| 问题 | 斡旋受贿 |
| 释义 | 斡旋受贿 斡旋受贿也称间接受贿，作为受贿犯罪的一种特殊表现形式，这是学理上的一种通称，也为刑事立法所确认。《中华人民共和国刑法》第388条规定，国家工作人员利用本人职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。斡旋受贿既有普通受贿的一般特征，又有其特殊性。因此对斡旋受贿要件的界定有一般要件，也有特殊要件，而对其特殊要件的界定在司法实践中尚存在许多争议与困惑。现笔者试从斡旋受贿在司法实践认定中存在的疑难问题，谈谈自己粗浅的看法。 一、“利用本人职权或地位形成的便利条件”的界定 利用本人职权或地位形成的便利条件的界定，在我国刑法学界存在很大的争议。综合来看，主要存在制约论、非制约论以及身份论(面子论)的论争。 1、制约论。只有斡旋者与被斡旋者之间具有制约关系时，斡旋者才属于利用本人职权或地位形成的便利条件。制约论在学理上也存在着二种观点。第一种观点认为斡旋者与被斡旋者之间的制约关系表现为以下四种：一是监督关系。监督是指斡旋者依照法律、法规具有检查、质询、接受报告、提出纠正意见等权力。监督关系又可分为纵向监督与横向监督。二是制衡关系。制衡关系是指斡旋者与被斡旋者在共同完成任务过程中相互制衡的关系。三是行业管理与被管理者之间的关系。如公安机关对各部门的治安管理。四是协作关系。协作关系是指斡旋者与被斡旋者为了共同完成某项事务，具有共同的利益关系。这种观点同时排除二种关系，领导关系与纯粹利用亲友关系。第二种观点认为，在斡旋受贿中斡旋者与被斡旋者之间必须存在着制约关系，包括从属的制约关系与一般的制约关系。这种观点认为只要斡旋者与被斡旋者之间存在职务之间的制约关系，均认为斡旋者是利用本人职权或地位形成的便利条件。 2、非制约论或影响论。认为利用本人职权或地位形成的便利条件是指斡旋者职务对被斡旋者具有非制约作用。如果斡旋者职务对被斡旋者具有制约作用，斡旋者通过被斡旋者职务为他人谋取利益，索取或收受他人钱财，属于直接受贿。如在本院立案查处的市国土资源局地籍科原副科长孙××受贿一案中，孙××作为地籍科副科长，通过地籍科办理地籍登记的工作人员的职务之便，为他人谋取利益，而非法收受了他人钱财，对这一节事实以直接受贿认定。笔者认为这一直接受贿的认定，正是基于孙××作为地籍科副科长与办理该起地籍登记的工作人员之间存在职务上的制约作用而考虑的。反过来如果斡旋者的职务对被斡旋者不具有任何影响作用，被斡旋者仅出于私人关系或其他与职务无关的因素，而为请托人谋取各种利益(包括正当利益、不正当利益)，斡旋者从中收受财物，对斡旋者不应以受贿论处。因此在斡旋受贿中，斡旋者利用本人职权或地位形成的便利条件表现在斡旋者职务与被斡旋者具有影响力，而这种影响力程度上限是没有达到制约程度，下限是超出亲友关系等私人关系。 3、身份论或面子论。认为斡旋者与被斡旋者不具有职务制约、影响作用，只要斡旋者利用了本人的身份与面子，通过被斡旋者为请托人谋取了不正当利益，均构成斡旋受贿。 通过对以上三种观点的分析，结合办案实践，笔者认为，制约论与身份论这二种观点都存在一定缺陷与不足。制约论将一部分直接受贿纳入斡旋受贿的范畴，这在一定程度上容量使部分没有为请托人谋取不正当利益的腐败分子逍遥法外。而身份论则人为地扩大了受贿的打击范围，混淆了受贿罪与非罪的界限，抹杀了亲情友情关系，在一定程度上违背了受贿罪的立法本意。因此笔者认为非制约论(影响论)更能反映出立法者的本意。而这一观点在本院最近立案查处的市国土资源局矿产管理处原主任徐××受贿一案中得到了适用。犯罪嫌疑人徐××在担任市国土资源局统一征地事务所副所长期间，通过市国土资源局地产交易所工作人员的职务之便，为请托人谋取到了不正当利益，且非法收受请托人钱财。徐××当时任职的统一征地事务所与地产交易所同为市国土资源局下属的职能部门，徐××与当时办理该起地产转让的地产交易所工作人员之间也没有职务上的制约关系，只是徐××作为统一征地事务所副所长职务对地产交易所工作人员存在着一定的影响力，也正是这种影响力让地产交易所工作人员违反规定地为徐××的请托人谋取到了不正当利益，因此据以认定徐××的行为构成斡旋受贿。 二、不正当利益的理解与适用 斡旋者通过被斡旋者为请托人谋取不正当利益，这是构成斡旋受贿的必备要件。但长期以来，对不正当利益的理解，刑法学界和司法实践中一直存在着争议。有的认为不正当利益是指非法利益，有的认为不正当利益是违法利益，更有人甚至认为只要通过不正当途径获得的利益均属于不正当利益。为此，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿犯罪大要案的同时严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》和最高人民检察院《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》都作出了明确的规定，谋取不正当利益，是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。根据这一规定，谋取不正当利益包括两种情况：一是谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益。这里有一点需要引起注意，这里所称的法规包括国务院制定的行政法规和各级地方权力机关制定的地方性法规。但如果地方性法规与国家法律、国务院制定的行政法规相冲突时，则地方性法规不能作为认定不正当利益的依据。二是要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。这里指请托人所要求获取的利益本身不违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定，但其要求国家工作人员或者有关单位为其获得利益所采取的手段却违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定，或者要求国家工作人员或者有关单位通过违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的手段为其提供利益。简单地说要求的利益本身是正当的，但采取的程序是不正当的，可以认为是谋取不正当利益。 但是对于请托人通过行贿的手段取得不确定利益的，是否属于不正当利益，在刑法学界与司法实践中尚存在着争议。根据司法解释的规定，不确定的利益是否属于不正当利益，不能一概而论，需要从提供利益的一方是否在程序上违法或违规上加以判断。然而有的学者却对此提出反对意见，他们认为对于不确定利益来说，正因为它的不确定性，使得它必须与取得的手段结合起来才具有现实意义，手段对于不确定利益来说更有决定性意义。当不确定利益与正当手段结合，就是正当利益。当不确定利益与不正当手段结合，就是不正当利益。按照这些学者的观点也可以这么说，依靠行贿手段所获取的利益，就是不正当利益。如果根据手段的正当与否来确定所获取的利益正当与否，这实际上否定了利益自身的独立性，扭曲了手段与目的的辨证关系，这也与受贿犯罪的立法本意相违背。因此笔者认为这一观点有失偏颇。 在司法实践中，有一个问题还是需要引起注意。由于目前在某些地方还存在着有法不依、执法不严的现实情况，某些执法部门对法律政策把握不严，甚至出现一些与法律相违背的变通性实际操作。而在这种情况下，请托人通过斡旋者与被斡旋者的行为谋取到了法律法规不允许而在实际操作中却允许的利益，斡旋者为此非法收受了请托人的钱财。对此，关于不正当的利益的认定产生了争议。笔者认为既然法律法规明确规定不允许，不管如何变通操作，都应认定为谋取了不正当利益，利益是否正当并不以执法人员的实际操作来决定的。这种情况在本院立案查处的市国土资源局矿产管理处原主任徐××受贿一案中，有所反映，笔者也已经注意到这一点。 三、如何确定斡旋者与被斡旋者之间的斡旋关系 在司法实践中，对于准确认定行为人构成斡旋受贿，有时也会在斡旋者的斡旋行为认定上产生困惑与争议。因此笔者试从司法实践中遇到的问题，对斡旋行为的认定阐述自己的看法。 1、斡旋者必须有明确的意思表示和积极的斡旋行为。作为斡旋者受请托人之托，而其又不能直接利用自己的职权为请托人谋取利益，必须通过第三人的职务行为为请托人谋取利益，因此要求斡旋者必须有一定的斡旋行为。如果没有证据证明斡旋者有一定的斡旋行为，那么认定斡旋者构成斡旋受贿的证据不足。 2、如果斡旋者为请托人谋取不正当利益，需要经过诸多环节才能完成(如初审、审核、审批签发等)，那么对于被斡旋者该处于何种环节，或者要求斡旋者必须找哪些环节有关人员斡旋，才构成斡旋受贿。这在司法实践中也存在着一定的困惑与争议。如在本院立案查处的市国土资源局矿产管理处原主任徐××受贿一案中，徐××作为斡旋者只是与诸多环节中的部分环节经办人员打过招呼，那么是否可以认定徐××的斡旋作用。笔者认为当然是可以认定的。笔者认为斡旋者只要找诸多环节中任一环节的有关人员斡旋过，均可认定斡旋者有斡旋行为。 相关链接>>>>>> |
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