| 问题 | 如何认定劳动关系解除时间 |
| 释义 | 张某于2010年11月被招聘到某大型酒店任面食工。酒店未与张某签订书面劳动合同，也未为其缴纳社会保险费。2011年1月1日，张某在从事面点工作时，左手被揉面压皮机挤伤，后被依法认定为工伤，劳动能力障碍程度被评定为9级。酒店为张某支付了全部医疗费及停工留薪期的工资。 2011年6月，张某向酒店提出关于3个一次性工伤待遇的赔偿要求，双方一直未达成赔偿协议，张某也一直未上班。2013年7月，张某提出劳动争议仲裁申请，要求与酒店解除劳动关系、酒店赔偿工伤待遇共计8万余元。 争议焦点 在该起劳动争议中，双方的争议在于劳动关系的解除时间。张某认为是2013年7月，酒店则认为是在2011年6月。这个时间点该如何判定，直接决定了如何计算工伤待遇中一次性伤残就业补助金和一次性伤残医疗补助金的基数。 处理结果 经调解， 酒店赔偿张某7万元工伤待遇。 案情评析 事实劳动关系的解除是以事实上的解除为认定标准还是应以单位履行相关书面手续才能认定为解除，这在劳动争议仲裁和审判实务中存在争议。 一种观点认为，事实劳动关系的解除仍应以履行相应的书面手续为判断标准。理由是： 1法律明确规定劳动关系的解除或终止的法定情形，不允许约定解除或事实解除的存在。 2书面劳动合同的解除必须要履行相应的书面手续，事实劳动关系的解除不应该超越书面劳动关系解除的相应法律规定，否则无形中支持用人单位不与劳动者签订书面劳动合同，不履行相关手续即解除劳动关系。 3本案中，酒店作为用人单位始终未向张某出具解除或终止劳动关系通知或证明，应认定双方劳动关系一直持续。最终的解除时间应以张某在仲裁程序中提出的解除时间为准，即2013年7月。 第二种观点认为， 从法律公平的角度讲，应允许劳动关系的事实解除。理由是： 1 法律只是规定了劳动关系解除的法定情形，但除《劳动合同法》第40条针对劳动者患病或非因工负伤、不胜任工作、客观情况发生重大变化等情形下解除劳动合同明确规定要提前30日以书面形式通知劳动者外，对于其他情形的劳动关系解除形式，法律并未作出限制性规定。 换言之，只要法定情形出现，解除权方向相对方作出解除意思表示，劳动关系即告解除，履行书面手续并非必要。从这个角度讲，所谓劳动关系的事实解除实质上是个伪法律问题。 2《劳动合同法》第89条规定：“用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”此条规定说明了本法第50条规定的出具解除或终止合同证明，实为用人单位为保障劳动者的失业救济权、再就业权而应负的后合同义务、附随义务。由此说明，用人单位不履行书面解除义务，将导致行政责任或赔偿责任，但不影响劳动关系解除的效力。 3劳动关系起止时间的认定，其意义不仅在于确认劳动关系的存续期间，而且还涉及劳动关系项下的实体权利义务和利益问题。如果主观上劳动关系双方已无履行劳动关系的意愿，客观上双方也无履行劳动关系的行为，这种情形下再认定劳动关系存续对用人单位来说是不公平的，不符合权利义务对等的法律原则。 本案中，张某早在2011年6月就明确提出了赔偿要求，根据《工伤保险条例》第37条第2项，足以表明其主动提出解除劳动关系。而且，客观上此后张某也未向酒店提供劳动，酒店也未要求其提供劳动，也即双方劳动关系存续的法律基础已不复存在，故应认定双方劳动关系的解除时间为2011年6月。 启示和思考 我们原则上同意第二种观点。 我们认为，确认劳动关系仍应主要围绕劳动关系的三要素进行，即主体适格、一方提供劳动一方支付劳动报酬、管理与被管理的人身依附关系。在劳动者擅自离职的情况下，可以认为劳动者主观上不愿再受用人单位约束 (摆脱了管理与被管理的人身依附关系)， 客观上也未提供劳动，进而认定劳动者以自己的行为作出了解除劳动劳动关系的意思表示，劳动关系存续的法律基础不复存在。 当然，用人单位应对劳动者的擅自离职行为负举证责任。对于用人单位不能举证证明劳动者擅自离职的，应从保护弱势劳动者的角度，以不能排除单位故意安排待岗、休假等情形为由确认劳动关系。但劳动者长期不再向单位主张权益，或提出恢复岗位要求的，则应本着公平的原则，认定双方劳动关系处于中止履行状态，中止履行期间双方互不享有和承担实体权利义务关系。 |
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