| 问题 | 经营者集中实质审查中的效率抗辩 |
| 释义 | 我国《反垄断法》第28条规定：“经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。”可以看出，我国《反垄断法》对效率抗辩持有明确的肯定态度，这是与国际潮流相一致的。但是《反垄断法》并没有对效率的具体含义和构成条件作出进一步说明，商务部的配套性文件中也没有补充说明，因此效率因素作为一种抗辩事由，尚缺乏实际操作性，难以在经营者集中的实质审查中切实发挥作用。 效率抗辩的理论基础来自于美国芝加哥大学效率学派，以及威廉姆森教授著名的“合并福利权衡模型”。一般来说，企业并购可以产生显著的效率，容许企业之间进行并购可以更好地利用现有资产，使得联合后的企业能比原先两个独立的企业实现更低的成本。效率包括节省成本，现有产能的综合利用，规模经济以及像网络规模或产品质量等需求方面的效率，还包括在并购实体刺激下发生的有利于竞争的变化，如对研发活动进行整合，这样反过来会刺激投资去推动科技市场上的产品升级发展。效率可以使市场竞争加剧，以避免企业并购所带来的任何破坏竞争的不利影响。例如，市场上两个规模较小的企业通过合并而获得效率，这样他们就可以对市场上规模更大的竞争者施以强大的竞争压力。 20世纪80年代至21世纪初，美国、欧盟、加拿大、英国、澳大利亚、德国、爱尔兰、日本、巴西、罗马尼亚等分别修订了有关企业并购的政策法规，明确规定将效率纳入企业并购反垄断审查中，甚至可以在一桩并购交易被实施或完成以后进行运用。由于在国情、经济和法律理论基础、政策沿革和反垄断政策的目标等方面的不同，各国(地区)将效率纳入企业并购反垄断审查制度的做法主要包括以下方面：效率纳入企业并购反垄断审查制度的条件要求;不同效率类型纳入企业并购反垄断审查时采用的方式;权衡效率与反竞争效果的社会福利标准等。虽然这些差异至今难以调和，但是国际上承认效率抗辩的法域都要求效率抗辩的成立必须同时符合以下几个主要条件。 首先，企业并购产生的效率必须是重大的。如欧盟委员会在其制定的合并指南中要求，效率要符合重大的特点。至于什么是重大，并没有明确的概念。最可能的解释是“足以抵消合并对消费者造成的潜在损害”，也就是说效率要超过并购交易带来的反竞争效果。为此目的，欧盟委员员会采纳了浮动计算法，要求“可能的竞争消极效果越大，欧盟委员会需要确认的效率也越高”。 其次，企业并购产生的效率能够传递到消费者身上。在司法管辖区内，消费者福利是企业并购审查制度的关注目标之一。只有那些可能转嫁到消费者身上的效益(如减少可变成本、较低水平的价格)才会被考虑到评估之中。在采用总体经济福利标准的地方，除了那些有利于消费者的效率因素外，其他效益因素也会被考虑，如厂商以利润形式所获得的效益(如固定成本的减少)，但是大多数监管机构对厂商效益的增加不予考虑，这主要是出于企业并购控制政策上的原因，因为大多数国家(地区)认为企业并购控制体制的核心在于保护消费者福利的不至于减少。世界竞争网络组织(ICN)关于并购指南的研究报告认为，在一些适用效率抗辩的法域，确定和评估效率收益不是采用消费者福利标准，而是一些其他福利标准(如整体经济福利)。美国法律则要求效率必须向消费者转移，方式有两种：一是低价，二是高质量。消费者应当在并购企业所取得的效率中取得合理的分享比例，从其购买的商品或接受的服务中享受价格或质量方面的经济效率。欧盟合并指南也要求效率必须能够被传递到消费者身上，认为消费者必须从企业并购所实现的效率中获益，这也反映了欧盟的并购控制法乃至整个竞争法所追求的价值取向和根本目标。 但是，不同法域对消费者应当在多大程度上分享效率仍然存在争论，因为这涉及到竞争法的核心问题，即该目标是否是为了最大化分配效率(至于这是否构成消费者剩余或生产者剩余并不重要)，或者从通过降低价格或提高质量将生产者效率传递给消费者的意义上说，该目标是否是为了使消费者剩余达到最大化。如果后者是竞争法的目标，并且如果从企业并购中获得的效率多数是源于生产者剩余而非消费者剩余，那么企业并购能导致资源分配效率提高的事实一般就不一定能证明其存在的必要性。 第三，产生的效率为企业并购所特有。企业并购所特有的效率是指效率并非是在企业并购之外产生或获得的。对这一要求进行核查，需要对替代方案，即非企业并购型合作进行规范和量化，但是只有此类实用的商业替代方案才值得考虑。这个概念表明，如果有可以不通过企业并购，且能以较低的代价达成效率目标的替代方式，那么这种效率就不是企业并购所特有的。首先，这个条件是一种合理要求，因为竞争法保护的是市场的竞争结构，如果真的能够获得其他替代方式，认可该效率的理由就不存在了。其次，具有较低代价的替代方式往往是指通过合资、许可或更改并购结构等方式取得。美国1992年《合并指南》对这种非企业并购所特有的效率给予了否认。欧盟委员会也要求将并购活动产生的效率与可能的替代方式进行比较，结果必须符合商业实践。但是如果主张其他的企业也可以获得同样的效率，但这个企业并未出价;或者主张通过合资的方式也可以实现同样的效率，但这种合作关系从来就没有被考虑过;又或者主张通过企业的内部扩张就可以实现该效率需求，但该产业的增长率却无法支持这种扩张等，这些都明显不符合商业实践标准。相反，出价企业的效率主张、被考虑的合资所能够实现的节约、并购前的成本节约计划等，这些都符合商业实践的要求。这就说明，相关方必须有支持主张的前置行动，才能符合这一标准。 第四，企业并购产生的效率具有可证实性。并购发生后具体效率的提高是很难被评估的，通常当事方企业需要具有企业并购提高效率的最好知识。然而，对于许多并购交易来说，这种主观的自我效率评估往往被证明是错误的。而且，当并购当事方企业将材料提交给监管机构或相关法院时，他们往往具有夸大这些效率因素的明确动机。主张效率方面的证据通常只有并购各当事方企业掌握着，这些证据包括企业管理层决策并购交易的一些内部文件、企业管理层向股东所作的解释报告、金融市场的预期收益、效率收益的既往历史，以及外部专家所作的关于效率收益的大小和类型的报告等。如果条件容许的话，效率及其所得的收益应该被量化。不同国家(地区)的法律大多规定，只有那些在企业并购后能在相对合理的较短时间内实现的效率才会在评估中予以考虑。虽然如何对效率进行评估在实践中非常困难，但是总的说来，拟议中的效率在并购交易发生后开始的时间越晚，其归于事实上的效率的可能性就越小，这是一个大体的考量方法。 |
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