| 问题 | 关于合同仲裁条款效力问题的探讨 |
| 释义 | 一、合同已经成立而尚未生效期间，其仲裁条款可否约束合同当事人？ 已经成立而尚未生效的合同，主要有两种情形。一种情形是，需要办理批准、登记手续方能生效的合同，虽然已经成立，但尚未办理批准、登记手续。另一种情形是，附生效条件的合同，虽然已经成立，但生效条件尚未成就。在这两种情形下，如果合同中订有仲裁条款，这种仲裁条款可否生效，目前尚未法律规定。笔者认为，仲裁条款是具有相对独立性的条款，在整个合同尚未生效的情形下，应当允许仲裁条款提前生效。这样做，既有必要也有好处，也符合情理。 第一，合同法第42条和第43条，根据诚实、信用原则，规定了前合同义务，即缔约过失责任。这些义务，包括不得假借订立合同，恶意进行磋商；不得故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚伪情况；不得泄露或者不正当地使用另一方当事人的商业秘密等。如果一方当事人违反前合同义务，并因此给另一方当事人造成损失，就要承担赔偿责任。这就说明，在合同已经成立而尚未生效以前，有可能发生纠纷。在出现这种情形时，如果双方当事人在合同中约定以仲裁方式解决纠纷；根据意思自治原则，应以尊重当事人的意愿为好。这样，就为合同当事人提供了便利，有利于迅速解决纠纷，有利于市场经济的发展。 第二，合同法第45条规定，当事人对合同的效力可以约定附生效条件，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就。这也说明，在合同生效以前，当事人可能就生效条件已否成就发生纠纷。而我国台湾省民法典第100条规定，“附条件之法律行为当事人，于条件成否未定前，若有损害相对人因条件成就所应得利益之行为的，负赔偿损害之责任。”这一规定也可作参考。总之，在附生效条件的合同尚未生效前，也可能发生纠纷，如果合同中订有仲裁条款，也以尊重当事人的意愿为好。 第三， 国际商事合同通则第7·3 ·5条（关于终止合同的一般效果）第（3）项规定，“终止并不影响合同中关于解决争议的任何规定”。合同法第98条规定，“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”按照上述规定，即使合同权利义务已经终止，包括仲裁条款在内的某些具有相对独立性的条款，仍可适用，仍可发生效力。据此推论，已经成立的合同中的仲裁条款，在合同尚未生效以前，也应当可以发生效力。 二、合同的权利义务终止，是否影响合同中仲裁条款的效力？ 笔者认为，合同的权利义务终止，应当不影响合同中仲裁条款的效力。理由是： 第一，合同法第九十二条规定了后合同义务，即“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”一方当事人违反后合同义务，给另一方当事人造成损失的，应当承担赔偿责任，这就可能引发纠纷。如果合同中订有仲裁条款，应以尊重当事人的意愿为好。 第二，合同法第九十八条规定，“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”仲裁条款与结算清理条款的性质相类似，都是解决善后事宜所必需的，且当事人在结算清理中也可能发生纠纷，在这种情形下，也以维持仲裁条款的效力为宜。 第三，国际商事合同通则第7·3·5条（终止合同的一般效果）规定，“终止并不影响合同中关于解决争议的任何规定，或者甚至在合同终止后仍应执行的其他合同条款。”如果我们采用国际商事合同通则的这一规定，与国际惯例保持一致，将有利于解决合同纠纷，特别是涉外合同。 三、 当事人订立合同后合并，其仲裁条款是否继续有效？ 合同法第90条规定，“当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。”按照这一规定，合并后的法人或者其他组织概括地承受了当事人合并前订立的合同中的全部权利义务，自应包括仲裁条款所规定的权利义务，仲裁条款自应约束合并后的法人或者其他组织。有人提出，仲裁条款应当是书面的，应当经过当事人签字或者盖章，方为有效。当事人合并前订立的合同中的仲裁条款，如果不经合并后的法人或者其他组织重新确认并签字盖章，仲裁条款的效力值得商榷。笔者认为，既然法律已规定由合并后的法人或者其他组织全部承受合并前订立的合同的权利义务，这些合同通常也采用书面形式，如果所有书面合同都不需重新签字盖章，为什么唯独要求仲裁条款应当重新签字盖章呢？这是难以说得过去的。 四、 当事人订立合同后分立，其仲裁条款是否继续有效？ 合同法第90条规定，“当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。”按照这一规定，法人或者其他组织的分立，可以有两种情形。一种是合立后的法人或者其他组织订立分立协议的情形。公司法第185条规定，“公司分立前的债务按所达成的协议由分立后的公司承担。”笔者认为，如果分立前订立的合同中订有仲裁条款，按分立协议承受债务的法人或者其他组织自应同时承受仲裁条款，受仲裁条款的约束。另一种是分立后的法人或者其他组织未订立分立协议的情形。这时，任何行使债权和承担债务的新的法人或者其他组织应当承受仲裁条款，受仲裁条款的约束。 五、由受托人订立并已披露委托人的合同中的仲裁条款，可否约束委托人与第三人？ 合同法第402条规定，“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”这是一种披露委托人的合同，即披露本人的代理（agency of disclosed principal）。其中包括既披露委托人的存在又披露委托人的名称（姓名）的情形，被称为显名代理（agency of named principal）；也包括只披露委托人的存在而不披露委托人的名称的情形，被称为隐名代理（agency of unnamed principal）。这是借鉴普通法的代理制度而作出的规定。按照普通法的观点，这是一种建立在“等同论”（theory of identity）基础上的代理制度。“等同论”认为，“委人代理之事与本人所为者无异。”（He who acts through another acts himself）一位普通法系的法学家说：“任何代理关系的最终的、真正的和实质的目的和本意，都是通过代理人的活动，在本人与陌生人（第三人）之间建立合同关系。这是代理的核心。”因此，无论是显名代理还是隐名代理，只要受托人是在委托人的授权范围内订立合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系，该合同就等同于委托人与第三人之间的合同。那末，如果合同中订有仲裁条款，这种仲裁条款是否同样直接约束委托人与第三人？依笔者看，既然整个合同是在委托人的授权范围内订立的，该项仲裁条款的订立也应当已得到委托人的授权，而且第三人也知道受托人与委托人之间的代理关系，根据“委人代理之事与本人所为者无异”的原则，这种仲裁条款应当同样可以直接约束委托人与第三人。 六、由受托人订立而未披露委托人的合同中的仲裁条款，可否约束委托人与第三人？ 合同法第403条规定，“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外”：“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。”这是一种未披露委托人的合同，即未披露本人的代理（agency of undisclosed principal）。委托人直接行使受托人的权利的情形，被称为委托人行使介入权（right of intervention）。第三人选择委托人作为相对人主张其权利的情形，被称为第三人行使选择权（right of election）。本条也是借鉴普通法的代理制度而作出的规定。按照普通法的观点，委托人介入权的创设，主要出于在市场经济下人们为达到交易便捷和提高市场效率的目的。在受托人因第三人的原因不能履行义务时，委托人可以直接介入合同，这被视为受托人已将他与第三人订立的合同向委托人转让，只要第三人收到委托人向其行使请求权的通知，第三人就不能再与受托人谈判解决纠纷。这就可以把两个解决纠纷的程序简化为一个程序，可以提高效率，减少诉讼费用，也有利于保护委托人利益。第三人的选择权与委托人的介入权具有同样的功能。在受托人不履行义务时，第三人可以选择委托人作为相对人主张其权利，这被视为第三人代位行使受托人的权利，只要委托人收到第三人向其行使请求权的通知，委托人就不能再与受托人谈判解决纠纷。那末，在委托人行使介入权和第三人选择委托人作为相对人主张其权利时，如果合同中订有仲裁条款，这种仲裁条款能否约束委托人与第三人？笔者认为，委托人行使介入权和第三人行使选择权，是本条规定的委托代理制度中常见的情形。在委托人行使介入权和第三人选择委托人作为相对人主张其权利时，如果合同中订有仲裁条款，这种仲裁条款应当能够约束委托人与第三人。否则，就失去了订立仲裁条款的意义，介入权制度和选择权制度的功能也将受到损害。 魏耀荣 |
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