| 问题 | 基于他物权的物权请求权 |
| 释义 | 担保物权，“谓以确保债务清偿为目的，而于债务人或第三人特定之物或权利上所设定之一种物权。” 担保物权为与用益物权并列之另外一类重要的他物权，并具有以下特征：其一，担保物权以确保债务之清偿为目的，故原则上以有债权之存在为前提，此即担保物权的附从性，与用益物权不同。其二，担保物权以就标的物取得一定价值为内容，而设立于债务人或第三人之财产或权利之上，此也与用益物权不同，用益物权以对标的物的直接使用、收益为目的，以直接支配物之实体为内容，而担保物权并不表现为对标的物的直接使用和收益之权利，而是以取得标的物的交换价值为目的，故前者被成为“利用权”，而后者被成为“价值权”。 其三，在担保物权所担保之债权未获清偿时，担保物权的担保作用才最终体现出来，物权人可以请求法院拍卖或变卖担保物以从拍卖或变卖所得价金中优先受偿，使其担保的债权得以实现。担保物权的这些特征对于分析基于担保物权的物权请求权的内容与特征具有重要意义。 担保物权的社会作用在于通过对特定的物或权利设定担保，以保障债权人的权利得以实现，从而达到保证交易安全，提高社会之信用度，促进交易之进行与经济之发展之最终目的。民法对于债权的保障尤为关注，除以债务人的全部财产作为其责任财产向债权人提供一般担保外，尚有债权人保全制度即债权人的代位权、撤销权，以防止债务人财产的不当减少或应增加而未增加，我国新《合同法》也对债权人的代位权和撤销权给予了规定(该法第73、74、75条)。然债权的保全制度仍只达增加债务人之责任财产之目的，对特定的债权人而言仍为一般之担保。基于债权人平等的原则，对于债务人之所有债权人，均只能就债务人的全部责任财产平等受偿，而不论各债权的成立先后或种类有何不同。因此，债权的实现有较大之不测之虞。而通过对特定的债权设定物的担保，将债权的实现落实于具体的担保物之上，该等担保物从债务人的一般责任财产中独立出来，取其交换价值之实现，以保障所担保的债权优先受偿，正是担保物权的意义所在。 担保物权种类繁多，依其发生原因不同而可分为约定担保物权与法定担保物权，前者如抵押权、质权，后者如留置权、优先权和法定抵押权;依其标的物不同而可分为动产担保物权、不动产担保物权和权利担保物权，前者如动产质权，次者如不动产抵押权，再次者如权利质权;依其效力不同而可分为优先受偿性的担保物权和留置性的担保物权，前者如抵押权、优先权，后者如留置权，质权则兼具双重性质。 这些不同类型的担保物权，基于其上的物权请求权也各有不同，需予注意。 (一)基于抵押权的物权请求权 抵押权，“谓债权人对于债务人或第三人不移转占有，继续使用收益，而供担保之物(原则上为不动产)，于债务不履行时，得就其卖得价金受清偿之担保物权。” 在所有担保物权的不同形态中，抵押权被认为是最理想之形态，有“担保之王”之称，其特征和优越性体现在：(1)抵押人(债务人或第三人)不需转移标的物(抵押物)的占有，仍能对抵押物行使占有、使用和收益之权利，其使用价值不受影响，而抵押权人(债权人)又能把握抵押物的交换价值，从而得以发挥财产的双重效用，此为其他担保物权无法比拟。(2)由于不转移占有，抵押权人无须自己直接占有抵押物，而可免照顾保管之累。(3)对于企业而言，以其财产(财团抵押)设定抵押，一方面可以此融通资金，而不影响其正常生产经营，另一方面也可吸收债权人(抵押权人)依利息之形式参与对企业的投资，从而收增进交易之效。(4)由于抵押物多为不动产，价值巨大，担保的可靠性高，从而为债权的实现提供最有效的保障。 如前所述，抵押权依其设定原因不同，可分为约定抵押权与法定抵押权。法定抵押权的情形较少见，在我国，主要有两项法源规定了法定抵押权：一是《担保法》第36条规定：“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围的国有土地使用权同时抵押。”，故在以国有土地之上的房屋设定抵押时，国有土地使用权同时抵押，后者的抵押即属法定抵押;二是《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期间内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”，依此规定，承包人(即施工人)对发包人所有的建筑物享有的这种权利无须当事人在建设工程合同中约定，其意义在于为发包人履行支付工程款义务而以建筑物提供担保，承包人享有的这种权利的性质应为法定的抵押权。除此之外，抵押权均依约定而设立。 基于抵押权的物权请求权的内容与特征如下： (1)基于抵押权的物权请求权包含的类型 抵押权以取得抵押物的交换价值为目的，而称为“价值权”，其作为一项他物权，于其价值受有妨害时，可行使物权请求权，当无疑义。 值得探讨的是，基于抵押权的物权请求权中是否包含标的物返还请求权?抵押权的特征之一是不转移抵押物的占有，抵押权人不行使对抵押物的占有权，而仍由抵押人行使。如果抵押物被抵押人以外的第三人无权占有或侵夺时，抵押人以物的所有人身份当然可以行使基于所有权的所有物返还请求权，但抵押权人是否也能对该第三人行使标的物返还请求权?不无疑问。史尚宽先生认为，“抵押权为不含有占有标的物之权利，原则上以妨害除去及防止之请求权为限。” 黄宗乐先生也赞同该主张，认为“抵押权不含有为占有标的物之权能，故不生抵押物返还请求权，仅可成立基于抵押权之妨害除去请求权及妨害防止请求权。” 在我国大陆，学者也大都持此观点，例如王利明先生一方面认为“抵押权是可以适用物权请求权的”，另一方面指出“由于抵押人(当为“抵押权人”之误——笔者注)并没有直接占有抵押物，尤其在抵押物被第三人非法占有的情况下，抵押权人不得直接向非法占有人请求返还，只能由抵押人行使物权请求权或侵权请求权，所以抵押权不适用返还原物的请求权。” 笔者以为，尽管就抵押权的成立而言，抵押物不转移占有，但当抵押物为第三人非法占有时，如不承认抵押权人对抵押物的返还请求权，则当：①若抵押人不行使所有物返还请求权，或，②抵押人不能或难以行使所有物返还请求权，或，③抵押人又不能提供新的担保的情形下，抵押权人的权利便有较大之不测之虞。如果认为在第三人非法占有抵押物的情况下抵押权人尽管不能行使返还请求权，但可行使妨害排除请求权或妨害预防请求权，足可救济，则当这种救济不能奏效时，何以保护抵押权人的利益?例如，抵押人之财产现仅有抵押之房屋，而为第三人非法占有，抵押人又怠于行使或由于特殊事由无法行使所有物返还请求权，且又不能提供新的财产为担保，却认抵押权人也不得行使抵押物返还请求权，显不合于情理。事实上，物之返还尽管是应返还于原享有占有权之物权人，但行使返还请求权的人法律并未规定须以原享有占有权的人为限，例如，在债权人行使撤销权的场合，债权人同样得对无偿受让人请求其返还所受让之财产于债务人，而非返还于自己。所以，笔者认为，由抵押权人行使抵押物返还请求权于情有合，于法有据，尽管其实际发生的概率极低，但不能否认其存在。当然，抵押权人行使返还请求权时不能自己直接受让抵押物的返还，而是请求无权占有的第三人向抵押人返还。 综上所述，基于抵押权的物权请求权的类型应当包括抵押物返还请求权、妨害排除请求权和妨害预防请求权三种。 (2)抵押物价值有减少之虞时的妨害预防请求权 抵押权的目的在于抵押物的价值，抵押权及其所担保的债权能否最终实现也取决于抵押物的价值，所以抵押权人对于抵押物的价值状态最为关注，一旦抵押物价值有减少之虞，抵押权人即可行使妨害预防请求权，以确保抵押物的价值得以维持。所以，在基于抵押权的物权请求权中，妨害预防请求权是非常重要、行使非常普遍的请求权。 同时，由于抵押物是在抵押人的控制、管领下，所以，对抵押物价值有减少之虞之行为，多由抵押人自己实施，因而妨害预防请求权也多针对抵押人提出，这是基于抵押权的妨害预防请求权的又一特征。 抵押人的行为足以使抵押物的价值减少时，抵押权人有权请求其停止可能导致抵押物价值减少之行为。如《德国民法典》第1134条规定：“(1)所有权人或者第三人以此种方式侵扰土地，使土地有危害抵押权担保的毁损之虞的，债权人可以提起停止侵扰之诉。(2)如果侵扰出自所有权人，经债权人申请，法院应命令采取防止侵扰所必要的措施。因所有权人未对第三人的侵扰或者对其他损害采取必要的预防措施，致有毁损之虞的，亦同。”《中华民国民法》第871条第1项规定：“抵押人之行为足使抵押物之价值减少者，抵押权人得请求停止其行为;如有急迫情事，抵押权人得自为必要之保全处分。”我国《担保法》对此也有相同之规定。 抵押人的行为包括作为与不作为，前者如拆毁抵押之房屋、砍伐抵押之林木等积极行为，后者如对应修缮之抵押房屋不予修缮、对有决堤之虞之抵押土地不为修补加固等消极行为。于此情形，抵押权人均可对抵押人行使妨害预防请求权。 若在紧急情况下抵押权人采取自力救济的方式行使妨害预防请求权，对有价值减少之虞的抵押物自为保全行为，如修缮房屋、加固堤防等，由此发生之费用应由抵押人承担，并应列入抵押担保范围之内，优先受偿。我国《担保法》对此种保全制度未予规定，实为遗漏，制定《物权法》时应予补充。 若抵押物价值减少之原因系由第三人引起，则抵押权人可对第三人行使妨害预防请求权，自不待言。依照法律，抵押物设定抵押后，抵押人仍可为处分行为，如以抵押物设定典权、承租权等，若妨害原因系由典权人、承租人引起，地役权人也得对典权人、承租人行使妨害预防请求权。 (3)抵押物价值实际减少时的妨害排除请求权 当抵押物的价值实际发生减少之情形时，妨害预防请求权已不足救济，此时抵押权人可行使妨害排除请求权。与权利人直接占有标的物的所有权及其他物权不同的是，由于抵押权是以标的物的价值为内容，抵押权人并不直接占有标的物，所以对抵押权的妨害并非对其行使利用权的实际妨害，而是行使价值权的实际妨害，因而抵押权人行使妨害排除请求权的目的也在于使回复抵押物的原有价值状态，其方式依各国法律规定便主要是两种：一是请求回复原状，一是请求提供相当之担保。如采取回复原状为可能，抵押权人即可请求回复原状，例如对拆毁的房屋予以修缮至原有状态，对转移出厂房的机器搬回厂房(在以企业财产作浮动抵押的场合)，等。如回复原状已不可能，例如设定抵押的林木已被砍伐，尽管重新植树为可能，但短期内回复原状实属不可能(事实上不能);又如设定抵押的土地使用权被土地管理部门依照程序强制收回，注销土地使用权，也属回复原状不可能(法律上不能)，则抵押权人可请求抵押人增加担保。增加担保以与抵押物所减少之价值相当为原则，例如抵押的房屋原评估价值为一百万元，现因拆除若干间而减少价值十万元，无法回复原状，则抵押权人可请求抵押人提供新的价值为十万元的担保。至于新增加的担保是物的担保或人的担保，物的担保是仍为抵押担保或新设质权担保，均无不可。如此，即可达排除对抵押物价值减少之妨害之目的。 另需注意的是，以上所述抵押权的妨害预防请求权和妨害排除请求权都是在抵押人有过错，即由于抵押人的原因而致抵押物价值有减少之虞或已实际减少，方可适用。若抵押物的价值减少之虞或实际减少非由抵押人的原因引起，而系不可抗力或意外事故所致，或第三人之侵权行为所致，则原则上抵押人不负补充之责，仅在抵押人从第三人处受有赔偿或补偿时，于该赔偿或补偿之数额范围内请求抵押人增加担保，或迳由抵押权人行使物上代位权。 (4)抵押人擅自转让抵押物时的物权请求权 抵押物设定抵押后，抵押人并非不能处分包括转让抵押物，但依法律规定须履行通知义务，即须将抵押物转让的事实通知抵押权人。若抵押人未尽通知义务而擅自转让，则抵押权人对该转让行为可行使撤销权，转让行为撤销后，若抵押物已经转移给受让人占有，抵押权人可继续行使返还请求权，请求受让人将标的物返还给抵押人。当然，抵押权人也可以不行使撤销权，而行使妨害预防请求权(因在转让的情况下抵押物的价值并不必然实际发生减少的后果，而只是产生抵押物价值减少之虞及将来受偿上的风险，故为妨害预防请求权而非妨害排除请求权)，请求抵押人在转让的抵押物的价值范围内增加担保。在抵押人未行使撤销权的情况下，抵押物的转让行为应为有效，但此时抵押权人可以请求抵押人将转让所得价款予以提存， 此一权利同样属于基于抵押权的妨害预防请求权。 (二)基于质权的物权请求权 质权制度的经济意义与抵押权相同，在于融通资金，互通有无，满足资金之急需，方便市民之生活，促进交易之发展。质权制度的法律意义则在于以公示的方式设定质权，由质权人占有动产或权利凭证或办理相关之登记手续，以使质权人行使留置质物之权利，一旦债务人不能履行债务，则债权人可变卖质物，从变卖所得价金中优先受偿。其法律特征为：(1)质权的目的在于质物的交换价值。质权人尽管占有质物，但并不以对质物的使用、收益为目的，此与用益物权迥异，盖后者是通过对标的物的占有而达使用与收益之目的。(2)质权需移转质物的占有，包括动产与权利凭证，均需移转于质权人占有，此乃质权与抵押权之不同，尽管动产也可设定抵押，但不移转占有。(3)质权之客体为动产和权利，不包括不动产。不动产只能设定抵押。(4)在债务人未为清偿之前，质权人对质物有留置的权能;债务已届清偿期而未清偿者，质权人可就标的物的交换价值优先受偿。 基于质权的物权请求权的内容与特征如下： (1)质物返还请求权 质权以质权人占有质物为特征和成立条件，若出质人或第三人非法占有质物，侵害质权人对质物的占有权，质权人得行使标的物返还请求权，请求出质人或第三人将质物返还，恢复其占有。质物返还请求权在德国民法有明确规定，该法第1227条规定：“质权人的权利受到侵害的，对质权人的请求权准用关于由所有权产生的请求权的规定。”，依此规定，质权人于被侵害占有时可行使返还请求权，从而使质权受到妥善之保护。日本民法对此一问题的规定不同，仅赋予质权人依占有收回之诉请求返还的权利(该法第353条)，而一旦质权人欠缺占有收回之诉的要件，例如因被欺诈或因遗失而丧失占有，便不能依占有回复之诉请求返还质物，这显然对于质权的保护不利，减弱了质权的物权效力。中华民国民法对此一问题没有明文规定，但学者均认应解为质权人得基于本权即质权而非基于占有受保护，质权人享有请求返还之权。 质权人仅享有对质物的占有权，所有权则仍归出质人享有，所以出质人有权处分包括转让质物。在出质人将质物转让给第三人的场合，根据物权的追及力原则，质权对质物的受让人即新的所有人继续发生效力，受让人成为出质人。于此情形，受让人不得请求质权人交付质物归其占有，相反，质权人有权继续占有质物;若受让人非法侵夺质物，质权人可对其行使返还请求权。 (2)质物毁损灭失时的妨害排除请求权 质物若系出质人的过错而致毁损灭失，质权人得行使排除妨害请求权。在质物毁损的情形下，既可请求出质人回复原状(如回复原状为可能)，也可请求其提供与质物毁损价值相当之新的担保。在质物灭失的情形下，质权人只能请求出质人提供与灭失价值相当之新的担保。 质物若系第三人的过错而致毁损灭失，则质权人得对第三人行使妨害排除请求权，但因第三人并非原担保人，故与对出质人的妨害排除请求权有所不同：如回复原状为可能，质权人可以请求其回复原状，也可以请求予以损害赔偿，赔偿额相当与毁损所减少之价值;如回复原状不可能或质物已经灭失，则只能对第三人行使损害赔偿请求权，而非物权请求权。 若质物的毁损灭失系由不可归责于当事人的不可抗力所致，则质权人仅能于出质人所受赔偿范围内(如保险赔款)行使物权请求权，请求其于所受赔偿范围内提供担保，或直接行使物上代位权。若出质人未受赔偿(如因对质物未投保)，则质权人不能行使物权请求权，也不能行使损害赔偿请求权，质权归于消灭。 (3)重复设质情形下的物权请求权 质权以占有质物为成立条件，也以占有质物为存续条件，故重复设质似不易发生。然而实务中重复设质仍为可能，这主要是由于一方面占有有直接占有与间接占有之分，而占有之交付也有现实交付与指示交付之分，另一方面质权人取得质物的占有后也可能因各种原因而丧失占有，被出质人取去再行设质，或质权人自己擅自于质物上再行设质，均有可能形成重复设质。试举数例：①出质人将动产质于甲，复依间接占有之让与，再将该质物设质于乙，由乙取得对质物的间接占有，并将该情形通知甲，即形成重复设质，甲为第一次序质权人，乙为第二次序质权人。瑞士民法第886条对此有明文规定。②出质人将由第三人占有之自己之物依指示交付出质于甲，甲取得间接占有，出质人复又将质物出质于乙，乙也取得间接占有，形成重复设质。③质权人甲未经出质人之承诺，擅以所有人之身份，为自己之债务，将质物出质于乙，于同一物之上形成两个质权。④出质人以侵害占有的方法擅自从质权甲处取回质物，复将质物出质于乙，也形成重复设质。 对于上列诸种情形，物权请求权的效力应如何确定?笔者认为，在第①种情形下，应依物权的优先力原则，即同种物权之间以先设定者优先于后设定者，当质权受有侵害时，只能由第一次序质权人行使物权请求权，包括质物返还请求权、妨害排除请求权和妨害预防请求权，第二次序质权人的质权效力处于抑制状态，因为在这种情形下由不实际占有质物的第二次序质权人行使物权请求权既不方便，也不现实，且其很难发现和掌握质物被侵害的事实。在第②种情形下，尽管在质权的实现上也需依先设定的质权优先于后设定的质权的原则确定，但由于两个质权人都未取得对质物的现实占有，所以在物权请求权的行使上应作相同看待，即均可行使物权请求权。在第③种情形下，应视第二次序质权人是否为善意而定：若其为善意，则第二次序质权人反应优先于第一次序质权人，对于质物侵害的物权请求权也应由第二次序质权人行使，第一次序质权人因既有擅为之行为又已丧失对质物的现实占有而导致其物权请求权效力处于抑制状态(但其质权本身并不丧失)。若第二次序质权人为恶意，即明知或应知已出质之事实，则第二次设质不受法律保护，原质权人可行使返还请求权，请求第三人或出质人返还质物，或行使妨害排除请求权，请求出质人另行提供新的担保。在第④种情形下，第一次序质权人本可对出质人行使返还请求权，但若第二次序质权人为善意，则其依善意取得原则享有质权，且已现实占有质物，故原质权人不能请求返还质物，只能行使妨害排除请求权，请求出质人另行提供相当之担保;若第二次序质权人为恶意，即明知或应知已出质之事实，则第二次设质不受法律保护，原质权人可行使返还请求权，请求第三人或出质人返还质物，或行使妨害排除请求权，请求出质人另行提供新的担保。 (4)基于质权的物权请求权仅就动产质权而言，因在权利质权，无论是以有价证券设质，或以股份设质，或以知识产权中的财产权利设质，质权人均非现实地对物有支配权，换言之，既无对物的直接占有，也无对物的间接占有，而仅为对权利凭证的占有(甚或连权利凭证的占有都不存在，如股份设质)，所以事实上他人难以形成对质权人权利行使的妨害，故笔者认为，权利质权并无物权请求权的适用。 (三)基于留置权的物权请求权 留置权，“谓占有他人之动产者，有关于其动产所生之债权时，于其债权受清偿前，得留置其动产，作为担保之法定担保物权。” 作为一项债的担保制度，留置权在各国的立法体例中差异较大。德国民法未将留置权作为独立的担保物权，而是将其规定债权的一种效力，有关留置权的内容不是规定在第三编“物权法”，而是规定在第二编“债的关系法”当中的“给付义务”一节，其第273条规定：“(1)如果债务人根据产生其债务的同一法律关系，对债权人享有已到期的请求权时，除债的关系另有规定外，债务人可以在获得其应得的给付前，拒绝履行给付。(2)负有交付标的物义务的人，因为标的物支付费用或者因此标的物所产生的损害而享有已到期的债权时，享有同样的权利，但债务人因故意实施不法行为而取得标的物的除外。”所以德国民法中的留置权的性质是一种给付拒绝权，是债权效力的一种，可称之为债权的留置权，而非物权的留置权。 留置权具有以下主要特征：(1)留置权为法定担保物权，不依当事人的合意而成立。在所有担保物权中，留置权是唯一的法定担保物权。但是，当事人可以在合同中约定不得留置的物，因此，事实上当事人可以通过约定而排除留置权的适用。 若未有此种排除适用的约定，则留置权当然成立。(2)留置权以对物的占有为成立前提，并且以对物的占有为存续条件，一旦丧失占有，留置权便随之消灭。换言之，留置权不具有物权的追及力。(3)留置权的标的物以动产为限。(4)占有人须享有合法债权，且留置物与债权有牵连之关系。这些特征对于基于留置权的物权请求权具有重要意义。 基于留置权的物权请求权的内容与特征如下： (1)留置权人不享有基于留置权的标的物返还请求权。如前所述，留置权以对物的占有为成立前提，且以对物的占有为存续条件，故一旦丧失了占有，留置权也就不复存在，所以，当留置物被他人(包括留置物的所有人)侵夺占有时，留置权人不能再基于留置权而行使标的物的返还请求权，因为他此时已不享有留置权。极而言之，留置权人并非基于留置权而享有占有权，相反，他是基于占有而享有留置权，所以当留置物脱离了留置权人的占有时，留置权不能追及地发生效力。留置权的这一特征在物权请求权中是独有的现象，其他物权的请求权均可基于本权而享有标的物返还请求权。当然，留置权人可以基于占有而对非法占有人行使占有物返还请求权，但其非物权请求权，而是占有回复请求权，只能适用占有的保护规则。 (2)在留置期间内，若债务人(留置物的所有人)提出所有物返还请求权，留置权人得以留置权为抗辩，拒绝返还。如发生妨害留置权人行使留置权或有此种危险之情形时，留置权人得行使妨害排除请求权或妨害预防请求权。 (3)若当事人在合同中约定了不得留置的物，则纵然债务人(留置物的所有人)未能履行债务，债权人也不得留置该物，债权人不享有留置权，更不能行使基于留置权的物权请求权。如债权人强为留置，则形成非法占有，债务人反得对其行使所有物返还请求权。 (4)在债务人对留置权人提供了履行债务的相当之担保时，留置权归于消灭，债务人对债权人得请求返还留置物。 引用法条： [1]《中华人民共和国担保法》第三十六条 [2]《中华人民共和国合同法》第两百八十六条 [3]《中华人民共和国物权法》第三百五十三条 [4]《中华人民共和国物权法》第八百八十六条 [5]《中华人民共和国物权法》第两百七十三条 [6]《中华人民共和国物权法》第一千两百二十七条 [7]《德国民法典》第一千一百三十四条 [8]《中华民国民法》第八百七十一条 |
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