| 问题 | 罪刑法定原则司法化的三个观念问题 |
| 释义 | 罪刑法定原则对于限制司法权的滥用，保护人权与自由，以及由此确立其在大陆法系国家法制体系中的重要地位似乎已是不容质疑的问题。然而，回到我们的司法实践当中，刑事法官究竟该怎样认识罪刑法定?是不是刑法写进了罪刑法定原则，我们的司法真的就能完善和美好起来了?我们在认识和运用这一原则时是否存在明显的不足?97刑法实施5年来的情况表明，笔者的担心不是多余。下面笔者结合在审判工作中的一点体会，谈谈司法实践中通常存在的三个值得注意的观念问题。 其一，将罪刑法定理想化的观念——即将罪刑法定原则理解得过于优越。 从罪刑法定的历史渊源来看，该原则对于驱赶封建社会的罪刑擅断，防止封建司法随意出入人罪无疑具有重大的积极意义。但罪刑法定是不是象现在有些观点所设想的那么完美无暇呢?柏拉图说：“在人类生活中没有任何东西是静止不动的，这就注定不可能用什么高明的知识，打算颁布一项简单的法规去永远处理每一件事。”萨维尼也曾说道，法是缄默的、无名的与非理性的产物，如同一个民族的语言和习惯一样，是在某一特定民族的共同信念上，持续的、固有的进程中发展起来的。他认为，通过人类的普遍理性制定出人类普遍适用的法典完全是幻想，是荒诞无稽的。无论这些先哲们所言是出于何等背景，实际上，我们已经看到，在人类法制的进程中，罪刑法定原则从诞生至今，它并非总是民主斗士的利器，力倡罪刑法定的贝卡利亚也曾受到欧洲反动君主的欢迎;法西斯统治时期的意大利和西班牙等国的法律也规定了罪刑法定原则，这是值得人们深思的。由此，至少可以引发我们对罪刑法定原则产生必要的警惕感。 罪刑法定原则要发挥其预定的价值功能有一个首要的前提，那就是刑事良法的存在，但现在看来这种良法的存在经常是一种美好的设想，因为良法的出现有两个基本前提，一是立法者要具有超人的理性的预见能力，而且，立法本身已经解决了法律的正义问题，法官只需依法办事即可;二是国家形势和社会生活要相对的静止，否则，已立的法典会很快与变革中的国家和社会脱节，甚至被适用法律者所抛弃。我国5年来的刑事法制现状就是佐证。 其二，将罪刑法定庸俗化的观念——即将罪刑法定原则理解得过于简单和肤浅。 与此同时，还有一种认识亟待澄清，那就是将罪刑法定原则庸俗化，天真地以为“刑法怎么规定就怎么办”，而一旦出现刑法在字面上的规定不明确时，或者某种行为涉及到不同刑法规范时就不知道该怎么办了，要么草率下判，要么使出向上级法院“请示”这一招。 由此说来，实行罪刑法定原则，绝不是宣告法律已经现成，法官只须对号入坐即可，刑法的实施需要法官领悟刑法的精神，需要法官发挥其主观能动性。 1、法官要成为探索法律真谛的人。人类长期以来形成的文明成果在法制领域的体现需要我们去学习，去合理地借鉴或移植。刑法的机能固然包括社会保护和人权保障两大方面，但看到我国人权状况存在一些问题后就把人权保障提高到绝对的首位，就能达到保护人权的目标了吗?正义的社会评价和个体价值是难以割舍开来的。 2、法官要做深刻感悟社会现实生活的人。罪刑法定不是纸面上的标签，不是挂在墙上的口号，罪刑法定也不是一个固定不变的绝对值，罪的范围和刑的幅度总是有一个 “模糊界域”的，即使是最简单的故意杀人罪，何为“杀人”行为就有争论(如安乐死问题)。任何案件都无法照搬照抄，特别是在社会变革时期，对国家社会发展大局的把握对于法院正确办案是必不可少的。在此基础上，我们提倡法官应当具有创新的精神品质，法官创新不是类推，更不是发明创造法律，而是把法制的精髓结合当代的社会现实，赋予其合理的含意。建设法治社会的主体是人，创制法律不能离开国家情势和时代的步伐，执行法律同样要紧跟国家情势和时代的步伐! 其三，认识罪刑法定的狭隘主义——即只从纯粹的实体法角度认识罪刑法定，忽视了程序法对罪刑法定的影响与制约。 罪刑法定的外在价值是使民众对司法机关的追诉行为有所预期，这是我们赞同罪刑法定的重要理由，但上述分析也告诉我们，拥有罪刑设定权的立法机关同样可能犯错误，而我们坚持罪刑法定原则，是因为比较二者的得失，前者所得大于后者所失。于是，如何最大效用地发扬前者的优势，避免或者弥补后者的不足，则是我们每一个刑事法官所追求的目标。为实现这个目标，我想在这里提出的是，罪刑法定作为刑事法制的根本性原则，应当注意程序法对罪刑法定的影响、制约或补充，或者说，我们可称之为罪刑法定原则在程序法领域的必要延伸。(注：如果罪刑法定作为一项宪法内容加以规定的话，它延伸到刑事诉讼法领域显然是正常的，如日本二战以后制定的现行宪法确立的罪刑法定主义就包括程序性内容。可参见日本宪法第31条和第39条。笔者现在的探讨是以我国宪法没有规定罪刑法定原则为背景的。) 在论及实体法和程序法的关系时，人们总在引用马克思的名言：“审判程序和法二者之间的联系如此密切，就象植物的外形和植物的联系，动物的外形和血肉的联系一样，审判程序和法律应该具有同样的精神，因为审判程序只是法律的生命形式，因而也是法律的内部生命的表现。”(注：马克思：《第六届莱茵省会议的辩论(第三篇论文)》，《马克思恩格斯全集》第1卷，第178页。)审判程序“是法律的生命形式”说明实体法对程序法的无可选择性。日本的谷口安平教授甚至提出“诉讼法是实体法发展之母”的观点，他说“作为新的实体法或者新的权利形成的母体，诉讼以及诉讼法的创造性功能在今天仍然不会丧失，而且在最近更呈现了活跃的倾向。”(注：[日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第69页。)这种“最近更呈现活跃的倾向”在我国似乎已有同感。譬如，当今学者们对诉讼程序的法律价值有前所未有的认同和重视。有学者在论及程序正义时指出：“公正审判”不是指公正的判决或公正的处理结果，而是刑事审判程序本身的设计和法院进行审判的过程本身符合正义的要求。程序正义的要求包括程序的参与性、裁判者的中立性、程序的对等性、程序的合理性、程序的自治性以及程序的及时终结性。(注：陈瑞华：《程序正义论》，《中外法学》1997年第2期。)有学者指出程序具有先后秩序性和等级性、防止专擅与限制随意性、保障理性选择和促进权利实现等独立价值。(注：叶自强：《论程序法的独特价值》，《诉讼法论丛》第4卷，法律出版社2000年版。)程序价值的基本内容是以人权保障为核心的程序正义，主要包括自由和平等价值。(注：锁正杰：《刑事程序的法哲学原理》，中国人民公安大学出版社2002年版，第六章。)还有观点将自由、平等与效率和安定并列作为程序价值的理论基础。(注：郑春燕：《程序的价值视角》，《法学》2002 年第3期。)可见，虽然程序总是表现为某些外在的形式，但程序正义的价值内涵与实体法的追求具有同一性。这种同一性正是我们认识罪刑法定原则在程序意义上进行合理延伸的理论基础。 再来看上诉不加刑原则。一般认为，上诉不加刑对于保障被告人的上诉权，维护上诉和两审终审制，加强一审法院的责任感，促使检察机关积极履行公诉职能，均具有重要价值。在这里就有一个如何看待上诉不加刑与实事求是原则以及罪刑法定的关系问题。实事求是要求，在刑事诉讼的各个阶段，只要发现对被告人追究刑事责任出现了错误，都应当予以纠正。上诉不加刑与实事求是在客观上就可能发生冲突。但二者对实现刑事诉讼的目的都必不可少，从这个意义上讲，二者具有一致性。同时，上诉不加刑原则对实事求是的影响非常有限，或者说在刑事诉讼中，实事求是和罪刑法定是普遍性的原则，而上诉后发现罪重“需要加刑”又不得加刑的只是少数例外。所以，二者虽然存在一般原则(注：近年来，虽然实事求是、有错必纠原则已经受到学界不少观点的质疑，但从现行立法和司法实践来看，它在整个刑事诉讼领域的普遍指导意义并未丧失。)与特殊原则的关系，但在二审案件的审判过程中应该同时得到体现。特别是对于发回重审的案件，应否适用上诉不加刑原则在实践中更是存在不同观点。有的观点认为，发回重审案件可以加刑，有的认为不可以加刑。笔者认为，我们应当立足上诉不加刑原则的价值含意，以重审后犯罪事实是否确有变化来决定重审是否加刑。一方面，原审法院对于发回重审的案件，如果重审后认定被告人犯罪的基本事实没有变化，与原审判决相比，重审法院不得加重被告人的刑罚。因为罪没有变，刑就不能变;另一方面，如果重审后认定的犯罪事实确实不同于先前的审判，则可以加重对被告人的刑罚，因为罪确实发生变化了，刑应与之相适应。日本刑事诉讼法学者田口守一说过，上诉审的主要目的是统一司法解释，救济提出异议的当事人。这种救济对于罪刑法定原则无疑具有制约作用，如此看来，联系罪刑法定来理解上诉不加刑，可以深化对该原则的认识，联系上诉不加刑来认识罪刑法定，对罪刑法定的理解是否也会深入一步呢?我想应该如此。 |
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