| 问题 | 抵押权取得的抵押登记 |
| 释义 | 物权的变动需要公示的方式予以表示，物权变动之所以要公示也是由物权的性质本身决定的，因为物权具有排他性的、优先的效力。如果物权的变动不采取一定的公示方式，某人享有某种物权，第三人并不知道，而该人要向第三人主张优先权时，必然会使第三人遭受损害。①抵押权作为物权的一种形态，故其得丧变更也应受物权变动公示的支配，只有这样才能向公众彰显权利状态。但由于抵押以物的不移转标的物占有为特征，故其公示方式不可能采取交付形式，进而，登记方式为唯一的选择。本文拟通过对物权的分析，进而探讨抵押权公示方式-登记制度，并结合我国抵押登记制度进行思考。 一、物权及物权变动的原则 （一）物权的概念和特征 物权一词在法律上的确认，始于1900年的《德国民法典》，物权作为一个法律范畴，是由法律确认的主体对物依法享有的支配权利，换言之，是指权利人在法定的范围内直接支配一定的物并排斥他人干涉的权利。“物权者，支配物之权利也。……物权既得直接支配于物矣。故对于任何人，皆有效力，是即所谓物权之绝对性。”②物权具有以下特征： 1、物权是权利人直接支配物的权利。物权的特征在于直接支配标的物，物权人可以依自己的以意志就其标的物上直接行使其权利，无须他人的意思或义务人的介入。物权人直接支配标的物的权利是物权的基本内容，任何种类的物权都是以权利人对物的直接支配为特征的。但是支配的范围大小依物权的种类的不同而定。例如，所有权是所有人对于自己所有物的一种总括的、全面的支配，而他物权利是在某一方面上对他人所有的物进行支配。另外，物权抵押中对物的支配不一定都是有形的。例如就抵押权而言，不动产抵押权人对于抵押物无占有的事实，自然不可对抵押物的实体进行有形的支配。 物权的标的物是物。物权关系是民事主体之间对物质资料的占有关系，所以，物权的标的是物而不是行为。③这里的原则上是有体物，但在物权法上物权也有在其他权利之上设立的，例如，权利质权，但这只是例外的情况，这种在权利上设立的的权利，其性质应当为准物权。同时，由于物权是权利人对于物的直接的支配权的性质决定，如果标的物不特定化，物权人也无从对其进行直接的支配，而且在物权转移时，也无法登记和交付，因而物权的标的物必须为特定物。 2、物权是权利人直接享有物的利益的权利。物权作为财产权，是一种具有物质内容的、直接体现为财产利益的权利，因此，物权的目的在于享受利益，自不待言，但物权的利益，是以权利人对于标的物的直接支配、享受为特点的。这里的利益，可以分为三种：一是物的归属；二是物的利用；三是就物的价值而设定的债务的担保。本文将着重谈物的担保中抵押权取得方式之一-登记制度。 3、物权是排他性的权利。物权为权利人直接行使的对于物的权利，故必然具有排他性，即物权有排除他人对于他行使物上的权利的干涉，而且同一物上不许有内容不相容的物权的存在。例如，一间房屋上不能同时有两个所有权并存。物权的排他性，说明了物权不仅是物权人对于物的关系，而且还具有人与人之间的关系。物权的排他性，对于第三人的利益影响很大，因此，为维护交易的安全，应当有表现物权存在的外形。如在物权的变动中，一般要求动产以交付为要件，而不动产以登记为要件。基于物权这样的性质，民法上对物权的变动，就需要有公示原则和公信原则。 （二）物权变动的公示原则 根据物权依法律行为而产生变动的方式不同，可将各国民法物权制度分为两类：一为意思主义，依此主义，物权依当事人的意思而发生变更，无须以特定的方式进行公示，便可以发生权利变动之结果，法国民法典采之（法民法第711、1138条）。日本法在此问题上因袭法国制度，根据日本民法典第176条规定，物权的设立及转移仅依当事人的意思表示而发生效力，没有对公示的方式的要求。然而，尽管权利得丧变更不以公示为要件，但是否存在公示对权利的效力则产生重大的影响。日本民法在确立意思主义的同时，进而规定，不动产物权的得丧变更非依登记法所定登记，不得对抗第三人。二为形式主义，依此主义，物权变动除当事人意思表示外，尚须采取一定的公示方式对物权变动的状态进行表彰，未采法定公示方法，则不发生物权变动的效力。形式主义为德国民法之固有观念（德民法第873条-925条），我国台湾也采取这种立法主义。《台湾民法典》第758条规定，不动产物权依法律行为而取得、设定、丧失、变更者，非经登记，不生效力。第759条规定，因继承、强制执行、公用征收或法院之判决，登记前已取得不动产权者，未经登记，不得处分其权利。可见，公示方式是物权变动发生效力的必要条件。 以上两种立法虽各有其历史渊源，但比较而言，似以后者为优。首先，从社会经济发展需要看，物权是民事主体对物的排他的占有权，具有绝对的对世权的效力，与社会的公共利益，尤其与交易安全关系甚密，物权变动更应通过一定的方式公开表彰，惟有如此，物权变动的内容才能为一般公众所知晓，才不至于在以后的交易活动过程中受到不测之损害。其次，从意思主义的立场出发，既然物权变动仅以当事人的意思表示为要件，若当事人已为变动物权的意思表示，物权变动的效果便已发生，相对人也因此而取得物权，既然其已取得物权，根据物权的对世效力，就可以以其权利对抗第三人，如果不能如此，那么，物权的对世效力应如何解释。故在此情形，若要从理论上得到合理的解释，要么承认相对人取得的权利不是物权，要么否认物权具有由于债权的对世力。第三，物权既然具有优于债权的效力，理应以特定的外在的形式予以表彰，否则，物权与债权应如何区别？由于以上原因，采意思主义的国家也放弃了绝对的意思主义，而在法律上规定，不动产物权变动未经登记，动产物权表动未经交付，不得对抗第三人。即，通过确立公示对抗主义，以弥补意思主义立法之不足。 因此，物权表动，应以一定的公开方式予以表彰，表示其权利发生变动的事实状态，才能在法律上发生完全的变动效果，也才能维护交易安全，维持社会经济秩序。 物权公示的方法：以现代各国物权法的规定，物权的公示方法，因不动产或动产权利的不同而有所区别。不动产以登记和登记之变更作为权利享有与变更的公示方法，动产物权以占有作为权利享有的公示方法，以占有之移转即交付作为其变更的公示方法。 近代以来，商品经济渐次发达，物的商品化比例越来越高，物权变动日见频繁，为实现交易安全，各国普遍确立了依物权标的物不同而有别的物权公示制度。但就不动产而言，其价值大，与人们的生活具有密切的联系，由于其不能够移动的物理属性，权利人不能随时为现实的占有，现代经济的发展使不动产权利呈现多层化的趋势，仅以占有为其物权之表彰难以使权利的内容为公众识别，于不动产之交易安全甚为不利，故应以占有以外的方式来进行公示。于是，登记制度遂应运而生，并日益繁兴。 二、抵押权的公示方式 （一）抵押权的意义 抵押权使对于债务人或第三人不移转占有而供担保的不动产及其他财产，优先清偿其债权的权利。抵押权使担保物权。抵押权是抵押权人直接对物享有的权利，可以对抗物的所有人及第三人。因此，抵押权是一种物权，但其目的在于担保债的履行，而不在于物的使用和收益。 抵押权的标的物是债务人或第三人提供担保的不动产及其他财产。抵押物主要是不动产，也可以是动产和权利。所谓不动产，是指土地及其定着物。而定着物，指固定而且附着于土地之物，例如建筑物、铜像等。不动产之外的物，例如汽车、珠宝等为动产。所谓权利，包括视为物权的的权利及除此之外的其他权利。前者如矿业权、采矿权，后者如我国国有土地使用权及我国荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的使用权等（我国《担保法》第34条） 抵押权不移转标的物占有。抵押权的成立不以对标的物占有为要件，抵押人不必将抵押物的占有移转给债权人（抵押权人），而由自己继续对抵押物进行使用、收益、处分，发挥物的效用。 抵押权就是抵押物优先受偿的权利。抵押权人在债务人不履行债务时，有权依法律以抵押物折价或从抵押物的变卖价金中优先得到清偿。，即抵押权人得排除无抵押权的债权人就抵押物优先受偿；次序在先的抵押权人比次序在后的抵押权人优先受偿；债务人受破产宣告时，抵押权成立在前的，不受破产宣告的影响，抵押权人仍有就抵押物买得价金优先受偿的权利。 （二）抵押权的公示方法 抵押权为物权的一种形态，故得丧变更也应受物权变动公示原则得支配，惟有如此才能够向公众彰显其权利状态。只是抵押权与一般物权相比，性质为一种纯粹得价值权，其公示方法也不可能完全一样。以权利标的物不发生占有移转为特征的抵押权，不可能采取交付形式，进而，登记变成为唯一的选择。 抵押公示的方式，在不同的历史时代和不同文化传统的国家表现各异。主要有以下几种： A、权利标示方式。④这是一种最原始的抵押权公示方法，据说古希腊曾形成过相当完善的的抵押权制度，其具体内容如何，现已无法进行考究，在古希腊的抵押权制度中。抵押权的公示方法便是在设置抵押权的土地上对抵押权的存在作出标记。我国自古以来，民间也广泛地流行着这种通过在享有权利的财产上作一定标记的方式对权利进行公开表彰的习惯。但由于这种方式只能在非常小的范围内起到公示的表彰权利的效果，故未成为各国立法中基本的权利公示形式。 B、权利证明文件的转移占有。这种公示方式中，首先由权威的公共机构对特定的权利作成表彰证书，通过权利证书的占有而进行公示。以权利证书转移的担保表现为良种形式：一是抵押证券制度，为了强化抵押权的流动性，设有抵押证券制度，⑤依此制度，抵押权人以持有抵押证券的方式对抵押权进行表彰，抵押证券持有人即被推定为抵押权人的享有者。二是其他财产权证书的转移。 C、登记公示。即由官方或权威的公共机构，将抵押权在登记簿上予以记载，以此对抵押权的存在予以表彰。由于登记制度符合现代经济的需要，故逐步成为抵押公示的最主要形式。 （三）抵押登记的社会功能 如前所述，登记作为一种公示形式在于保障交易安全，抵押登记的基本社会功能就是为了实现经济社会交易的安全。抵押登记作为一种担保物权，本质上是赋予抵押权人一定条件下通过对担保物价值的处分来担保债权的实现。由于抵押权的形式必然要改变物的法律关系，因而，难免会对抵押物上其他权利人以及将来可能以抵押物为标的而发生法律关系的人的利益产生影响。然而，抵押权的设定毕竟为当事人之间的事情，当事人是否已就某一财产设定抵押权，只有其本人知道，当第三人与抵押物所有人发生其他法律关系（如受让、承租等）时，抵押权人行使抵押权就有可能与第三人的利益发生冲突。此时，若维护抵押权人的利益，第三人的利益难免会造成损害；若维护第三人的利益，便可能使抵押权人的利益处于不保之地。为了避免这种冲突发生，需要通过一定方式将抵押权的存在状态向社会披露，以便其他人在进行与抵押物有关的交易时，考虑标的物上抵押权存在的事实，对交易的后果进行合理的预期，也符合民事关系的诚实原则，避免因抵押权的行使而使自己的利益受不测之害，减少纠纷。设立登记制度后，当事人仅需到登记机关查阅登记的记录，就可以得知有关财产上的可能影响其利益的其他权利的存在状况，对于抵押关系的当事人来说，也可以通过这种方式以比较低的成本避免与其他厉害关系人发生冲突。 与此有关的登记的第二基本功能是强化担保效力。在抵押权经过登记而成立的情况下，法律可以基于第三人对抵押权的存在状况知晓的推定，在抵押权与担保物上的其他权利发生冲突时，实现对抵押权保护的倾斜。自近代以来，法律规则基于民事主体为一般理智、勤勉的经济人的假设而制定，民事主体，只有对其他人的利益和自己的利益尽到合理注意和勤勉的义务时，其利益主张才能得到法律的支持。抵押权人履行登记程序后，可以说其对其他利害关系人的利益已经给予合理的注意，因而，法律推定利害关系人对抵押权的存在知晓，若利害关系人未对自己的利益尽适当的勤勉之责，在进行与抵押物有关的交易过程中，对抵押物上的权利存在状况未进行能够进行的必要的调查（包括到登记机关查阅有关登记簿记载），则理应由其自己承担由此而产生的不利益，其对抵押物权利的主张不得与抵押权对抗。由此可见，登记可使抵押权产生对抗第三人的效力，使抵押权对债权的担保功能得到进一步强化。 抵押登记的第三个功能是预防纠纷，。现代经济社会，物的利用不仅表现为物的使用价值的发挥，而且，表现为交换价值的利用，物权制度的中心也从注重对物的现实的支配转向对物的观念的支配。物的利用的多层化，使得同一物上往往附有不同主体享有的多种权利。一种权利的行使可能使其他权利人的利益受到损害，从而在不同的权利主体之间引起纠纷。就抵押权来说，这种纠纷有时表现为抵押权与租赁权、第三取得人的所有权以及其他用益物权和担保物权的冲突，由于同一财产上可以同时存在多个抵押权，因而也可能表现为不同抵押权之间的冲突。通过抵押权登记制度对权利的顺位进行法律上的安排，可以有效地避免这种矛盾的发生。例如，通过以登记的先后作为抵押权优先顺序的标准，在同一物上存在多个抵押权的情况下，可以根据登记簿上记载的抵押登记时间先后来确立抵押权的先后顺序，从而使抵押权人之间的冲突得以避免，在另一方面，登记的存在还可以为纠纷的解决提供有力的证据，即便发生纠纷，也可以为纠纷的公正、及时地解决提供依据。⑥ 三、抵押登记的效力 抵押与抵押权的成立 根据现行的《担保法》第41条规定，以土地使用权、房屋等建筑物、交通运输工具、林木、企业设备和其他动产进行抵押的，应当进行登记。因此，就此类财产来说，登记乃抵押权的成立要件，未经登记，抵押权不能成立。此项登记学理上称之为绝对、设权登记，抵押权未成立即意味着抵押权尚不存在。登记的成立要件效力主要表现在以下几个方面：第一，登记决定抵押权的有无。经过登记，则抵押权成立，债务人不履行到期债务时，抵押权人可对抵押物行使权利，并且，由于抵押权为一种物权，抵押权人的这种权利具有对世的效力。未经登记，尽管债权人与债务人之间存在抵押合同，债权人仍没有抵押权。在债务人不履行到期债务时，债权人也不得对抵押物行使抵押权；在标的物发生转让的情况下，债权人不能以该物上存在抵押权为由，对受让人主张权利。第二，登记之记载决定抵押权的内容。抵押权担保的债权种类和债权金额、抵押物的种类与范围、抵押权人行使抵押权的条件、抵押权效力及与担保物的范围等等，皆根据登记哺的记载而决定。第三，登记的时间决定抵押权的发生时间及一抵押权人与其他抵押权人的关系。在债务人与该债权人签定抵押合同后又以该物为其他债权人设置抵押权的情况下，若该后债权人已就其抵押权进行了登记，则未登记的抵押权人不能以其先设立抵押权为由，而对该债权人主张顺顺利益，即便其后来进行了登记，也只能成为后顺位的抵押权人。当然，此项抵押登记虽为抵押权的成立要件，但登记的效力不仅仅限于成立抵押权，既以履行登记手续，则依此而成立的抵押权当然具有对抗效力。 在成为登记为抵押权的成立要件的情况下，当事人之间虽有抵押合同存在，若未进行登记，抵押权仍不存在，当事人之间基于抵押合同而产生的关系仅为一种债权关系。依此，债权人可基于抵押合同请求债务人协助进行登记，债务人亦有义务协助登记。此项权利即为债权人的登记请求权。 抵押登记权的对抗力 1、对抗力之本质 物权公示的对抗力，是指经过表彰的权利具有对抗第三人的效力，在第三人的权利与登记权利人的权利发生冲突时，登记权利人的权利受法律保护。 物权公示的对抗力本为意思主义立法体例下的一种制度，根据意思主义立法，物权变动仅依当事人的意思表示就可发生，然当事人之意思如何，只有自身才知晓，就外界来说无法了解，物权要取得对世的效力，必须获得社会的承认，当物权之权利人以一定方式公开向社会表彰其权利时，物权便获得社会的承认，从而对所有的人产生一定的效力，当权利人的权利因其他人主张利益而可能受到侵害时，法律将保护经过公示的权利人的利益。故对抗力制度实为物权取得对世效力的一种制度。 三、抵押登记的公信力 1、公信力的意义 公信力是指一旦当事人变更物权时，依据法律的规定进行了公示，则即使依公示方法表现出来的物权不存在或存在瑕疵，但对于信赖该物权的存在并已从事了物权交易的人，法律仍然承认其具有与真实的物权存在相同的法律结果，以保护交易安全，⑥物权的变动以登记和交付为公示方法，当事人如果信赖这种公示而为一定的行为，即使登记或交付所表现的物权状态与真实的物权状态不相符合，也不能影响物权变动的效力。这就是公信原则的基本要求。例如，土地登记簿上，A笔土地被登记为甲所有，乙信赖此登记而向某甲买受，并为所有权移转登记，其后即使发现土地真正所有人为丙而非甲时，对于土地所有权所发生的此种移转，法律仍加以保护，即乙仍取得A笔土地所有权。法律之所以加以保护，赋予不动产物权登记以公信力在于1、维护交易安全，稳定社会经济秩序，是一种信赖的利益，正当的信赖；2也是为了维护充分鼓励交易。⑦这种保护有时不免会牺牲真正权利享有人的利益，这是法律从促进社会经济发展，在权利享有人个人的利益与社会利益之间进行均衡、选择的结果。 四、登记制度的建设 （一）抵押权登记机关 1、登记机关的设立 根据各国立法的规定，物权的登记机关的设立大凡有两种形式。一是行政机关负责不动产的登记事务。日本采用这种体制。我国台湾地区的立法也规定，土地的抵押的登记由地方政府设立的地政管理部门进行，动产抵押则根据动产的类别不同，由行政机关分别确立不同的部门主管登记事务。二是由法院进行登记。在德国，不动产物权的登记由法院设立的不动产登记局负责进行。我国，由于法律对可用于抵押的动产范围较广，故抵押权登记机关也非常多。根据《担保法》的规定，以无地上定着物的土地使用权进行抵押的，登记机关为核发土地使用权证书的土地管理部门；以城市房地产或乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，登记机关为县级以上的地方人民政府规定的部门；以林木抵押的，登记机关为县级以上的林木主管部门；以航空器、船舶、车辆抵押的，登记机关为运输工具的登记部门；以企业设备和其他动产抵押的，登记机关为财产所在地工商行政管理部门；当事人以以上财产以外的其他财产抵押的，登记机关为抵押人所在地的公证部门。由于目前我国登记机关设置繁多，登记机关的职责范围也不太明确，不仅存在着不同登记机关为了部门利益争办抵押登记的情况，而且在登记机关分散的情况下，登记对于抵押权效力及抵押担保交易的安全的保障作用会被大大降低，对此，本人将在以后关于我国抵押登记制度的思考进行必要的探讨。 2、登记机关的审查权 各国对登记机关的审查权的规定大致有两种立法原则：一为实质审查主义；二为形式审查主义。所谓实质审查主义是指登记机关对登记的物权的存在状况进行实质的审查。为此，登记机关必须享有调查权，在进行登记之前，对物权的存在以及物权的类型和形成过程进行全面的核实。与实质审查权相对应，登记机关如因疏忽，是登记的物权与该权利的现实状态不符，就应对因此而受到损害的人承担赔偿责任，因此，实质审查制度总是与登记错误的国家赔偿制度联系在一起的，无国家赔偿制度，则实质审查不可能彻底实行。而形式审查，则登记机关仅就当事人提供的有关书面文件材料以及当事人的陈述进行表面上的审查，物权的变动过程与登记之状态是否相符，登记机关不负调查职责，当物权的真实状况与登记的状况不符而登记机关对此无过错时，登记机关不对此承担责任。我国现行法律对登记机关的审查权未作规定，但从目前的实际情况来看我国登记制度还不完善。笔者曾在中国建设银行河南濮阳分行从事信贷工作8年，发放过几十笔抵押贷款，仅就国有企业发放抵押贷款进行财产登记过程就发现许多问题，登记机关工作人员的素质普遍较低，登记机关登记程序流于形式，不进行实质审查，甚至连基本的形式审查也草率行事，热衷争夺登记权的目的仅仅是为了收取可观的手续费，是典型的计划经济时期行政干预的特色。因此为了确保登记制度发挥保护交易者合法权益，维护交易安全，有必要就登记机关责任问题进行界定。 3、登记机关的损害赔偿责任 在实行实质审查制度的国家，登记机关对因物权的登记与现实的物权关系不符而受损害的人应承担其审查不严失职的损害赔偿责任，此时，只要登记的物权与现实的物权状况不符，登记机关就要承担责任。如上例土地转让中，乙根据登记信赖甲有所有权，而受让登记名下甲的土地，致使真正所有人丙丧失所有权，此时，登记机关应对丙的损失承担赔偿责任。当然，登记机关在赔偿丙的损失后，可以向甲请求赔偿因其赔偿丙而造成的损失。 在实行形式审查制度的基础上，登记机关对因登记错误而遭受损失的人仅负过失责任是由登记机关的行为造成的时候，登记机关才承担责任。因此，登记机关的责任范围非常有限。其承担责任的条件是：登记之错误是登记机关的行为的直接后果，即，登记机关仅在因其工作人员的过失而使登记发生错漏时，才对登记的当事人承担损害赔偿责任。在因当事人的申请进行登记而致第三人的利益受到损害时，登记机关不承担责任。例如，因登记机关的工作人员粗心将抵押权人甲的抵押权登记在乙的名下，或因为没有登记而不能对抗第三人，或丧失优先的顺位，造成甲的利益损害，此时，登记机关才对受害当事人的损失承担赔偿责任。才采取形式主义的登记制度的条件下，登记机关的责任构成应具备以下要件：1、登记机关的登记记载发生错漏。如写错权利人名称、应登记的事项未作登记等。2、登记机关对上述错漏存在过失。由于不能预见的原因或虽能预见但不可避免的原因致登记发生错漏或登记文件丢失，而致当事人受到损失，党纪机关不承担责任。因当事人自身的原因而使登记记载与当事人的真实意思不符、或造成登记记载不实、错误、遗漏的，党纪机关也不承担责任。3、受害人应为当事人本人。但因合法原因取得当事人地位的人亦可。例如，当事人的合法继承人、因抵押权转让而取得抵押权的新抵押权人等。4、当事人因登记机关的错漏而受到损害。此项损害应与登记错漏由直接的因果关系。 （二）登记程序 1、当事人的登记申请权 当事人的登记申请权是当事人按照法律规定就其于特定物上设定的抵押权申请国家机关进行登记的权利。登记申请权是交易当事人请求国家机关为一定行为的权利，即当事人的申请符合法律规定，登记机关应当受礼当事人的申请，不得无故拒绝。也不得对登记附加法律规定的以外的条件。在我国，由于长期计划经济体制下的官僚主义作风的影响，登记机关工作人员往往不尊重当事人的权利，对当事人提出登记请求无故刁难，或在法律之外施加其他附加条件，甚至，利用职权对登记申请人进行敲诈勒索，谋取私利。笔者作为从事银行信贷工作多年的见证人，深受这种官僚作风、甚至违法行为之害。 2、抵押权设立登记 为了维护债务人及物上保证人的利益，抵押权登记应采取双方申请原则，登记申请时由抵押人及抵押权人共同到登记机关办理登记手续。避免因抵押登记与当事人意思不符而发生纠纷。我国法律对此虽未作规定，但从理论上将应才这一原则。 3、抵押权变更登记 抵押权登记后，当事人对抵押权的有关登记事项欲进行变更的，应办理变更登记手续。统一抵押物上有数个抵押权时，抵押权人之间就抵押权的顺序达成变更协议的，或抵押权附债权发生转让的，应到登记机关办理变更登记手续。未经登记，抵押权的变更不得对抗第三人。抵押权的变更不涉及第三人的，变更登记由抵押人及抵押权人进行，变更登记涉及抵押权主体变更或抵押权顺位变动的，应由有关利害关系人共同办理变更登记。经办理变更登记后，原登记自动失去效力。抵押物上的抵押权法律关系按变更后的登记确立。 4、抵押权涂消登记 经登记的抵押权因被担保债务的清偿或其他原因而消灭的，当事人应当办理抵押权涂消登记。涂消登记一般由抵押人及物上保证人进行，为防止抵押人或物上保证人与已消灭债权之债权人通谋损害后位抵押权人以及其他与抵押物有利害关系的人的利益，后位抵押权人或其他利害关系人也可以申请涂消登记，抵押登记后，发现抵押合同无效，经利害关系人申请，登记机关应当对登记进行涂消。抵押权登记经涂消后，抵押权在一般情况下随之消灭……但若抵押物属于法律规定自愿登记的范围，当事人仅为取消抵押权的对抗力而对登记进行涂消，从理论上说，此时，登记的涂消并不能致使抵押权当然消灭，仅不再具有对抗力而已，其在当事人间仍然具有法律效力。 五、关于我国抵押登记制度的思考 我国抵押权登记的立法体例及其效力 我国有关抵押权登记的规定主要见于《担保法》中的抵押权部分。且根据《民法通则》第72条规定，依照合同及其他方法取得财产的，财产所有权自财产交付起转移，法律另有规定或当事人另有约定的除外，从理论上将，我国现行民法在总体上采物权公示原则。《担保法》第41条规定，以土地使用权、房屋等建筑物、交通运输工具、林木、企业设备和其他动产进行抵押的，应当进行登记。因此，就此类财产来说，登记乃抵押权的成立要件，未经登记，抵押权不能成立。《担保法》同时规定了因抵押动产的范围非常广泛，抵押权登记机关也非常多。这说明我国在物权公示立法上属于以成立要件主义原则-即物权变动仅以当事人之间物权变动的意思表示，而无法定的公示方法时，其物权变动的意思表示不仅不发生公信力，而且也不产生物权变动的法律效力。抵押权就某些财产以登记为成立要件，并具有对抗第三人的下袄力，既在第三人的权利与登记人的权利发生冲突时，登记权利人的权利受到法律保护。但也须明白，根据《担保法》第43条之规定，以不属于必须登记的财产抵押时，当事人可以不进行登记，但未登记不得对抗第三人。 如前所述，由于我国担保登记的公信力受特殊抵押动产和登记制度的限制，不够完善，为维护交易安全，适应“入世”需要，有必要对我国抵押登记制度进行认真的思考，以求完善。 （二）建立完善的抵押登记制度，改变登记管理观念 1、我国受计划经济的影响，一般认为登记是行政管理经济的方式，这种观念对信息公开有极大的妨碍。同时信息不公开，容易造成欺诈。《担保法》也规定不同抵押物，抵押物登记机关不同，政出多门，没有一套系统的统一的登记制度和统一的登记机关，而且登记机关对登记的审查流于形式。因此，为了维护社会经济交易的安全，便于交易便捷，降低交易成本，减少欺诈和风险，就必须改变登记管理观念，对登记机关进行整合，成立独立的、统一的登记机关，并对登记进行实质的审查，重点审查登记是否真实，同时建立配套制度，尤其是损害赔偿制度，在由于登记机关的过错造成登记瑕疵影响给予登记信任而为法律行为的权利人必要的救济，充分发挥登记制度保障社会经济健全进行，维护交易的功能。 2、抵押登记制度的公信力问题尚需解决 由于我国登记制度极不完善，登记之实质审查流于形式，如果赋予登记以公信力，由于它强调对抵押权公示依赖的保护，公示抵押权的名义权利人如不是真正权利人，那么，对公信力的承认就可能造成真正权利人的利益损害。尽管这是法律对权利个人和社会经济利益进行均衡、选择的结果，但这种后果仍显失公平，切也不利于正常经济交往的繁荣，不赋予登记公信力，参与交易行为的当事人必然费时费力，处处设防、谨慎行事，仔细审查公示方式所表现以外的物权状态的存在，增大成本。因此，完善的登记制度和监督机制对于确保登记的真实，赋予登记以公信力、使当事人完全可以依赖登记为合理的预见和期待，才使交易便捷、降低费用和成本。同时入世后，我国法律必须与国际接轨或对外国人以国民待遇，这就必然使得我国登记制度必须进行完善，正确处理登记公信力问题。 3、将登记与证券制度相结合，实现抵押担保交易的商品化 在抵押权设立时，由登记机关制作抵押证券并将抵押权的设置情况登记于登记薄中，抵押权设定人在与他人发生交易时，可将抵押证券交付与债权人，抵押证券的持有人即视为抵押权人，在债务人不履行债务时，抵押权人可以通过抵押证券的提示而行使抵押权。在债务人履行债务的情况下，抵押权人则将抵押证券交回抵押权设定人。抵押权设定人在获得抵押证券后，可将抵押证券在用于对其他债权的担保。 注释： ①王利明主编《民法》，中国人民大学出版社2000年6月，第149页。 ②梅仲协著《民法要义》中国政法大学出版社，1998年版，第511页。 ③佟柔主编、王利明主编《中国民法》，法律出版社1990年版，第22页。 ④许明凡著《抵押权制度研究》法律出版社1998年5月第192页。 ⑤王利明教授民法专题讲座，本人课堂笔记，未经王教授审阅。 ⑥许明凡著《抵押权制度研究》法律出版社1998年5月第194-195页。 ⑦王利明教授民法专题讲座，本人课堂笔记，未经王教授审阅。 |
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