| 问题 | 合同附随义务的制约因素 |
| 释义 | 案犯于1998年3月30日晚窜入笔架山庄，从阳台打开落地窗进入空置的3栋104房，在内潜伏，伺机作案。4月4日晚，被害人明某驾驶奔驰车回到笔架山庄住所，下车后进入楼梯间时，被案犯用乙醚迷昏，拖至104房杀害。案犯从其身上劫取财物1.1万元，因打不开车门，抢车未遂。明某的家人于次日凌晨在管理处工作人员的协助下，在104房找到了明某的尸体。案犯1999年被抓获归案，次年以故意杀人罪、抢劫罪被判死刑。 笔架山庄物业管理合同纠纷案一审情况： 2001年4月5日，明某家属以物业管理公司在提供服务过程中存在过错，导致抢劫、杀人案的发生为由，向罗湖区人民法院状告物业管理公司侵权，请求判令物业管理公司公开赔礼道歉、赔偿损失。 首次开庭时。变更诉讼请求，将侵权之诉变更为违约之诉，认为物业管理公司的一系列不作为行为违反了物业管理服务合同项下的义务，给他们造成巨大损失，要求物业管理公司赔偿丧葬费、差旅费及教育费损失、明某被劫财物损失、明某工资和岗位股股金收入损失等共计68万余元。 明某家属诉称： 被害人明某与物业管理公司间存在合同关系，他向物业管理公司支付最高级别的物业管理费，物业管理公司应当提供相应的服务，包括业主生命财产的保护。但物业管理公司多次违反了物业管理合同义务，应承担违约赔偿责任。 物业管理公司辩称： 物业管理公司并非实施侵权行为的主体，不应承担侵权赔偿责任。并且，物业管理公司提供的服务不存在过错，笔架山庄的保安分三班24小时巡逻，每班有两名保安当值，维护小区公共秩序，事后及时协助找到被害人、及时报案，已尽了自己的义务。此外，物业管理公司从未对外承诺、在物业管理合同中也未约定笔架山庄实行封闭管理。因此原告主张无据。 二、本案经两次开庭审理，法院作出一审判决，主要观点是：业主与物业管理公司存在事实上的物业管理合同法律关系。根据物业管理服务合同的性质、目的和行业习惯，避免住户人身、财产受到侵害是此类合同的附随义务。物业管理公司除应履行向明某提供与其收费标准相适应的物业管理与服务的义务外，还应履行保护明某人身、财产不受非法侵害的义务。 因刑事案件的突发性、不可预测性和犯罪手段的多样化，一旦发生，不能以物业管理公司负有该附随义务就一概认为其负有责任，而应具体情况具体分析，如能证明自己确实认真履行了义务的，可以不承担责任。物业管理公司对空置的房屋疏于于管理，对可疑人员为引起应有的注意，将住户置于极不安全的境地;犯罪分子多次出入小区且已被发现，但物业管理公司工作人员未引起应有的注意、足够的重视，从而未能避免罪案的发生。物业管理公司没有全面、认真地履行合同义务，应当承担违约责任。 物业管理公司在安全保卫方面的义务有限，赔偿额应与其义务相适应，不应超过其在订立合同时应当预见到的因违反合同造成的损失，故酌定为10万元，驳回原告其他请求。 三、二审代理要点： (一)当时有效的《物业管理合同》是确定本案合同当事人权利义务内容、审理本案争议的基本依据。 (二)《物业管理合同》中明确规定了物业管理公司的义务内容，该义务内容与物业管理公司依据该合同所享有的权利是相互适应的。任何超出该约定内容的、对物业管理公司义务的增加或扩大，都将破坏合同当事人所达成的对价，导致权利义务的不对等。 1、《物业管理合同》中明确排除了对住户人身和财产的保管、保险义务。 2、《物业管理合同》在物业管理公司义务中明确排除对住户人身、财产保管、保险义务，与物业管理合同的性质及物业管理公司依据合同所取得的收益是相适应的。 3、物业管理不包括对住户人身、财产保管、保险义务，符合政府及行业间共识，属于物业管理行业惯例。 (三)一审判决对附随义务的解释和扩张，违背了合同当事人意思自治的原则，实际上是以附随义务之名，否定合同当事人的合同约定，增加当事人一方的主义务。(四)物业管理公司在笔架山庄的物业管理过程中并无过错或违约之处。 (五)即便物业管理公司的物业管理工作在水平上有需要改进之处，但跟明某的遇害和相关损失的产生也没有因果关系。 四、二审判决主要观点 物业管理是指业主委员会或房地产建设单位委托物业管理公司对住宅区各类房屋及相配套的公用设施、设备公共场所和住宅区的绿化、环境、卫生公共秩序等项目进行维护、修缮和整治，使之保持正常状态的行为。本案中，明某与物业管理公司间形成了事实上的物业管理服务合同法律关系。该合同的主体、履行地均在深圳经济特区内，应适用《深圳经济特区住宅区物业管理条例》及其实施细则、相关法律、法规予以调整。物业管理公司根据笔架山庄的开发建设单位的委托对该住宅区进行物业管理，两者签订的《物业管理合同》合法有效。上述法律、法规和《物业管理合同》对物业管理公司和笔架山庄的全体业主、非业主使用人均具有法律约束力。 本案中的《物业管理合同》第二条第七项约定：“物业管理公司仅是配合协助当地公安机关进行安全监控和巡视等保安工作(但不含人身、财产保险责任)”，第五条第十二项约定：“物业管理公司不承担对业主及非业主使用人的人身、财产的保管保险义务(另有专门合同规定的除外)”。根据《深圳经济特区住宅区物业管理条例》实施细则第四十条第二款的规定：“物业管理公司所收取的管理费不包含业主与非业主使用人的人身保险、财产保管、保险费。”因此，合同的约定、法规的规定均明确排除了物业管理公司对住宅区业主及非业主使用人的人身、财产安全保护、保管等义务。合同的附随义务顾名思义，应当是根据合同性质、目的及交易习惯等延伸出来的一种义务，其与合同主义务应具有依附性，是合同当事人未约定，但依据合同性质、目的和交易习惯等，而由法律直接规定的一种义务。如果合同当事人以合同形式明确排除或有关法律规范已明确规定合同义务不含某项内容，则不应将该内容作为合同的附随义务。本案中，物业管理公司与被害人明丕白生前所确定的《物业管理合同》及深圳市物业管理法规均明确排除了物业管理公司负有人身、财产安全保护、保管的义务。物业管理公司与被害人明丕白没有签订专门的人身、财产安全保护、保管合同，对此双方没有专门约定。 物业管理公司的主要义务是对小区物业的管理。若把物业管理公司保护、保管笔架山庄全体业主及非业主使用人的人身、财产保护义务视为物业管理公司的附随义务，则违背了《深圳经济特区住宅区物业管理条例》的 立法精神，违背了物业管理合同的性质、目的、交易习惯，该附随义务的责任比物业管理合同中的主义务的责任还重大，违背了合同的诚信等价原则，而且，要物业管理公司承担人身财产安全的合同义务，该责任远远超出了物业管理合同中的主义务。物业管理公司依照法律、法规规定和《物业管理合同》的约定，不具有对笔架山庄全体业主及非业主使用人的人身、财产保护、保管的权利能力，不具有公安、司法机关依职权打击违法犯罪的基本职能。 本案中，物业管理公司不具有对笔架山庄全体业主或非业主使用人的人身、财产安全保护、保管的义务，而对本案的损害结果发生原因是因犯罪行为所致的，由于刑事犯罪的突发性、不可预测性、隐蔽性和犯罪分子有目的的作案，即使物业管理公司按物业管理合同认真履行义务，也不可能完全避免此类犯罪事件在管理区内发生，也不必然导致本案损害事实的发生。物业管理公司工作人员的行为并不构成违约，且该行为与损害结果的发生亦无因果关系。综上所述，物业管理公司在本案中对笔架山庄的全体业主及非业主使用人尤其本案中的被害人的人身、财产安全不负有法定义务、合同约定的义务，亦不负有附随义务，对犯罪行为造成本案的危害结果，根据罪责自负的原则，应由犯罪分子承担刑事和民事责任。物业管理公司在本案中已认真履行了《物业管理合同》所确定的义务，不应承担民事赔偿责任。 基于以上论述，结合对其他争议点的分析，深圳市中级人民法院终审判决驳回明某家属的诉讼请求。 五、附随义务的制约因素 《中华人民共和国合同法》(下称《合同法》)中第六十条第二款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”在传统民法中，这种基于诚实信用原则，在合同履行过程中发展起来的义务被称为附随义务。此类义务并自始确定，而是随着合同的发展，为维护相对人的利益，在具体情形下发生，且不受合同类型的限制。正基于此，立法对附随义务规定得非常抽象和灵活，当事人主张合同权利及法官自由裁量均有很大空间。从《合同法》第六十条第二款的表述来看，附随义务被直接置于诚实信用原则的统帅之下，而诚实信用原则在学界素有“帝王条款”之誉，笼罩在其光环下的附随义务似有所向披靡的效力，目前理论和实务多重其运用的灵活性及其在法定、约定义务之外的创设义务的功能，而轻其制约因素，只是在确定违反附随义务的法律责任时，因其“附随”性而以适用较宽松的归责原则、在“量”上酌减等手段来调和。笔者认为，对附随义务的理解与适用，当考虑其与法律的其他原则和具体规定、当事人约定、以及社会民商事实践等因素的综合协调。故，笔者试结合曾参与代理本案的体会，就附随义务的制约因素作一些粗浅的归纳，未臻全面。 合同自由和合同正义原则的协调 合同自由原则要求，国家及法律尽可能地尊重当事人的意思自治，只要当事人的意思表示不与强制性规范、社会公共利益和社会公德相抵触，就承认其合法性，按当事人的合意赋予法律效力。这一原则既允许当事人约定创设某种权利义务，也允许当事人约定排除某种权利义务。 合同正义原则主要内容，其一为给付与对待给付之间的等价性;其二为风险合理分配;其三是其他合同负担的合理分配，如附随义务的合理配置，损害赔偿的合理归责，免责条款的法律规则等，均为其表现。 作为民法的自愿原则和公平原则在合同法域的体现，合同自由和合同正义是合同法的基本原则，二者并不矛盾，而是相互补充，彼此协力，共同实现合同法的机能。合同正义原则固然对当事人的意思自治有重要的“纠偏”、“补缺”作用，但在当事人已遵循合同自由原则所内含的限定条件的前提下，不宜再以过多外力干预。而附随义务较大的灵活性和创设性，使其更容易被用作干预合同自由的题材，人民法院和仲裁机构尤应慎重把握，不应凭借附随义务凭空推导出合同约定之外的主义务，任何形式和内容的附随义务都应当与合同约定的主义务有关方才谈得上促成和辅助主义务的履行，至少不能与之相互矛盾。因此，合同自由与合同正义原则的协调，具体体现为主义务与附随义务的互动关系，前者对后者有制约作用，后者对前者有修正作用，共同促进合同的顺利履行。 在本案而言，一方面，《物业管理合同》约定排除物业管理公司人身、财产安全保护、保管等义务，另一方面，该合同第七条第三项约定：“乙方(指物业管理公司)对物业产权人、使用人的房屋自用部位、自用设备的维修养护，及其它特约服务，采取成本核算方式，按实际发生费用计收。”而物业管理公司未收取相应的特约服务费用，对此义务的排除并不与明某的给付失衡，于合同自由与合同正义原则观之，均无不当。相反，让只收取不包含保安费用的微利管理费，且不具有公安、司法机关打击违法犯罪的职权的物业管理公司去承担重于主义务的附随义务，反而难言公平。 对诚实信用原则的辨证理解 诚实信用原则，是指民事主体进行民事活动必须意图诚实、善意，行使权利不侵害他人与社会的利益，履行义务信守承诺和法律规定。诚信原则是道德伦理要求的诚实、守信、善意规范在法律上的表现，具体表现在：(1)当事人必须具有诚实、守信、善意的心理状态，并依据诚信的观念行为;(2)当事人在从事交易活动中，应当忠于事实真相，不得欺骗他人，损人利己;(3)当事人应依善意的方式行使权利和履行义务。基于对诚实信用原则的全面、辨证理解可知，“言必信，行必果”是诚实信用原则要求的一个方面，而对于自己力所不及的义务不欺不瞒，在对价相衬的前提下明示排除，亦属符合诚实信用原则的另一个方面，自当允许。如在当事人意思表示之外硬性推导一个难以履行、明示排除的“附随义务”，则恐增当事人遵守法律、缔约履约的不可预见性，其社会效果是动辄得咎、人人自危、交易风险增大。这与保障意思自治、法治透明、法律稳定的审判精神不符。 物业管理公司从未就保安服务作出承诺去追求扩大业务的宣传效应，或骗取相应的对待给付，而是按照物业管理法规、主管部门的要求和合同约定来界定并履行了义务，已符合诚实信用原则的要求。 合同的性质、目的和交易习惯 合同的性质、目的、交易习惯既然是导出附随义务的根据，自应属附随义务的制约因素，这是从两个角度对同一对象的描述。如果片面强调附随义务随势而定、不受合同类型限制的一面，那么“根据合同的性质、目的和交易习惯”就成为毫无必要的赘语。在本案中，首先，从合同性质看，物业管理服务合同关系，是以物业为管理对象，以物业的维护、修缮和整治为核心内容的权利义务关系。除非当事人另有约定，否则，仅从这一法律关系的性质，不能推出其权利义务内容包括人身、财产的保安、保管、保险等内容;其次，从合同目的看，当事人双方建立物业管理服务合同关系的目的是为了维护物业(包括相关设施)的正常使用和运行。这一目的达到了，也仍然不能避免住户的人身、财产遭受不法侵害。因此，以合同目的无法推断保护住户的人身、财产安全的是物业管理合同的附随义务;最后，从行业习惯上看，物业公司的职责仅限于维持小区内公共场所日常生活秩序，有巡逻、及时报案等配合协助保障安全的辅助义务，而不具备公安机关维护治安的社会责任和义务，这正是物业管理行业提供服务的普遍状况。物业管理主管部门制定示的范合同文本，是建立在充分调查研究物业管理行业的经营条件和风险负担能力等因素的基础上的，是对目前行业习惯的概括和总结。 法律适用规则 在法律存在抽象规定和具体规定的情况下，适用顺序是按“具体——抽象”进行，在适用法律时，只有在具体规定欠缺的情况下，才能适用抽象规范，其目的在于限制法官的自由裁量权，维护法律的可预见性和安全性。《合同法》第六十条规定的是合同履行原则，它对合同的履行的其他规定有统帅、指导作用，但并非当事人权利义务的具体规定。在具体合同法律关系所适用的法律规范排除相关义务内容的情况下，不应单独适用有关附随义务的规定。 引用法条： [1]《中华人民共和国合同法》第六十条 [2]《物业管理合同》第二条 [3]《物业管理合同》第五条 [4]《物业管理合同》第七条 [5]《深圳经济特区住宅区物业管理条例》第四十条 |
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