| 问题 | 最高额抵押主合同债权的可让予性 |
| 释义 | 最高额抵押主合同债权的可让予性 1995年6月至1997年10月，某羊毛衫厂(后改制为鸿达公司)因经营所需，累计在某工商银行借款251.6万元，到期后经银行多次催要，未能还款。1998年10月，羊毛衫厂改制为鸿达公司，为保障债权受偿，鸿达公司与工商银行经协商签订了《最高额抵押合同》，鸿达公司以其占地2646平方米的房产对251.6万元借款设定抵押，并在房管部门办理了抵押登记。2000年5月，银行将对鸿达公司的债权251.6万元转让给某金融资产管理公司。2003年12月，该资产管理公司又将此债权转让给裕华公司，裕华公司受让的债权额为借款本金251.6万元及利息18万余元。两次债权转让均在相关报纸发布了关于债权权利暨担保权利催收公告。裕华公司受让债权后，鸿达公司仍未还款。裕华公司诉至法院，要求确认抵押合同有效，对抵押物享有优先受偿权。 本案确认裕华公司债权合法性，必须首先确认其基础法律关系即债权转让的合法性，也即最高额抵押主债权的可让予性。 我国司法实践中，最高额抵押主债权转让主要包含金融资产管理公司与四大国有商业银行之间的债权转让，以及一般民事主体之间的债权转让。其中第一种情况下的最高额抵押主债权转让，我国担保法第六十一条虽有最高额抵押主合同债权不得转让的禁止性规定，但此后的《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》(下简称《规定》)对第六十一条作出了限制性解释，即在最高额抵押担保的不特定债权特定后，原债权银行转让主债权时，可以认定转让债权的行为有效。因此，此种情况下的债权转让，只要符合转让时主债权特定这一要件，即可认定有效，最高额抵押的主债权具有可让予性。对第二种情况下的债权转让，如本案中某资产管理公司将其受让的债权又转让给裕华公司，因《规定》仅适用涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的有关案件，不具有普遍适用的效力，其效力该如何认定，是否应直接援引担保法第六十一条的规定，否认其合法性，司法实践中多有争议。笔者认为，确认无效，不利于对债权人的权益保护，也有悖担保法的立法宗旨，此种情况下，应确认最高额抵押的主债权具有可让予性。 1.债权属于私权利。依照民法的意思自治原则，在不违背国家利益和社会公共利益的情况下，随着债权的资本化、证券化，为促进商品流转，降低交易成本，世界各国均承认债权让予，并对债权让予的限制呈弱化趋势。最高人民法院《规定》的制定颁布，正是基于保障金融资产管理公司的权益，以实现其主债权及抵押权而对担保法第六十一条作了限制性解释。该《规定》虽仅适用审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的有关案件，不具有普遍适用的效力，但其指明了我国立法的发展方向，具有倡导性，对处理其他同类型案件有借鉴意义。另从主体层面分析，一般民事主体与金融资产管理公司并无本质区别，同为市场主体，应当平等的适用法律，给予同等的保护，这也是建立社会主义法制的基本内涵。因此，该《规定》对处理其他同类型案件应当可以借鉴。 2.依照民法基本原理，一般抵押权是以担保特定的现在的债权为内容，抵押权的成立必须以现有的特定债权的存在为前提，将来的不特定的债权不得成为抵押权担保的债权范畴，这是抵押权的从属性原则使然。最高额抵押权的规定尚处于不确定状态，最高额抵押权因此具有独立性，区别于一般抵押权。但此种独立性是相对的，一旦最高额抵押权所担保的对象由不特定债权变为特定债权，被担保债权的不确定性消失，则抵押权的从属性得以回复，最高额抵押与一般抵押没有区别，应当按照一般抵押的规定行使抵押权。对此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十三条作了规定，即“最高额抵押权所担保的不特定债权，在特定后，债权已届清偿期的，最高额抵押权人可以根据普通抵押权的规定行使其抵押权”。该条虽未明确规定最高额抵押权的主债权可以转让，但其赋予最高额抵押权在具备一定条件下与普通抵押权同等的法律地位。因普通抵押权担保的主债权具有可让予性，最高额抵押的主债权在债权特定且债权已届清偿期的情况下，也具有可让予性。这也是抵押权从属性的必然反映。如前所述，最高额抵押权在主债权特定后，其独立性消失，从属性得以恢复。依照民法基本原理，从权利随主权利的发生、移转及消灭而变化，而不是相反，不能以从权利制衡主权利。若固守担保法第六十一条的规定，不仅不利于抵押担保功能的发挥，也背离主从权利法律关系的基本法理。 3.担保法第六十一条的规定，旨意在于最高额抵押是对一定期间连续发生的债权作担保，债权在担保期内处于不稳定状态，如果允许最高额抵押担保的主合同债权转让，因主债权分割让予必然带来最高额抵押权的分割，则最高额抵押权的完整性和概括性丧失殆尽，不利于维护交易安全，并最终破坏最高额抵押的功能，即其禁止的客体为危害最高额抵押担保制度的交易行为。而债权特定后的最高额抵押权，其与普通抵押权并无区别，此种情况下的最高额抵押主债权让予，只会降低交易成本，促进市场流通。 |
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