部对于非法行医的认定范围，同时结合《医疗事故处理条例》、《中华人民共和国执业医师法》、《中华人民共和国母婴保健法》等卫生法律、法规的法条规定，可以较为全面地对非法行医作出如下的类型划分： (1)未取得合法《医疗机构执业许可证》擅自执业。具体表现为：①未取得《医疗机构执业许可证》，擅自开展执业活动的;②通过买卖、转让、租借《医疗机构执业许可证》开展执业活动的;③使用过期、失效的《医疗机构执业许可证》开展执业活动的;④使用伪造、涂改的《医疗机构执业许可证》开展执业活动的;⑤逾期不校验《医疗机构执业许可证》仍从事诊疗活动的或者拒不校验的;⑥存在“坐堂行医”行为的。 (2)超出登记范围开展执业活动的，即超出《医疗机构执业许可证》核准登记范围开展执业活动的，包括诊疗活动超出登记的诊疗科目范围，变更执业地点、变更主要负责人、变更名称未做变更登记。 (3)医疗机构将本单位的科室、门诊部、业务用房租借或承包给社会非卫生技术人员从事医疗活动的;医疗机构将科室或房屋出租、承包给非本医疗机构人员或者其他机构，打着医疗机构的幌子利用欺诈手段开展诊疗活动的行为。 (4)外地医务人员来本行政区域内从事医疗活动，未对其执业证书变更登记。 (5)医疗卫生机构使用、聘用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作或者开展诊疗活动。 (6)未经批准或备案擅自开展“义诊”。 (7)利用B超非法开展胎儿性别鉴定或选择性别终止妊娠手术。 (8)出具虚假医学证明文件。 (9)发布虚假医疗广告信息。 (10)未取得《医疗机构执业许可证》擅自开展诊疗活动的“地下性病诊所”和未经审批擅自从事性病诊疗活动的医疗机构。 (11)根据《中外合资、合作医疗机构管理暂行办法》(卫生部、对外贸易经济合作部2000年第11号令)的规定：未经卫生部和外经贸部批准，成立中外合资、合作医疗机构并开展医疗活动或以合同方式经营诊疗项目的，视同非法行医。 (12)根据《外国医师来华短期行医暂行管理办法》(卫生部令1992年第24号)第三条规定：外国医师来华短期行医必须经过注册，取得《外国医师短期行医许可证》;未经注册由所在地设区的市级以上卫生行政部门予以取缔，没收非法所得，并处以10 000元以下罚款。 现行的卫生法律、法规和政策文件对于非法行医行为的认定是采取的现象列举式，而非性质内涵界定式。此种列举下的非法行医不仅在形式和内容上丰富多样，而且非法行医的主体也很广泛。其主体既可以是取得执业资格的医疗机构和医务人员(以下简称医疗主体)，如医疗主体超越诊疗科目行医或医疗机构使用非卫生技术人员行医，又可以是未取得执业资格的其他主体(包括单位和个人)，如非医疗机构行医或无证行医活动;并且绝大多数的非法行医都涵括了取得合法执业资格的医疗主体的违法行医活动。由于对非法行医没有统一而权威的定性，如果再僵守刑事法律对非法行医的界定，这将使得现实中大量的非法行医活动难以认定。事实上，这些手段多样的非法行医极具隐蔽性和迷惑性，法律实践中的困难不再是对无证行医的打击，而是对那些披着合法执业资格外衣的主体所实施的非法行医行为的认定和处罚。比如根据《中华人民共和国执业医师法》第十九条第一款的规定：“申请个体行医的执业医师，须经注册后在医疗、预防、保健机构中执业满五年，并按照国家有关规定办理审批手续;未经批准，不得行医。”而现实情况是在中国广大的农村地区，绝大多数乡村集体性质的医疗机构(如乡、村卫生室)中的执业医师都是打着集体医疗机构的幌子在实施非法个体行医。而这些具有医生执业资格的医师们的执业年限大大低于法定的五年执业经验年限，缺乏相应的个体行医技能和经验，导致在乡村医疗机构中频频发生医疗损害事件。从某种程度上讲，“披着羊皮的狼”具有更大的危害性和隐秘性，而对他们的打击不力才是非法行医屡禁不止、愈演愈烈的主要原因。 1.2医疗行为主体的未限定性决定了非法行医主体的非限定性 非法行医作为不合法的行医行为，但毕竟是属于医疗活动的范畴。医疗活动在医学术语上也称为医疗行为，因此对医疗行为主体的判定必然会直接影响到对非法行医主体的认定。我国现行法律并没有对医疗行为的内涵进行阐释，也没有关于医疗行为必须要由具有合法执业资格的医疗主体(医疗机构或者医务人员)来实施的限定。而我国台湾地区卫署医字第一零七八八号函就医疗行为明确解释为“凡以治疗、矫正或预防人体疾病、伤害、残缺或保健目的，所为之诊察、诊断结果而以治疗为目的所为之处分，或用药等行为或一部之总称，谓为医疗行为”。有学者认为该解释，仅着眼于疾病之诊断、治疗以及预防为目的，然近代医疗科技发达，以医学基本理论作非诊疗目的性之医疗行为所在多有，例如美容整型、变性手术、断种、去势、人工授精、试管婴儿等等皆属之，因此医疗行为之概念，应兼及诊疗目的性及非诊疗目的性两种”。故确认医疗行为的意义，应依当时之医学水准，人民生活方式之推移及卫生思想普及等因素做综合的判断。医疗行为的范围应该相当广泛，并且随着医学和社会的发展进步而变化，而且无论是出于诊疗还是非诊疗目的的医疗行为，其行为的实施对象均为人体(病人或健康人)，行为手段为使用药物、器械及手术等技术方法。因此，“医疗行为在法律上本身是一个中性的概念，与其他非医疗行为的区别主要是表现在手段上的医疗技术性和目的上的医疗目的性，即医疗行为主体以达到一定医疗效果为目的的行为。应该强调医疗行为的目的和手段特征，而不考虑行为的主体特征。” 对此可以借鉴台湾医政实务上认定医疗行为的一些实例，比如：(1)信徒取用白灰治疗，如香灰中掺有药物者，属医疗行为;(2)眼镜行装配隐形眼镜，应视为医疗行为;(3)无医师资格，虽持有药商许可执照之中药房，以祖传秘方及固有成人治病，并取费用，均属医疗行为;(4)女子美容院设置三温暖及浴室，兼营全身美容以红外线照射，属于医疗行为;(5)“拔火罐”为民间流传之简单单方，人人可为之，惟若以此为人治病收取报酬，属医疗行为;(6)气功应属国术之一种，是以强身为宗旨，如以气功替人治病收取费用，应属于医疗行为。(7)未具合法医师资格之国术会会员，以祖传外用膏药供他人敷治或为他人敷治，不论是否收取报酬，均属医疗行为。从台湾医政实务可知，判定是否医疗行为主要考虑行为的医疗(诊疗或非诊疗)目的性以及行为的技术手段性，并不主要考虑医疗活动的实施主体，还有就是对非医疗主体(医疗机构或医务人员)的医疗活动通常还必须具有营利目的性才能认定为医疗行为。由此看来，对医疗行为的实施并无主体上的必然限制，任何人均可能实施医疗目的性的技术行为。但由于医疗行为是针对人体具有侵袭损害性的高风险性技术行为，医疗行为的风险是难以避免的。为尽可能地防止医疗行为所带来的损害，其实施应有严格的职业资质保障和限制，如因行为的主体或内容不具有相应的执业资质，则可能构成不合法的医疗行为。而非法行医的实质就在于行为主体或内容资质的欠缺导致医疗活动执业能力的欠缺，而这种欠缺医疗执业能力的医疗行为往往导致法律否定性损害后果的出现。 2医疗行为的类别划分 医疗行为不考虑实施主体的身份要素，只是强调行为内容的目的性和手段性，其原因就在于医疗行为本质上仍属于民事行为的一种。既然民事行为尚且有合法的与不合法的民事行为的区分，医疗行为当然也会有合法与不合法的区分。 2.1合法的医疗行为 根据《医疗机构管理条例实施细则》第六条规定：“医疗机构依法从事诊疗活动受法律保护”。由此看来，“合法的医疗行为就是那些被现行法律所允许、接受或者给予正面评价的行为，合法医疗行为的具体内涵是指医疗机构和医疗人员的主体资格合法，医疗行为的内容和形式也合法，因此合法的医疗行为应严格限制为取得法定执业资格的医疗主体实施的具有合法行医资质的行为。 2.2不合法的医疗行为 虽然不合法的医疗行为是受到法律否定性评价的行为，但这并不意味着所有不合法的医疗行为都是非法行医，不合法的医疗行为又可作以下的细分。 (1) 行为主体过失违法行医不属于非法行医的范畴 根据《医疗事故处理条例》第二条“医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害后果的事故”。由于医疗行为本身是一种高度风险的复杂技术行为，本身就蕴涵着对人体的致害风险因素，因此具有执行资格的医疗主体过失违法行医致人损害仍属于可容许的合理医疗损害，法律并未将其纳入非法行医的范畴。同时反观卫生法律、法规和政策对非法行医的叙述，无一不是主体故意违反医疗卫生法律、行政法规和诊疗护理规范、常规以及卫生政策所实施的医疗行为。因此，医疗主体过失违法行医只能构成医疗事故行为，适用《医疗事故处理条例》来处理;而非医疗主体过失违法行医也不能认定为非法行医，对非医疗主体过失违法行医致人损害在司法实践中可以定性为过失侵权致人损害来处理。 (2)行为主体故意实施的违法行医还必须兼具营利目的性才构成非法行医判断主体故意违反卫生法律、法规以及卫生政策实施医疗行为是否构成非法行医，还需要考虑行医主体是否以营利为目 的这一判断标准。只有主体以营利为终极目的故意违法行医才是真正意义上的非法行医;而主体不以营利为目的故意违法行医，则不属于非法行医的范畴而只能构成一般的民事侵权行为。 3非法行医民事侵权责任的构成要件 非法行医行为本身作为一种侵犯就医者人身权利的否定性 行为，其法律责任的构成也应当符合侵权损害赔偿责任的构成要件，具体如下： 3.1行为要件 医疗行为具有高技术性和风险性，为保障就医者的人身安全国家必须对医疗从业机构和人员及其实施的医疗活动内容强加一定的资质要求，以求最大程度地降低医疗风险。即使如此，尚且难以防范医疗活动损害后果的出现。然而主体故意违反卫生法律、法规和政策文件的规定从事非法行医，使得行医活动欠缺相应的主体或内容资质，大大提高了医疗活动及其结果的风险性，将就医者的人身安全置于一种高度危险的境地而具有严重的社会危害性。非法行医不仅包括不具有合法行医资质的主体提供的医疗服务活动，如非医疗机构行医或无证行医活动，而且还存在着具有合法行医资质的主体提供的不具有相应内容和能力资质的医疗服务活动，如医疗主体超越诊疗科目行医或医疗机构使用非卫生技术人员行医。 3.2结果要件 非法行医作为侵权行为的一种，当然也需要有损害后果要 件。如果非法行医并未造成就医者的人身损害后果，当然不会承担相应的人身损害的民事赔偿责任，但是非法行医所可能构成的行政责任甚或刑事责任并不能免除。非法行医虽未造成就医者人身损害后果，但造成了患者的财产损失(如白花了医疗费用而未能治愈疾病)，非法行医主体则可能构成欺诈行为而承担相应的侵犯财产权的民事赔偿责任。 3.3因果关系要件 由于医疗行为是一种要求相应主体以及内容资质的职业行 为，如果行医者不具备这些职业资质，则可以认定非法行医主体 不具备提供医疗服务的执业能力。如由欠缺医疗执业能力的非法行医主体来实施高技术性和风险性的医疗活动，则完全或极有可能引发医疗损害后果。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第四条(八)规定“因医疗行为引起的侵权诉讼、由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。合法的医疗行为尚且要承担严格的举证倒置责任，即行为人不能举证证明其医疗行为无过错以及其医疗行为与损害后果之间无因果关系，就推定其医疗行为具有过错和因果关系而要承担医疗侵权责任。而非法行医系主体非法从事医疗活动，当然更应当承担严格的医疗侵权举证的倒置责任，否则就会出现非法的医疗活动反而能逃避医疗行为严格的举证倒置责任的悖论。《医疗事故技术鉴定暂行办法》第十三条(五)规定“非法行医造成患者身体健康损害的，医学会不予受理医疗事故技术鉴定”。其实在司法实践中，一旦涉嫌非法行医，司法鉴定机构均会拒绝进行医疗事故技术鉴定或者医疗过错鉴定。因此，在司法实践中非法行医是无法通过医疗事故技术鉴定或者医疗过错鉴定两类专业和权威的鉴定来完成过错和因果关系举证责任。从理论和实践的角度来看，法律对非法行医是持完全否定的排斥态度，即一旦在非法行医中出现人身损害后果，只要非法行医与损害后果之间具有时间上的先后顺序关系，通常都可以肯定该损害后果是由非法行医引起的。 3.4 主观要件 行为主体在实施非法行医时，其长期反复实施或者意图长期反复实施非法行医活动的目的在于营利或谋取不正当的利益，即非法行医以营利为终极目的性。当然，在某些情况下也可能出现行为主体偶尔故意违反卫生法律、法规和政策实施医疗活动的情况，但也必须以谋取不正当的利益为前提;而非医疗主体过失违法行医或者不以营利为目的故意违法行医，则应当归属于一般侵权行为。非法行医主体在主观上对其违法行医行为持故意的心理状态，这其实也符合行医者在实施非法行医时明知其不具备相应资质的医疗活动完全可能造成就医者的人身损害后果，但为了谋取不正当利益而放任损害后果出现的过错(间接故意)心理状态。基于其主观恶性，在立法和司法中还可以考虑对非法行医者追究惩罚性的赔偿，如精神损害赔偿。 作为一种比较特殊的侵权行为，非法行医没有主体的限定，却要求主体在主观上同时具有违法的故意和营利的目的。而现行刑法将非法行医严格限制为未取得医生执业资格的人，并且未对行为的主观心理状态进行任何界定，使得对非法行医的认定缺乏行之有效的标准，导致了大量的非法行医行为逍遥法外。为有效地打击和遏制非法行医行为，保护患者的合法权益、维护公共卫生安全，还需要立法机关对非法行医的认定和处罚作出统一而权威的规定。同时鉴于非法行医的主观恶性和社会危害性，在司法实践中应当主张对非法行医侵权损害的精神损害赔偿，以加大惩罚的力度和对受害人的精神抚慰。 |
| 随便看 |
|
法律咨询问答库收录2074234条法律问答词条，基本涵盖了全部常用法律问题的释义及解析，是法律学习是实务的有利工具。