| 问题 | 论未来人的人身权保护 |
| 释义 | [摘 要]本文以未来出生的人是否可以定义为民法上意义上的主体为逻辑主线展开论述，分析了传统民法学说对民事主体范围界定之不足，进而指出了未来人类的正当权益及法律地位。关于人身权的保护范围、程度、方式等问题，有学者提出了人身权的延伸保护、信托理论与代际公平等理论，但是笔者认为其中的用环境法和国际法视角解决问题的方案有不足之处。从而提出了人身权保护的独立性与特定化，其意义在于：首先，承认未来人人身权作为一个概念在理论上的独立性，承认该项权利在实际生活中的存在，即使未来人在现时是不存在的；其次，承认未来人的人身权的特定化，将未来人作为特定的单个主体对待，进行个别保护，而非视作一个整体。由此，就需要我们超越代际公平与集体人权的思维方式，在充分肯定二者的前提之下，在侵权损害赔偿救济方面强调未来人的个别化、特殊化，将未来人的权益法典化，并且对民法中的人身权进行系统化的、因时而异的、切合实际的解释。 [关键词]民事主体未来人人身权 引言 人是社会的基本构成因子，社会的一切活动莫不是以人为中心，为了人的利益而展开。有特权、论等级的人有背于现代文明社会的基本原则，对此我们已经进行了纠正，确立了人人平等的原则，这是一个进步。近代法强调人的自由和个性，然而“在某些方面恰恰起到了轻视人性的机能，这一点是不容否定的。劳动法、经济法、社会保障法、环境法、消费者保护法以及制造物责任法的制定正是为了克服近代法所带来的非人性。”[1]但是，现代法是否就很好地解决了所有的问题呢？现代法中是否也存在着非人性的要素？我们对于近代法非人性在理论及实践上的克服是否能够从容应对后世应有利益的缺位？本文所探讨的内容主要涉及社会发展带来的关于人的新问题，即我们是否有必要从单个个体的角度考虑未来世代的利益。从某些方面讲，现今讨论这个问题似乎超前，因为在无数现实问题尚未妥善解决的情况下，该项问题研究的实际意义值得商榷，而且目前许多关于人类后代问题的讨论基本上是从国际法、环境法等整体和宏观的角度入手的，未来情况的不确定性及未来个体的不特定性使得个别化视角令人置疑。笔者认为，人类后世的产生是必然的，这种必然性要求我们对其利益进行保护，但是不确定性和不特定性决定了我们所指的“个别化”只能是 “特定情况的个别化”，即直接相关性事件的“个别化”。当然，未来人的人身权的类型与现代民法意义上的人的人身权相比，多样化程度较小，而且主要集中在人格权领域，涉及人格利益保护的问题较多。所以，下文笔者将从持续性的特定侵权事件这一微观视角对未来人的人身权保护问题进行论述。 一问题的提出：传统民法学说中民事主体范围的界定与新发展 （一）传统民法学说对民事主体范围的界定 “人格权法在现代社会的重要作用，就在于它维护了人的社会价值和自身价值，保护了人的自由、尊严和安全，使人真正成为人-社会的主宰，使民事主体的自身完善和发展得到了保障，推动了社会文明、进步的进程。也正是因为对人身权的保护，使民法在整个法律体系中，具有独到的价值”[2].但是，人格权法对民事主体的保护在人类历史的发展进程的各个阶段是不同的。总体来说，经历了一个在法律上对民事主体不断扩大，对不断扩大的民事主体的人格权的保护逐渐周全的过程。也就是说。“人格权的立法是一个渐变的过程，人格权的概念是一个逐渐发展、逐步丰满的民法范畴”[3].在原始社会，人类崇尚万物有灵论，人类与其他生物权利平等，共同遵循着生态自然规律而生存，与万物和睦相处，并不认为人类有比其他生物更高的权利；相反，甚至崇尚自然神，认为某些自然物的权利高于自己。此时，并不存在主体这一法律观念。主体这一法律现象的起源古罗马早期，此时，极少数贵族开始享有主体资格，法人制度也出现了萌芽；随着罗马法律的发展，法律认可的公民也被赋予了法律上的人格，但是奴隶不享有人格权，只是主人的财产，被视为物。而且罗马公民如果因法定事由导致人格减等甚至丧失，沦为奴隶者，那么就被剥夺了人格权，这在当今社会是不可想象的。经过人类社会数千年的发展，民法赋予了全体自然人以民事主体资格。近现代民法都无一例外地将抽象人格赋予每一个有生命的人（甚至胎儿）、法人、其他组织终生享有，且非因死亡或终止而不可剥夺，不可让渡或继承[4]. 1804年《法国民法典》作为近代大陆法系第一部典型的民法典，在其第8条明确规定：“所有法国人都享有民事权利”[5].在法人制度领域，经过理论界以及实务界激烈的争论，立法确认法人制度以后，法人也享有人格权。在承认合伙为独立民事主体的立法制度下，合伙也具有相应的人格权。这样，民事主体的范围就演变成今天的自然人、法人、国家、合伙等非法人团体。 从以上民事主体的这种发展历程可以看出，民事主体的范围并不是一成不变的。在不同的社会形态，或是同一社会形态的不同发展阶段，权利主体都曾发生过质的变化。民法典作为规范人们日常行为的总纲，应该是灵活开放的，就象当初拿破仑制订民法典时所期望的那样，“能够包含当时以至今后能预见到的一切民事生活”。而要达到这一理想，“主体地位和资格的开放应是整个民法典成为开放型的基础”[6].（二）未来人类的正当权益及法律地位有学者在提及人格权时说道：“人格权以人格利益为客体。人格利益分为一般人格利益和个别人格利益。前者主要是指公民的人身自由和人格尊严，后者包括生命、健康、姓名、名誉、隐私、肖像等个别人格利益”[7].那么，这里所指的人身自由、人格尊严、生命健康等人格权是否只有公民享有呢？未出生的人是否也享有？从上一个问题中所提及的传统民法学说关于主体范围及人格权的发展来看，享有人格权的主体，或者说主体的界限突破现代法所定义的 “自然人”、“法人”、“非法人团体”这些种类而确认其他主体的情况不是没有可能。本文所指的“未来人”，包括未出生的胎儿和未受胎的近若干代的人。笔者认为，他们在当代应该享有潜在意义上的人身权。首先，胎儿与未受胎的近若干代的人所应该共同享有的人身权主要是抽象的人格权；其次胎儿作为一种特殊的主体，较未来若干代人来说，处于定形化、即将出生而未出生的状态，应该在财产的继承方面享有一定的身份上的权利（这样一来，堕胎就会被视为犯罪，但是现在各国的法律对此都存在争论，我国认为堕胎不是犯罪；笔者认为，在当代立法的背景之下，可以作一个折衷，即一般情况下的堕胎不是违法犯罪行为，而为了剥夺胎儿的继承权进行的堕胎行为视为胎儿已经出生，构成民法上的侵权行为。当然，如果当今民法能够直接（至少是）承认胎儿的主体地位而非采取“准用”的拟制方法，对胎儿的保护无疑会更有利）。本文研讨的重点是：未来人遭受大规模侵害时应该接受何种救济（台湾学者邱聪智认为，科技发展不可避免地会使我们及我们的后代受到公害的影响，“公害者，乃人为之事实活动，广泛污毁普存于自然界的各种不可量物质，致破坏自然生命层之机能，并从而危害到广大地区居民以生活上危害之现象”[8].因为在他们未出生之前，我们这个时代对大规模的公害现象就应当有所预见了，比如，核电站的建设，要考虑到未来发生泄漏事故致未来人受到损害以及放射过量致当代人基因变异而遗传给后代造成生理缺陷的可能；化工厂等其他高度危险企业的建设也要从遗传学、优生学的角度考虑到对未出生的后代的影响。 目前，认为后代人不是主体的主要原因在于认为其不具有民事权利能力和民事行为能力。从权利能力上说，既然公司、企业乃至合伙这些本来也不具备权利能力的社会组织体随着时代的发展都被赋予了民事主体资格，为什么后代人就一定不行了？可见这个“障碍”更多的只是人们的传统观念所造成的，并不具有绝对的不可逾越性。从民事行为能力上来说，尽管其不具有意思表示能力和承担义务、责任的行为能力。但也不能绝对的说没有民事行为能力就不能成为民事主体。例如婴儿和精神病人同样也不具备民事行为能力，其民事主体资格也并未受到影响。以上认识，不能说是完全没有道理的。马克思、恩格斯曾经指出，法的关系正像国家的形式一样，即不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解。相反，它们根源于物质的生活关系[9].因而，自然人、法人、非法人团体之所以具有民事主体资格，既不是天赋的，也不是与生俱来的，而是法律赋予的，归根到底是由一定社会的生产方式决定的，取决于其在社会生活中的地位与作用。合伙成为民事主体的道路，便鲜明的体现了这一点。 日本学者北川善太郎指出：“毫无疑问，现行法将冷冻受精卵子作为物对待是不够妥当的。为解决这一难题可以考虑建立生物体法律制度。既把生物体这一法律模型作为新的权利主体以法律形式确定下来，使生物体在性质在法律上区别于物。”“如果能够把既不属于人又不属于物的第三要素之生物体这种生命单位作为法律模型确定下来，就可以进行以此为前提的单个问题的法律对应。”同时，他还承认，“在此意义上可以说，这项工作超越了现代法的框架。”[10].我国台湾学者王泽鉴先生也认为，“人之生命何时开始，自何时起应受法律保护，与其自何时起始得以一个具有个体之人而存在，而具有权利能力，系数二事，不可混淆”[11].“依吾人所信，侵权行为与损害在时间上不必同时发生……由是观之，侵害行为与损害时间在时间上纵有间隔，不足妨害侵权行为之成立，可谓是各国（地区）法制之一致见解”[12].“至于侵害行为究发生于受胎之前、受胎之后或与受胎同时发生，均所不问”[13].所以笔者认为，未来人（包括未出生的胎儿以及他们的后代）与我们现代民法意义上的人一样，享有他们所应当享有的权益，尽管法律对此没有规定，我们却不能否认他们在确实是会未来生活在未来社会中的，他们不特定，但是他们在未来确实会像我们在现在一样，有生命、有思想；更不能否认的是，我们现在所进行的一些社会活动有可能对他们产生或多或少的不利影响。对此如果我们适用现代民法上的侵权行为理论也许会产生疑惑，但以核泄漏事故对人体所产生的核辐射为例，“其因放射线所引起之基因变化，或许在数代之后始会显现出来。就理论以言时间之距离，并不影响侵权行为之成立。”[14] 以现实生活中发生过的一个具体的案例―“菲律宾儿童案”―为例，也许可以给我们更为现实，更为直接的启示。在菲律宾，42名儿童于1990年由他们的监护人代表为原告，代表他们这一代及其下一代向法院提起诉讼。他们认为菲律宾政府环境资源部门所签发的木材许可证超出了森林的采伐能力，要求停止大规模的出租供采伐的森林特别是原始森林的行为。菲律宾法院确认了这42名儿童的诉讼资格，这也实际上从司法上确认下一代人也是民事主体。负责审理该案的戴维德法官指出：“我们发现没有任何困难判决他们（儿童）能够为他们自己，他们的同代人及后代提起诉讼，因为就平衡和健康的生态而言，他们代表后代提起诉讼的人格只能依据几代人责任的概念”[15]. 二问题的克服：人身权的延伸保护、信托理论与代际公平 （一）我国民法领域中“法益”概念的提出与悖论 梁慧星教授在论述权利的意义时说道：“…… 生活利益本来很广泛，其中受法律保护者，称为法律利益，简称法益。法律为保护个人特定法益，特予以法律上之力，使之能够享受特定的利益，并于反面课相对人以相当的约束（义务），以确保此利益之享受。此可享受特定利益的法律上之力，即为权利”[16].“生命法益系先于法律而存在，系人性之表现与自然创造的一部。生命所表现者，系生物自体之本质，生物自体因此而获得其内容，任何人对生命法益均享有权利。故得主张不受任何妨害或阻碍。任何人对人类自然成长之妨碍或剥夺皆构成对生命法益之侵害，所谓对健康之侵害，即系对生命发展过程之妨碍”[17].而现在的情况是，对于公民出生前的健康权益、身体权益、生命权益，对于民事主体消灭之后的身体权益、姓名权益、名称权益、信用权益、隐私权益，立法和司法均未予以切实的延伸保护。这种情况，不利于全面保护民事主体的人身利益。目前民法通则对人身权的法律保护，只规定了人身伤害的赔偿制度和侵害名誉权、姓名权、名称权、肖像权和荣誉权的精神损害赔偿。在制定人身权法的民法保护体系时，应当完备其体系，完整地规定人身伤害赔偿、人格利益损害赔偿、精神损害赔偿三大保护系统。在人身伤害赔偿中，应当增加赔偿项目，提高赔偿标准，尤其是对身体权侵害的赔偿，应当规定具体的方法。在人格利益损害赔偿中，应当扩展到一切人格权受侵害的场合，不能仅仅保护名誉权、名称权和肖像权。在精神损害赔偿即慰抚金赔偿中，应当扩大到所有的人身权受侵害的场合、即把慰抚金赔偿作为人身权的一般法律保护方法予以规定，赔偿的是人身权受侵害所造成的精神痛苦和创伤。在完备人身权的民法保护体系中，还应当对人身权延伸法律保护的范围、方法、期限等，也作出完备、明确的规定[18].笔者认为，民法中 “法益”概念以及人格延伸保护方法的提出对于突破传统民法理论的桎梏，解决现实中出现的新问题有着极为重要的作用。然而以保护未出生者和逝者的权益为目的而构想的人格权的延伸保护不可避免地存在着悖论。首先，对与未出生的人的定义过于狭窄，应加以扩展，即胎儿－受精卵子法益的确定尚嫌不足，个人认为扩大至近几代尚未出生之人。解决方法倾向于对死者的保护；对于未来的人类所述甚少，可以说此种方案仅仅是解决了最近一代（胎儿）的问题，对于侵权造成的后代损害问题并未给予很好的解决；而且，如果针对未出生之人进行人身权的延伸保护，与死者的保护方法构不成完整的体系。另外，从理论上来说，“法益”的界定较为模糊。 （二）环境法和国际法视角问题解决方案的成功与不足之处社会步入工业化之后，人与自然和当代人与未来人的矛盾出现激化，伦理协调的关系范围也就扩大到人与自然，或当代人与未来人的矛盾，道德顾客也扩展到地球上万物和人类的所有后代。绝大多数现代资源利用伦理学都在阐释人类社会代内公平理念的基础上，增添了反映代际公平和种际公平的内容。“资源可持续利用”就是一种能体现后者的伦理原则。资源可持续利用具有成为普世伦理原则的两条基本条件：一是与绝大多数完备合理性资源利用伦理学说所相容；二是符合人们建构资源利用伦理的信念基础。资源可持续利用能够被社会作为伦理原则广泛接受，成为社会的道德共识，关键之一就是它能经得起当期的伦理竞争和满足迫切的现实需求。在人类文化，特别是中华文化发展过程中，资源可持续利用伦理经历了几千年的历史考验。今天当资源环境问题日益加重之时，我们特别需要这种伦理来维护人类的生存和繁衍。中国古代资源利用伦理深受“顺天无为”、“制天有为”和“天人合一”等哲学思想的影响，提倡因时利用资源，禁止在野生动植物幼年期、繁殖期和生长旺盛期狩猎或采伐，使资源可持续利用，保持经济和社会自可持续性。现代资源利用（环境）伦理学既吸纳了东方哲学中“一元论”思想，又依托于现代西方主流伦理学新自由主义和社群（共同体）主义的一些基本理念。现代资源利用伦理学沿着“自我”的时间尺度和社群的范围广度两个方向延伸。一些资源利用伦理学将新自由主义伦理学家罗尔斯的社会正义之两大原则适用范围扩展到“未来人”，如诺顿的“弱人类中心论”和布伦特兰等人的“可持续发展论”。而另一些资源利用伦理学将社群主义的 “社群”概念从人类社会推向所有动物、或生物、或整个地球生态系统，如辛格和雷根等的“动物权利论”、施韦泽和泰勒等的“生物中心论”与利奥波德、奈斯和罗尔斯顿等的“生态系统中心论”。 环境法和国际法视角的代表观点－英美法系的“信托理论”的基本观点是：每一代人都从前代人手中以信托的方式继承自然与文化遗产，然后再为未来世代的信托利益而持有这项遗产。这种关系使每一代人都承担为未来世代而保护自然和文化遗产的地球义务，同时也享受作为信托受益人享用其从前代人手中继承的遗产的地球权利。这种地球权利和地球义务构成了世代间公平、或者说世代间公正理论的大成[19].地球权利提供了解决这个问题的一个方法。它们仅代表最低限度的利益，由每代人分享，包括人们试图定义为良好环境的权力，或与健康相联系的权力的许多方面。尽管地球权利是代间权，它在一代人之间也是适用的。在这种意义上，被认为是环境权的大部分权力都可以被视为是地球权利的代间表示[20].以大陆法系民法理论的角度来看，即运用法定代理制度来解决这个问题。按通说，法定代理制度之实质在于起到对私法自治的补充作用。在一般民法制度中，限制行为能力人和无行为能力人因为意志和识别能力的欠缺，使得他们的民事权利不能具体行使而形同虚设。法定代理制度则在法律上肯认了二者的民事权利由其法定代理人来行使，在制度上保证了他们的民事权利能力和行为能力在时间上的统一。这样，他们自出生以来，不仅享有平等的民事权利能力，而且可以借助代理人的行为实际体现其权利能力，规正和弥合了他们因缺乏意志和识别能力而导致的实体权利和行为能力的分离，从而实现意思自治的补充和取得制度的完善。可见，法定代理制度在主体权利能力与行为能力相分离的“特殊” 情形下起到了重要的桥梁作用，从而实现了民事主体制度在逻辑上的完整性……总之，对于民事主体的范围问题，既不应圄于旧有的思维模式，也要深入进行研究，在实践中循序渐进的审慎扩大，以期界定一个合理的民事主体范围，完善民事主体制度，更好的适应人类与自然和谐发展的趋势。 环境法和国际法视角的不足在于：现时立法落后；着重于保护现代人的利益，无过失责任的引入，较以往的过失责任主义的统治地位而言是进步，然而对未来主体的考虑在主体方面同样泛化，而且缺乏细致的分析。公共信托理论不足在于，会导致主体界定的泛化，最终只好以近似于玄学的结论收场，不能解决任何实际的以及立法的问题，而只会停留在理论层面。另外要强调：虽然可持续发展、代际公平、地球权利、信托理论等思想可以程度不同地解决代间矛盾问题，但是对于未来个体的保护来说，未见周全。 三独立性与特定化：未来人的人身权的个别保护 独立性与特定化的意义在于：首先，承认未来人人身权作为一个概念在理论上的独立性，承认该项权利在实际生活中的存在，即使未来人在现时是不存在的；其次，承认未来人的人身权的特定化，将未来人作为特定的单个主体对待，进行个别保护，而非视作一个整体。之所以如此主张在于未来人与其他特殊群体的不同之处，即实然存在与未然存在的区别，因为存在的未然性，未来人以现代民法主体制度解释，无论如何也谈不上是人（何况我们对于非法人团体是不是民法意义上的主体都存在争议，而只能准用自然人、法人制度的规定）。之所以强调特定化，是因为本文所论及的领域在于特定化的侵权事件，其他领域，由于未来人出生的未定性，传统民法理论无能为力。 （一）个别保护与特殊群体权利 集体人权包括国内集体人权与国际集体人权两类。其中国内集体人权，又称特殊群体权利。这主要是指：少数民族的权利、儿童的权利、妇女的权利、老年人的权利、残疾人的权利、罪犯的权利、外国侨民与难民的权利等等。个人人权的主体是任何一个个人，而国内特殊群体权利的享有者是某一部分人群（如少数民族、妇女、儿童等等）；在内容上，后者不仅享有个人所应享有的个人权利，而且享有自己作为特殊群体的一员所应享有的特殊权利。把一些特殊社会群体的人权纳入集体人权的范畴，在理论上是可取的，在实践上有利于加强对一类人权的保障。在国际上，集体人权概念的出现，是第二次世界大战后的事情。这一代新的人权打破了只有个人才是人权的主体，只有个人才能享有人权的传统概念，是人权发展史上一个重要的里程碑。[21] 笔者认为，未来人属于更为特殊的群体，应该是被包括在上述观点所定义的特殊群体之中的。但是保护的客体和方式与一般意义上的国内集体人权的保护客体应有不同，在特定的侵权事件方面，应该是有预见性的个别保护。 （二）个别保护与社会化救助 分担公害损失和公害责任风险社会化是各国公害救济制度的发展趋势。公害为社会性权益侵害，其原因事实又具有社会有用性和公益性，某些重大危险性公害事件（如切尔诺贝利核电站、美国三里岛核污染，印度博帕尔毒气外溢）受害地区广阔、受害人数众多、赔偿数额巨大。这些情况都使侵权救济不再是致害人个别人之间的问题，而成为社会性问题，需要建立社会化赔偿制度。损害赔偿社会化，是把环境侵权发生的损害，从某种意义上视为社会的损害由社会分担公害损失，使受害人得到救济，注重实现损害补偿功能而把处罚或制裁作用减至最低。在日本据《公害健康补偿法》建立补偿基金，对公害健康受害者实行补偿；在美国、法国、荷兰等国以建立各类环境（生态）补偿基金的形式；实行对受害人的补偿。还有的国家使公害救济与社会保险制度相联系，利用转移和分散危险造成的损失的保险功能，实现公害救济的社会化[22]. 本文专就基金、保险两个方面讨论社会化救助对未来人的保护。 基金的种类可以是灵活多样的，比如：企业互助基金，它是由各个污染型危险企业按照约定分别预先支付一定数额的资金，由此建立起互助补偿基金。其中某企业因环境侵权事件而被索赔时，首先由基金支付赔偿金额，再由被索赔的企业逐步将相等金额返给基金。再如，环境损害补偿基金，它是由政府以征收特别税（诸如排污税、噪音特许金等）作为基金的来源，用以先行救济受害人，但基金组织仍保留其追诉加害人权利的制度[23].但现在的问题是：在中国，明文列示的公益事业只有科学研究、文化教育和社会福利，即立法远远落后于实际的以及潜在的需要，而且，政府的指导与支持在其中也起着决定性的作用，所以，社会化的基金救济方式有可能演化成为政府的长期政策的产物，成为行政行为的结果。关于政府行政力量的关键作用，下一个小问题将进行进一步的探讨。 保险制度，是根据保险人和危险企业的约定，由危险企业向保险人交付保险费，由保险人承担企业的环境侵权行为所致的损害赔偿责任的制度。保险制度与上述各类型基金制度有一定的相似性，即都提供对赔偿金额给付的预先保障，但上述各类型基金均含有借贷的性质，企业的负担没有因此而有所减轻。而保险是以分散危险为目的的制度，危险企业因环境侵权而导致的危险可以通过保险的渠道而分散于全社会，消化于无形之中。危险企业参加保险不但可免除或部分免除损害赔偿责任，从而减轻自身的经济负担，而且受害人也可因保险人的雄厚财力而得到更为有力的保障。因此保险制度与上述各类型基金相比更为优越。因此，现代各国均以保险技术作为防范环境侵权损害的有效手段。各国普遍在有关法律中明定保险制度。在其原子能损害赔偿法律中规定，作为损害赔偿措施，原子能企业有义务签订责任保险契约及与政府订立赔偿补偿契约或提交金钱。在其油污损害方面的法律中规定，油轮所有人有义务缔结油污损害赔偿保障契约[24].然而，我国以往的污染责任保险试点存在的问题较多：（1）保险责任范围过窄。保险人只承保违反环境法的经济社会活动、意外事故以及不可抗力导致环境污染造成的人身财产损失，将排污企业正常、累积排污行为所致损害以及污染所致国家重点保护野生动植物、自然保护区损害排除在外。（2）保险费率过高，企业负担过重，不愿投保。（3）环境污染损害的原因众多，风险远大于一般承保事项，此与不可抗力导致保险事故发生始有保险责任的保险理念相左，致使保险赔付畸高，保险人不愿承保。这些问题的解决，一方面有待于保险市场的成功运作-扩大承保范围、确定合理的保险费率、各保险公司联合承保以进一步分散风险等；另一方面政府要对经营污染责任保险者给予必要的财政支持—减免税、注入保险基金等。 [25] （三）个别保护与政府行为 救济基金的原始资金主要来自：征收“危险行为客征金”；自卫性的保险费；基金向侵权行为加害人的追偿。如此一来，因为救济制度的行政化可以确保受害救济的实效；用行政制度统一标准，制度间的平衡问题会消失；现行制度中认定、举证、追偿等业务上所需的成本费会减少。是一种基本上以基金为救济形式，以社会性集团责任为基础的社会保障性的制度。小基金构想和大基金构想的分段设计实施方案：前者以危险行为课征金和基金追偿为财源，适用对象基本限定在侵权行为法领域，补偿水平为恢复原状；后者以危险行为课征金和基金追偿再加上自卫型保险费为财源，适用对象扩大到社会保障，补偿水平等于劳灾水平[26].笔者认为，此种构想对于未来人的侵权损害赔偿同样适用。尽管商业的预测和技术性操作很重要，但是同样不能忽视政府行为的技术性要件。因为该项基金的低营利性和间接受益性的特性决定了一般的商业规律和民间化运作理念不可避免地由于社会大众逐利心理的影响而失灵，致使该项基金随时面临着夭折的危险。大多数学者对此也是采赞同的态度的，但是他们提出的建议很多都是宏观性的。所以，再次强调，政府的扶助必不可少。但是管理问题需要进一步研究，政府在该方面政策的持续性、管理力度、注意程度等问题需要社会监督。另外，需要注意，以上理想所直面的现实是：“我国的社会保障制度，主要是建立劳动保险制度。因此，我国根本就不存在以社会保险取代侵权行为法的问题。在我国，社会保障制度的建全与侵权行为法，仅仅是一种相互配合，以确保社会稳定和维护受害者合法权益的关系”[27].所以，灵活高效为特性的政策不能代替持续性的和具有较高效力的法律，相关的法律制度要予以配合，不同部门的法律（比如社会保障法和保险法）也要相互配合。 （四）个别保护与法典化 民法中的人始于作为在可以归属一切权利义务意义上的平等的抽象的法律人格而得到承认，从而处于各种社会实态中的人作为其本身得到了广泛的保护。于其背后，发生了从把人作为有理性的、有意思的、强而弱的存在的把握方法、向以弱而愚的存在为中心去把握的方向的转换。这样，作为从属于人的权利，人格权得到强调，不是一切人均平等地对待，而是向保护弱者、愚者的方向大大地前进了。这种倾向一言以蔽之，也可以称为民法中的“人的再发现或复归的方向”。若从另外的方面而言，因为以权利义务的归属点为中心对待人，作为人自己规定其权利义务的内容而对处理其所面临的危险的举措，从不干涉这种力量进而发展到处理人的各种局面，从而积极地保护了人的各种权利。在人格一词的语义中，可以说在“伦理性人格”方面是直接由民法来处理的。而且可以说“在依靠纯粹的道德制约”即可满足的方面，产生法律原则的要求[28].笔者的观点是，在《民法典》中，对原有体系要进行适当修改，当然希望彻底修改原有体系是不现实的，然而这是一个必要的让步。 四结论 最后，笔者需要说明，不论是旧有的传统民法理论还是现代的一些新的学说，都存在着不可克服的弊病，即旧有的理论不周全，但是新提出的理论和学说不能实现对人的细微的终极关怀。所以，要在强调群体利益、集体人权的前提下看到未来人的个体性；在强调后代利益、代际公平、一体发展的前提下看到未来人人身权保护的特定化，即在特定的权域、特定的条件下才能启动相应的保护措施，否则在现代民法理论还未尽完全成熟的情况下，贸然在民法或其他法域提出确定的未来人的个体人身权利有可能造成理论分析与实践应用的混乱。所以笔者在此没有推翻现存民法理论，重新建构关于人的法律理论体系的意味，本文的目的就在于对现实中新出现的问题进行剖析，希望就特定领域的特定问题进行新的理论上的解释，进而推进现实中的改革，最终实现对相关理论的返回式改造。就此，笔者提出以下结论： 1、承认未来人的相当法律地位与概念； 2、超越代际公平与集体人权的思维方式，在充分肯定二者的前提之下，在侵权损害赔偿救济方面强调未来人的个别化、特殊化； 3、需要将未来人的权益法典化；所以民法中的人身权需要进行重构，并进行系统化的、因时而异的、切合实际的解释； 4、当然，由此所付出的代价是造成传统民法逻辑体系的不尽和谐。但是，在不合旧时逻辑和不合未来利益之间，孰轻孰重？所以，主张渐进式的修改与磨合。 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[12]王泽鉴。人格权、抚慰金与法院造法[A].民法学说与判例研究（4）[C].北京：法律出版社，1998.274.[13]王泽鉴。人格权、抚慰金与法院造法[A].民法学说与判例研究（4）[C].北京：法律出版社，1998.289.[14]王泽鉴。人格权、抚慰金与法院造法[A].民法学说与判例研究（4）[C].北京：法律出版社，1998.276-277.[15]关于“菲律宾儿童案”，参见：[美]EdithBrownWeiss.环境公平与国际法[A].孙林。环境法与可持续发展[C].北京：中国环境科学出版社，1996.14； TedAllen.菲律宾儿童案：承认未来世代主体资格[A].乔治城国际环境法研究（卷6）[C].713；关于本案判决：1993.6.30[16] 梁慧星。民法总论[M].北京：法律出版社，1996.63.[17]王泽鉴。人格权、抚慰金与法院造法[A].民法学说与判例研究（4）[C].北京：法律出版社，1998.261.[18]杨立新。社会经济发展与人身权民法保护[J].中央政法管理干部学院学报，1995.（6）。 [19] EdithBrownWeiss.公平地对待未来人类：国际法，共同遗产与世代间的公平[M].汪劲，于方，王鑫海，译。北京：法律出版社。 2000.2.[20]EdithBrownWeiss.公平地对待未来人类：国际法，共同遗产与世代间的公平[M].汪劲，于方，王鑫海，译。北京：法律出版社。2000.123.[21]李步云。论个人人权与集体人权[J].中国社会科学院研究生院学报，1994.（6）。 [22]金瑞林。环境侵权与民事救济—兼论环境立法中存在的问题[J].中国环境科学，1997.（3）。 [23]陈泉生。论环境侵权的归责原则[J].法制与社会发展， 1997.（2）。 [24]陈泉生。论环境侵权的归责原则[J].法制与社会发展，1997.（2）。 [25]徐伟敏。中国污染防治立法的回顾与展望[J].山东大学学报（哲社版），2000.（4）。 [26]渠涛。从损害赔偿到社会保障性的救济－加藤雅信教授对侵权行为法的构想[A].梁慧星。民商法论丛（第2卷）[C].北京：法律出版社，1994.[27]刘士国。现代侵权损害赔偿研究[M].北京：法律出版社，1998.30. [28][日]星野英一。私法中的人－以民法财产法为中心[A].梁慧星。民商法论丛（第8卷）[C].北京：法律出版社，1997.191. |
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