| 问题 | 最高额抵押权法律特征剖析 |
| 释义 | 最高额抵押权是一种特殊的抵押权，为现今多数国家民法(如德国、日本、瑞士等国) 所承认，我国的《担保法》亦对最高额抵押权作了规定。最高额抵押权作为一种抵押权，应当具有抵押权的共性，但最高额抵押权毕竟是一种特殊的抵押权，又应当具有不同于普通抵押权的特性。但最高额抵押权到底具有哪些法律特征，学者们的看法不一。我们认为，最高额抵押权与普通抵押权相比，具有如下法律特征。 一、在抵押权的从属性上具有特殊性 从属性是普通抵押权的重要法律属性。通说认为，抵押权在发生上、处分上和消灭上具有从属性。最高额抵押权作为一种特殊的抵押权，是否具有从属性，学者间主要存在两种不同的主张：一是否定说。这种学说又可以称为独立性说，这是绝大多数学者所持的态度，认为最高额抵押权所担保的债权在最高额抵押权设立时并不一定现实存在，最高额抵押权可以与债权分离而独立存在，并不随主债权的转让或消灭而转让或消灭。所以，最高额抵押权不具有从属性，而具有独立性;二是折衷说。这种学说又可以称为相对独立说。该说又有两种主张。一种主张认为，最高额抵押权本来不具有附随性，于确定后最高额抵押权，除极度额仍存续外，其他特性包括独立性在内均完全消失。因此，确定最高额抵押权即具有附从性，与普通抵押权并无二致，系从属于被担保的债权。就是说，最高额抵押权在确定前具有独立性，在确定后则具有从属性。另一种主张认为，最高额抵押权一方面可以与债权相分离而独立地成立、消灭和处分，具有独立性;另一方面最高额抵押权对债权关系有一定的从属性，其设定以将来有相应的存在为前提，其实现是在约定期间届满或决算期后通过确定的债权实现。 我们认为，上述两种观点都有值得商榷之处。否定说认为最高额抵押权没有从属性，其理由不能令人信服。因为，无论是普通抵押权，还是最高额抵押权，都是为担保债权而存在的。没有债权的存在，绝不会有抵押权的存在。仅此一点而言，就不能说最高额抵押权不具有从属性;折衷说的第一主张实质与否定说无异。因为确定后的最高额抵押权已经成为普通抵押权，当然应当具有从属性。折衷说的第二主张，虽有可取之处，即最高额抵押权的设定以将来有相应的债权为前提，对债权关系有一定的从属性，但认为最高额抵押权可以与债权相分离而独立地成立、消灭和处分，实际上也是否定了最高额抵押权的从属性。 所以，我们对最高额抵押权的从属性问题持肯定态度，认为最高额抵押权具有从属性。其理由如下：第一，最高额抵押权是为担保债权而设定的，绝不能脱离债权而单独设定最高额抵押权，尽管这种债权可能是将来存在的，但必有相应的债权存在。没有债权的存在，最高额抵押权不可能存在。如果主债权归于无效，最高额抵押权也就当然随之无效;第二，我们理解最高额抵押权的从属性，不能仅限于其成立的顺序上，而应从最高额抵押权与所担保的债权之间的关系上分析。就此而言，最高额抵押权无论在何种情形下都只能是从权利，其效力只能决定于其所担保的主债权;第三，对于最高额抵押权的从属性宜从宽解释。在现代民法中，抵押权的从属性理论已由过去的“抵押权与债权之并存”理论转换为“债权可得发生”理论。(1)所以，最高额抵押权尽管在其设立时其所担保的债权可能并不存在，但其所担保的债权范围是确定的，且又有最高额的限制，故其从属性是不容否定的。 尽管是最高额抵押权与普通抵押权一样，都具有从属性，但毕竟最高额抵押权是一种特殊抵押权，因此，其从属性与普通抵押权的从属性亦存在着不同。最高额抵押权从属性的特殊性可以从三个方面来理解： 1. 存在上的从属性。在解释抵押权的从属性时，通说认为，抵押权在成立上具有从属性，即抵押权的发生，以主债权的发生为前提，主债权若不发生，则抵押权亦不发生;主债权归于无效，抵押权亦随之无效。但有学者指出，对抵押权的从属性，认定为成立上的从属性是不妥的，而应理解为存在上的从属性。抵押权的从属性不要求在抵押权成立时所担保的债权须已存在，而只是要求在抵押权实现之时须有债权存在，抵押权无须自始就与债权并存，但在任何债权都不能存在时，抵押权也是决不能存在的。(2)我们认为，这种看法是正确的。最高额抵押权的存在上的从属性的特殊性表现在：最高额抵押权成立在先，而债权可能成立在后;而普通抵押权则债权成立在前，抵押权成立在后。 2. 处分上的从属性。抵押权处分上的从属性是指让与上的从属性，即抵押权不能单独为处分而让与他人，只能与所担保的债权一同转移，或者在主债权转移时消灭。就是说，抵押权在处分上的从属性是指抵押权与所担保的债权不能异其主体，而不是指抵押权人不能处分抵押权。(3) 就最高额抵押权而言，虽有的国家民法规定，最高额抵押权并不随主债权转让而转让，有学者据此认为，最高额抵押权不具有处分上的从属性。但我们认为，最高额抵押权之所以不随同主债权转让而转让，并不是因为最高额抵押权不具有处分上的从属性，而是因为最高额抵押权在处分上的从属性具有特殊性。即最高额抵押权并不随某一具体债权的转让而转让，而只能随基础法律关系一同转让。这是因为，最高额抵押权所担保的债权是连续发生的债权，在最高额抵押权没有确定时，债权总额是不确定的，是随时发生变化的。尽管某一具体债权转让了，但将来还有发生债权的可能。基于抵押权的不可分性，最高额抵押权自不能随之转让。并且根据我国《担保法》第50条的规定，抵押权不得与债权分离而单独转让。这一规定，当然适用于最高额抵押权。 3. 消灭上的从属性。抵押权消灭上的从属性是指抵押权所担保的债权如因清偿、提存、抵销、免除等而全部消灭时，抵押权亦随之消灭。(4)由于最高额抵押权并不因抵押存续期间内的某一具体债权的消灭而消灭，故有学者主张，最高额抵押权没有消灭上的从属性。我们认为，这种看法是不准确的。如前所述，如果最高额抵押权所担保的债权不再存在，则最高额抵押权也绝不会存在。至于在抵押存续期间内，最高额抵押权不因某一具体债权的消灭而消灭，并不是说最高额抵押权没有处分上的从属性。因为某一具体债权的消灭，并不意味着最高额抵押权所担保债权的全部消灭，而最高额抵押权所担保的并不是某一特定的债权。即使某一具体债权消灭了，其后还有其他债权发生的可能。但在最高额抵押权确定时，全部债权都归于消灭，则最高额抵押权自不能存在。 二、在抵押权的特定性上具有特殊性 通说认为，抵押权的特定性包括抵押标的物的特定和抵押权所担保债权的特定两个方面，而后者是抵押权特定性的主要表现。最高额抵押权作为一种特殊的抵押权，是否具有特定性，学者之间亦存在很大争议，主要有两种观点：一是肯定说。该说认为，抵押权所担保的债权须特定，不能理解为指必在设定抵押权时确定担保具体的债权额，而是指在抵押权所担保的债权不能是不受任何限制的一切债权。即使是在最高额抵押权中，抵押权所担保的债权也是特定范围(或一定限度或一定期间内发生) 的，尽管其具体数额不能确定，但并不是任意的、不受限制的。因此，不能认为出现了最高额抵押权，就不可承认抵押权具有特定性的属性。(5)二是否定说。该说认为，最高额抵押权是对不特定债权进行担保，所以它不具有特定性(6)我们持肯定说。 最高额抵押权所担保的债权额，虽然在抵押权设立时未予明确，并且在抵押权担保的范围内，债权额可以不断增加或减少，甚至一度减至零，但这并不因此影响最高额抵押权的特定性。因为，无论最高额抵押权所担保的债权如何变动，都要受到最高额的限制。就是说，最高额抵押权所担保的债权，以约定的最高额为限度，在最高额抵押权确定时，实际确定的债权额，并不当然为抵押权所担保的债权。在最高额限度内的，以实际债权额为优先受偿债权额; 超出最高额的，超出部分的实际债权额则不受最高额抵押权的担保。可见，最高额抵押权以最高额为限对债权提供价值担保，这就是最高额抵押权的特定性的特殊之处。 三、在抵押权适用范围上具有特殊性 抵押权是为担保权的实现而设定的物权。因而，抵押权所担保的对象只能是债权。原则上说，无论何种债权，均可设定抵押权。如，不能以金钱计算为标的债权、将来可能发生的债权、金钱债权、以给付代替物为标的的债权、附条件债权、诉讼时效完成后的债权等。(7)就最高额抵押权而言，并不是上述所有的债权均可为之设定，而只能为将来债权设定。但为将来债权设定抵押权并不都是最高额抵押权。为将来债权设定抵押权有两种：一是为将来特定债权担保所设定的抵押权;二是为将来不特定债权担保所设定的抵押权。这就是所谓的最高额抵押权。(8)最高额抵押权所担保的将来不特定的债权，必须是一定期间内连续发生的债权，因而，最高额抵押权只能适用于连续发生债权的继续性法律关系，而不适用于仅发生一个独立债权的情形。也就是说，只有在持续发生同一性质的法律关系的债权人与债务人之间，才能设定最高额抵押权。 四、在抵押权实现上具有特殊性 抵押权的实现是抵押权人行使抵押权，以抵押物的价值优先清偿其债权。在一般情况下，抵押权的实现应当具有下列条件：一是须抵押权有效存在;二是须债务人的债务清偿期限届满; 三是须债务人未清偿债务;四是债务人未清偿不是由于债权人方面的原因。上述条件，对普通抵押权和最高额抵押权都是适用的。普通抵押权具备上述条件，即可以实现，但最高额抵押权仅具备上述条件是不够的。最高额抵押权的实现除具备上述条件外，还必须具备最高额确定的条件(主要是决算期届至) 。没有最高额的确定，最高额抵押权所担保的债权额就不能确定，最高额抵押权也就不能实现。 注释: (1)刘得宽：《抵押权之附从性与特定性》，载郑玉波主编《民法物权论文选辑》下册，台湾五南图书出版公司印行，第602 页。 (2)郭明瑞：《担保法原理与实务》，中国方正出版社，1995 年11 月版，第86 页。 (3)郭明瑞：《担保法原理与实务》，中国方正出版社，1995 年11 月版，第86 页。 (4)郑玉波：《民法物权》，三民书局印行，第219 页 (5)郭明瑞：《担保法原理与实务》，中国方正出版社，1995 年11 月版，第90 页。 (6)邓曾甲：《日本民法概论》，法律出版社，1995 年4 月版，第248 页;黄任章：《论最高额抵押》，《法律科学》1996 年第5 期，第63 页;赵东：《论最高额抵押》，《法学与实践》，1996 年第2 期，第44 页。 (7)郭明瑞：《担保法原理与实务》，中国方正出版社，1995 年11 月版，第143 —148 页。 (8)郑玉波：《民法物权》，三民书局印行，第286 页。 |
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