| 问题 | 宁波“醉美”商标侵权问题 |
| 释义 | 我们是中国专利商标事务所有限公司上海分公司的职员，受上诉人上海醉美餐饮管理有限公司的委托，担任本案的诉讼代理人。接受委托后，我们对本案的事实、证据再次进行了分析整理，对有关法律、法规进行了深入的研究。鉴于我们参加8月8日贵院开庭二审前没有收到一审被告的上诉状，所以，现将对宁波市中级人民法院(2005)甬民四初字第3号民事判决书(以下简称《判决书》)的上诉意见，和对一审被告上诉状的答辩意见一并在此代理意见中表达，请贵院在审理时予以考虑。 一、企业字号来源合法并不必然合法有效 二审法庭调查已经确认，《判决书》对本案认定的基本事实没有出入，也就是说，一审被告于2005年4月15日在宁波市工商局登记注册，而上诉人早在2002年11月19日就已被上海市工商局获准注册，后于2003年3月28日向国家商标局申请注册“醉美”商标，并于2005年3月7日被核准。因此，相对于一审被告的字号权而言，原告的商标权属在先权利。 但是，《判决书》以一审被告的“企业字号具有合法来源”，甚至认为“被告在其店面招牌及原先的服务用品上简化使用企业名称的行为既符合国家关于从事商业、公共餐饮、服务等行业的企业名称可以适当简化的相关规定，也符合行业惯例”。而一审被告也同样以其“企业字号具有合法来源”为由，主张本案企业字号权和商标权属于平等权利，认为自己在使用企业字号，怎么使用“醉美”，都不构成对上诉人的商标侵权。 1、在本案中商标权和企业字号权并不是等同权利 依照知识产权巴黎公约和与贸易有关的知识产权协定的国际公约，以及我国的法律规定，商标权和企业字号权同属知识产权，但是否如一审被告所言为同等权利，则需要依据个案原则、诚实信用原则、保护在先权利防止混淆原则予以认定。 依照我国法律，商标权由中央政府指定国家工商行政管理总局商标局依照《商标法》审查确定，其权利为全国，在相同或类似商品或服务上基本不会出现法律确权的相同或近似注册商标;而企业名称中的字号权，则由县以上地方工商行政管部门依照国家工商总局7号令《企业名称登记管理规定》(1991年7月22日)和10号令《企业名称登记管理实施办法》(2004年7月1日修订)审查核准。这就必然会因行政管辖导致在相同或类似商品或服务上出现不同地域的相同或近似的企业字号被核准使用。由此可见，在我国不可能将商标权和企业字号权不分青红皂白地给予同等权利。 尽管《判决书》确认一审被告的“企业字号具有合法来源”，却也承认商标权和企业字号权是否属于同等权利需要依照相关法律原则予以认定。因此，在工商行政管理局核准注册取得的字号权，属于地方行政许可行为，只具有形式上的合法身份，一旦发现其与任何在先权利有冲突，使用效果导致混淆，体现不正当竞争的意图，该权利便丧失了实质合法要件，必然导致自始无效。一审被告要求将自己的企业字号权与上诉人的商标权，在不分是非的情况下获得同等权利，是依法无据的。 2、判定一审被告使用企业字号侵犯“醉美”商标权依法有据 《企业名称登记管理规定》第七条规定：企业名称应当由以下部分依次组成：字号(或者商号，下同)、行业或者经营特点、组织形式。企业名称应当冠以企业所在地省(包括自治区、直辖市，下同)或者市(包括州，下同)或者县(包括市辖区，下同)行政区划名称。 《企业名称登记管理实施办法》第二章“企业名称”第九条规定：企业名称应当由行政区划、字号、行业、组织形式依次组成。第四章“企业名称的使用”中的第三十九条规定：企业名称的使用应当遵循诚实信用的原则。 这是我国政府迄今为止对企业名称管理仅有的行政法规、规章，其中对“合理简化使用企业名称”没有作出具体的规定，而原则是明确的，即：诚实信用原则、保护在先权利(避免混淆)原则、合理原则。 根据《企业名称登记管理规定》第九条之规定：企业名称不得含有“可能对公众造成欺骗或者误解”的文字;按照《企业名称登记管理实施办法》第四十一条之规定，对“已经登记注册的企业名称，在使用中对公众造成欺骗或者误解的，或者损害他人合法权益的，应当认定为不适宜的企业名称予以纠正。” 为在地方司法中确立以字号侵犯商标权的判定依据，2002年10月12日，最高人民法院发布《审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》[法释(2002)32号]第1条第l项规定：将与他人注册商标相同或相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，构成侵犯商标权。该条文以司法解释的效力，进一步明确了字号侵权商标的构成要件： (1)将与他人注册商标相同或相近似的文字作为企业的字号使用。 (2)在相同或者类似商品上使用。 (3)该使用为突出使用。 (4)容易使相关公众产生误认。此处的误认是“容易误认”，并未要求有误认事实发生，因此，只要有混淆的可能性，便能判定此条成立。 一审被告的店面招牌中“醉美时尚中国菜”“醉美时尚餐厅”以及服务用品中的“醉美人生”标识与其被地方工商行政管理机关核准的企业名称“宁波江东醉美餐饮有限公司”的全称相比，除了突出使用“醉美”字号，根本谈不上企业名称的“合理简化”，对于普通消费者来说，在识别上更接近于上诉人的商标。因此，从客观效果看，一审被告的行为明显不是其企业名称使用的问题，实际上是对上诉人服务商标的使用或变相使用。故一审被告以使用自己企业名称为抗辩理由不能成立。 3、《判决书》自相矛盾，于法无据 《判决书》认定一审被告以“醉美时尚中国菜”和“醉美时尚餐厅”为餐饮店店面招牌，突出了“醉美”文字，因而对一审原告“醉美”商标构成了侵权。有趣的是，《判决书》同时又认定一审被告在其店面招牌及原先的服务用品上，不仅“合理简化使用企业名称”，而且其的行为“既符合国家关于从事商业、公共餐饮、服务等行业的企业名称可以适当简化的相关规定，也符合行业惯例”。 我们注意到《判决书》不仅对事实作出互相矛盾的认定，居然还在没有相关法律法规支持的前提下强调“相关规定”。 二、一审被告使用“醉美”二字具有主观上的恶意 《判决书》指出：考虑本案系商标权与企业字号权相冲突而引起纠纷，被告经营时间不长，侵权情节比较轻微，原告商标未在宁波宣传和使用过，被告上述行为对原告商誉造成的负面影响不明显，故对原告要求被告公告消除影响的请求不予支持。 一审被告据此不服侵权“醉美”注册商标的判决。 《判决书》对一审被告将其企业字号突出使用，构成对“醉美”注册商标的侵权已经有了定论，为什么又有“侵权情节比较轻微”之说?我们认为是对关键事实并没有核查清楚，二审法庭有必要再次核查事实真相。 上诉人的“醉美”注册商标，虽然其“美”字的最后一捺形似一根红辣椒，其设计用意确实是为了暗示一审原告的主营菜系为川菜，由于这根红辣椒的摆放方式和捺笔划的走势完全一致，并没有改变“美”字行书体字的基本形态，因此，并不影响与一审被告实际使用的“醉美”“醉美人生”标志的文字含义、读音以及整体视觉效果的相似性比较。上诉人在使用“醉美”的过程中也基本稳定在宋体或行书体字。 一审被告不仅沿用了一审原告的生造词汇“醉美”二字，而且在其店招上采用了和一审原告同样的字体，即“醉”为宋体字，“美”为简单的行书体字，字形上比“时尚中国菜”“时尚菜馆”大得多，在毛巾袋、订餐卡、宣传画中也突出了“醉美”文字，即便后来在点菜簿和筷子、牙签袋上使用“醉美人生”，无论文字排列方式、背景装饰图案怎么变化，仍然用宋体或楷体字突出“醉美”文字。 这种模仿的特征是由餐饮行业的特点决定的，因为，消费者是通过文字含义、读音来识别餐饮品牌的，几乎无法按照一个纯图形标志来认牌消费。因此，当“醉美” “时尚菜馆”出现在宁波消费者面前成为一道餐饮风景的时候，一审被告的动机已经是司马昭之心路人皆知了。 《(2005)甬东证民字第1860号和第1861号公证书》作为原告的证据3，其第一部分是从互联网上下载的2005年8月16日中国宁波网/《鄞州日报》记者应于波“宁波餐饮品牌冰火两重天”报道：从最近的“永和”宁波诉讼，到宁波“醉美”重名上海“醉美”风波，……“打击盗版”这个流行名词开始频频出现在宁波餐饮界中。……宁波“醉美”开业不久就被工商部门发现与上海“醉美”重名，涉嫌商标侵权，宁波醉美面临改名危机。 《中国宁波网》和《鄞州日报》在宁波当地是广为传播的大众传媒，在这份针对宁波餐饮行业出现的商标侵权现象做报道的时候，由于“宁波醉美”涉嫌商标侵权一事，具有广泛影响力和典型的警示意义，成为真实例证，是客观、及时的，批评和舆论监督的意义是显而易见的。 在一审时，一审被告也对这份证据的真实性给予了认可，可见，被告早就知道自己与上海“醉美”的在先商标权发生了冲突;而且，基于《中国宁波网》和《鄞州日报》的公示效应，被告也应当知道“突出使用”造成的客观实际效果已经导致了舆论批评，为什么还一意孤行?这正好是被告明知不能为而非要为之的真实写照! 同属于与上海的渊源相差不多的浙江著名城市，绍兴市的越秀区醉美时尚餐厅给上诉人的道歉、更换招牌的承诺函(见新证据)，尽管其没有承认商标侵权是故意而为，但绍兴当事人的态度与一审被告就完全不同。 一审被告从最初将“醉美”注册为企业字号，后又借“合理简化”之名，以“醉美”为商标使用，此后又遭遇新闻媒体的批评。在收到我方的律师函后，又将其在服务用品上的标识更改为“醉美人生”，这一系列行为说明其故意模仿“醉美”品牌，具有主观上侵权的恶意。 然而，《判决书》居然认定该组证据为“媒体中性报道”，以网上信息和舆论无法证明与一审被告的关系为理由，对证明力不予认可，以避免认定一审被告商标侵权主观恶意的性质，我方认为有失公允。 三、一审被告继续使用“醉美人生”商业标识，仍构成商标侵权 《判决书》对“醉美”和“醉美人生”文字侵权的认定是发人深思的。《判决书》称：综合本案具体情况，本院认为： 一、被告在店面招牌上突出使用“醉美”文字及原先在服务用品上使用“醉美”文字均构成商标侵权(理由略)。 二、被告后来在其服务用品上使用“醉美人生”商业标识不构成商标侵权。在此，我们仅对其前两个理由给予评述。 《判决书》的理由一是：“醉美人生”比“醉美”多了两个字，相同的比例仅为百分之五十了;理由二是在“醉美人生”文字的基础上增加了图形装饰，这些增加部分与原告的设计有显著的不同，因而整体效果不同，两者不构成商标近似。 先让我们来对照一下法律法规。 《商标法》第五十二条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：第(一)款规定：“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”。 最高人民法院在《审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条中规定：人民法院依据商标法第五十二条第(一)项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：(一)以相关公众的一般注意力为标准;(二)既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行;(三)判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。 国家工商总局商标局和商标评审委员会共同制定了《商标审查及审理标准》，其中“审查标准”第三部分便是对商标相同或者近似的判断标准。其第四节有如下明文规定： 14、商标是在他人在先商标中加上起修饰作用的形容词或者副词以及其他在商标中显著性较弱的文字，所表述的含义基本相同，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的，判定为近似商标。 15、两商标或其中之一由两个或者两个以上相对独立的部分构成，其中显著部分近似，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的，判定为近似商标。 16、商标完整地包含他人在先具有一定知名度或者显著性较强的文字商标，易使相关公众认为属于系列商标而对商品或者服务的来源产生误认的，判定为近似商标。 如此明明白白的法律规定，如此字字扣中的判断标准，《判决书》在判断“醉美人生”与“醉美”商标是否相同或者近似时，既没有引用有关法律的原则规定，也没有依据明文对照具体判定标准。 根据上述法律、法规和司法解释的规定，我们认为：就上诉人的“醉美”注册商标与一审被告的“醉美人生”标识而言，其文字含义和呼叫是用于消费者区别和识别两者的关键和显著部分。在“上海醉美”诉“重庆美醉美”商标侵权案中，重庆第一中级人民法院的《民事判决书》中认定：由于“醉”与“美”两字组合而成的“醉美”并非通用词汇，而是原告生造的词汇，因此，对原告提供的服务具有较强的识别性。 “人生”为人的生存及生活(现代汉语词典2002年增补本)，属于日常生活中的通俗词语，在消费领域没有人将其作为商业标志使用，因其不具有显著性，不能用于区别不同的商品与服务提供主体，按照《商标法》的规定不能单独作为商标注册。 “醉美人生”则对“人生”作了特殊的定义，比之“美好人生”“幸福人生”“人生旅程”等通俗词语，具备了商业标志的意义，但是，却完整地包含上诉人在先具有一定知名度和显著性较强的文字商标“醉美”，因而，从文字含义和呼叫的效果看，“醉美人生”就是“醉美”的延伸和扩展。 况且，一审被告在其点菜薄上的“醉美人生”，即便设计成竖排，却分着三排行，“人生”两个字比“醉美”小，依然要突出“醉美”。其装饰图案以及“ZUME”与先前单独使用“醉美”时，并没有显著改变。 一审被告对“醉美人生”所添加的图形装饰与上诉人的装饰区别再大，也改变不了消费者识别和认读“醉美”“醉美人生”的事实，面对餐饮行业的惯例，消费者不可能忘掉“醉美”而冲着“人生”进饭店用餐的。 必须提醒诸位注意的是，一审被告并不是一开始就使用“醉美人生”的，是在被新闻媒体曝光、被原告代理人追问法律责任之后的回避法律责任的行为，直至现在，一审被告使用“醉美”招牌依然如故，没有丝毫改变，“醉美人生”只是在菜单薄、筷子、牙签袋等不显著的用品上使用，实际效果是在“醉美”大招牌下，又有个副商标而已。因为，一审被告傍的就是“醉美”，改了“醉美”招牌，其经营风险难以估量，现在又通过司法程序延长“醉美”标识的使用时间，消解注册商标的保护力度。 由此可见，从一审被告凸现使用“醉美”二字的方式来看，它已经足以实现商标所具有的区分服务来源的功能，构成了商标法意义上的使用。从“醉美”字号突出使用为商标，到“醉美人生”，只不过是其商标侵权发展演变的一个过程。其用意就是要让消费者知道，尽管“醉美”被判侵权，本店依然在“醉美”的字号下过着“醉美人生”的日子。 《判决书》抓住了一审被告“醉美”侵权的辫子却又留着“醉美人生”的尾巴，又制造“字号具备合法来源”和“合理简化使用”的“祥和气氛”，对上诉人意味着什么?对消费者意味着什么?对法律的公正意味着什么? 四、“醉美”品牌的知名度既不仅限于上海，也不限于商标注册的时间 一审法院在认定被告侵权“醉美”商标时已经指出：“原告已通过实际经营“醉美”品牌餐饮店和在杂志、电台、互联网等媒体上宣传等方式，使其“醉美”品牌在上海具备了一定的知名度。”却在认定“醉美人生”不构成商标侵权时又写道：“商标的保护力度与商标本身的知名度有关。本案原告“醉美”商标的取得时间毕竟不长，在被告所在的宁波地区知名度并不高，且没有在宁波地区对其商标进行过宣传和使用，被告使用“醉美人生”标识不会使消费者对两者造成混淆或误认。”最后，《判决书》指出：“考虑本案系商标权与企业字号权相冲突而引起纠纷，被告经营时间不长，侵权情节比较轻微”，“被告上述行为对原告商誉造成的负面影响不明显，故对原告要求被告公告消除影响的请求不予支持。” 由此，我们清晰地获得《判决书》的观点是：虽然“醉美”品牌在上海具备了一定的知名度，“醉美”商标的取得时间毕竟不长，又在宁波没有使用和宣传，所以在宁波地区知名度并不高。 我们认为，这种观点不符合客观事实，理由如下： 1、宁波上海一脉相承、地缘深厚、商业关系密不可分 宁波人的地位在上海是极为特殊的。从晚清开始，大批宁波人到达上海，他们给上海带去了五花八门的手工业技术，成为上海最早的小商品经济环境的顶梁柱，此后大批宁波商人，民族资本家在沪定居，并将其各项产业定位于以上海为中心，从而谋求在行业里的稳固和进一步发展。到二十世纪二三十年代上海有400万人，宁波占了100万，居四分之一，二十世纪三十年代，上海做工的工商界人士有1836人，其中453是宁波人，占了四分之一。这规模庞大人数众多的宁波移民，不仅构成了扼腕上海经济的宁波帮，而且带来了两地人脉，文化，生活方式上紧密无间的融合和交流。据统计显示，现在每三个老一代上海人当中就有一个是宁波人，整个上海人群中，宁波人占了四分之一。而几乎所有的宁波人都能弯弯绕绕的攀到上海亲眷。沪语中也有不少方言都来自宁波，最突出的就是“阿拉”。宁波的红帮裁缝和宁波海鲜菜肴在沪上曾经的风光更是其中典型。 从地缘上来看，宁波和上海更是有着深厚地理渊源和共同经济区域归属。可以说，宁波因为上海而获得生存空间，上海因为宁波而走向规模发展。这样一种地理关系，是自然赋予宁波和上海的亲缘。100多年来，宁波一直在努力拉近与上海的距离，从上个世纪八十年代前的大轮船，到高速快艇“甬兴轮”和杭甬高速的开通，宁波人到上海长达12小时的旅途，逐渐缩短到只需要4个小时。东航、上航等民航支线每周六次的运营，更是大大增加了两地交往频次和方便程度。2003年杭州湾跨海大桥正式启动，这一宏大的建筑工程直接表明了宁波人与上海人只愿意接受一百多公里直线距离的亲密心态。而大桥08年的建成，将进一步使宁波与上海脉络相连，骨肉难分。 宁波和上海的经济关系，是在地缘和人缘基础上逐渐形成的。自第一批甬人入沪，宁波人在上海社会经济生活中至少创下了50个“第一”。上海乃至全国的第一家银行、第一家证券交易所、第一家五金店、第一家钟表店……都是宁波人创办的。特别是在金融、航运、外贸、民族工业等方面，绝对居于“王者”地位。以宁波府所属鄞县、奉化、慈溪、镇海、定海(舟山)、象山六县(后加上余姚、宁海两地)为主的宁波商帮，在上海开埠之后，以毗邻上海的地利优势，异军突起，后来居上，很快成为来沪经商而最有手腕和力量的帮口之一，并且长期控制上海商会的领导地位，成为江浙财团的支柱和核心。正是因为“宁波帮”在上海商界的这种特殊地位，使上海和宁波在当代的两百年时间里，商业环境互相融合，难分彼此。 由宁波和上海的人缘，地缘，商业渊源引发的各行各业，人情时尚，商业服务与文化上两地元素的渗透、呼应、合并，是决不能简单靠行政区划来割裂的。当上海“醉美”品牌脱颖而出，一举成名时，其喜爱者中一定有无数宁波人钟情的眼睛;当“醉美”在宁波“横空出世”时，慕名而来的也自然多因“上海淮海路上有一个醉美，名气响当当!” 2、国际大都市上海和淮海路商业地标意义非凡 上海作为长三角经济区中心城市，东部地区商业贸易枢纽，国际经济金融大都市，其地理要势和商业优势不容质疑。上海为中心的长三角地区，有史上开埠行商百年，当今发展策略眷恋的“天时”;有坐拥三角洲冲积平原，临海沿江脚踏南北中心线的“地利”;更有八方精英投奔，国际人才加盟之“人和”。上海作为长三角魂魄所在，南北贯通之枢纽，更是这棋盘中赫赫然的棋眼，以其巨大的磁力吸引、消化、融汇国际国内各种有形和无形资源，并不断辐射到长三角其它地区进一步蓄势并放大，然后将其经济波更强烈地向整个中国地区乃至亚太地区以及世界各地推进。有资料显示，世界500强企业已有400多家在长江三角洲地区落户，其中在上海投资的就有300多家。越来越多具有战略眼光的跨国集团已不仅仅满足于在中国设立办事处，贴牌加工、投资建厂，而是纷纷将中国总部，甚至亚太地区总部设在或移入上海，高新技术企业则干脆把研发中心从本土搬到上海以缩短信息传递距离和成本，为在商业竞争中争取朝不待夕的时机。 在品牌创建和市场拓展方面，上海作为中国大陆与世界各地交流的桥头堡，更是自开埠以来，就吸引了来自全世界各大产业的顶级品牌，同时也不断输出自创名牌产品与服务。从机械建筑到电子工业，从连锁百货到时尚消费，上海要么作为世界品牌落户中国的第一站，要么成为品牌竞争中硝烟弥漫的头号阵地。据上海市商业信息中心和市经委零售业管理处提供的最新调查获悉，到目前为止，世界公认的顶级奢侈品牌中已有81.25%进驻上海。家乐福1996年选择上海作为进入中国的切入点后，成功地在世界上最具有潜力的市场站稳脚步。而其最危险的竞争对手Wal-mart则棋失一招，选在深圳开出第一家门店，至今仍只能偏安南方一隅。肯德基和麦当劳的大战可谓从地球那头打到这头，除了在中国的大小城市继续“当面锣，对面鼓”的开张外，两家的营销队伍都不敢对上海市场有一丝一毫大意，各类新款菜式不断出台，商业广告满天飞地争夺这数千万人口的城市，为什么?因为在上海的成败具有绝对的示范效应，上海阵地一失，就意味着被最具有消费能力和眼光的人群放弃，就意味着中心阵地的覆灭。而当肯德基和麦当劳在上海已经打得不可开交的时候，众多洋快餐品牌，包括美国第二大快餐业“汉堡王”仍要削尖脑袋往上海钻，因为他们深黯，上海是进入中国最重要的桥头堡，进不了上海，就等于在中国吃了闭门羹。同样，作为国有品牌具有阶段意义的发展方向，中国各大地区品牌，尤其是周边苏、浙、皖、赣、闽等省的精品、名品以及服务品牌，无不进军大上海，以其为头号直营城市，甚至直接将总部迁到上海，在这块展示能力，提升形象的舞台上长袖当歌。 立足上海这个中国市场经济最为活跃、竞争最激烈的战场，占据南京路、淮海路、徐家汇、人民广场、陆家嘴这样的商业地标尤其关键，这就是意味着取得了坐拥长江三角洲、俯视全中国的优势地位。像“恒源祥”“培罗蒙”“老正兴”“功德林”“杏花楼”这些“淮海路上的名店被全国城乡的老百姓惦记着”，说的就是由于上海得天独厚的地理优势所赋予的知名度。这些淮海路老字号、著名品牌，且不论其经营状况，发展规模如何，在淮海路挂牌经营的历史为其打响了招牌，其商标与企业字号本身，已经是一笔可观的无形资产，具有巨大商业价值。 同样，作为在淮海路繁华地段经营并已经具备相当名气的上海“醉美”，其商标和字号显然因为经营事实和淮海路典型的品牌确认作用而具有广泛知名度，怎能不顾客观存在的历史和商业环境，人为将其扔入一个没有任何背景的经营环境中去认定知名度呢。 3、“醉美”的知名度导致了大范围的侵权仿冒，地方保***不能容 “醉美”餐饮品牌能够脱颖而出，很重要的一个原因是由于“醉美”商标是生造词，“具有较强的识别性”(重庆中院《判决书》的认定)，这样一个具有独特性和显著性的标记，本身还具有强烈的行业暗示和服务品质承诺意味，是非常别具匠心的商标创作，再加上“文化是根，菜品是魂”品牌定位，“醉美”海鲜川做和官府菜肴一炮打响、一举成名具备了良好的基础。从被《判决书》认可的原告证据6(在《天周刊》、《申江服务导报》、《东方周末》、《周末画报》报刊杂志等新闻媒体上针对醉美餐饮的报道、宣传等证据)中，可以反映出“醉美”品牌得到了上海等周边地区消费者等相关社会公众的广泛认可。 “醉美”商标作为一个生造词，在上海“醉美”创立后短短三、四年间，重庆、宁波、绍兴、南昌、北京、苏州等地一下子冒出这么多个同名同姓，同行而作的“醉美”，这难道不能说明，“醉美”品牌的知名度已经获得了被仿冒的价值吗?勿容置疑，“醉美”品牌被仿冒的范围越广、涉及的地域越多，证明其知名度越大(详见提供的新证据：重庆中院判决书、高院裁决书、南昌市工商局的立案审批表、绍兴醉美的道歉、更换招牌的承诺函)。 从重庆、宁波“醉美”商标侵权案件司法审理被社会广泛关注这一事实角度上看，如果没有上海“醉美”一炮打响独创性餐饮品牌，如果“醉美”不是在上海乃至全国已有一定知名度，遇到同名同姓的饭店，消费者及相关社会公众怎么会如此“大惊小怪”。《中国工商报》《浙江日报》《浙江卫视》《中国宁波网》，《鄞州日报》及重庆的各大新闻媒体纷纷争相报道“醉美”系列案及重名风波，均可为证。 重庆、绍兴、南昌，司法和行政都对“醉美”这个被国家确权机关注册的商标给予保护，立案查处侵权行为。这难道说，“宁波醉美”就是特殊，在认定了侵权之后，只要不突出使用还可以继续使用，还可以延伸使用“醉美人生”?在宁波的司法管辖下就允许同时存在一个“宁波醉美”吗? 商标专用权自核准注册之日起产生，其效力及于全国，不存在地区性。上诉人对“醉美”商标的专用权，并不会因为地域的不同而受到影响，《判决书》已经在其判决书中认定“醉美在上海具有一定的知名度”却在宁波不给予基本的法律保护，显然有地方保护的嫌疑。按照《判决书》的意思，上诉人若要在全国各地获得商标保护，必须在全国各地市、县都做广告宣传才行。 4、商标被注册的时间长短与商标的知名度没有必然关系 首先，商标保护和商标知名度的认定需要关注信息时代、网络时代特征： 第一、网络的公开化和透明化使信息异常容易获取并被非法使用、复制、传播，侵权者只要有主观故意，在客观上已经很少存在实现障碍。 第二、网络知名度的建立往往只需要短暂的时间，从网络成名到传统意义上的成名之间的时间差，正为在此阶段实施侵权行为，获取不正当利益提供了保护伞空间。 第三、快餐化的网络文化，爆炸了的信息流磨蚀了人们思维的精确度和敏感度，商标尤其是驰名商标以外的其他商标，其显著性和识别性都被不同程度，不同速度的磨损和淡化。 在“宁波醉美”餐饮商标侵权案中，我们就极为无奈的看到上述现象的逐一发生。譬如在目前中国最大的餐饮推荐网站《大众点评网》上，根据可查的点评记录，上诉人“上海醉美”早在2003年7月时就已经得到消费者广泛的好评和推崇。迄今为止，介绍其的网页已经被浏览了29000余次，这样早的网络关注和高频率的点击率，有意者想要侵权岂不是顺手拈来? 而根据(2005)甬东证民字第1861号公证书中所证明的事实，仅仅使用一个百度搜索引擎，就在“宁波餐馆指南”“搜狐上海站”“吃在杭州”“中国江苏网”等五大行业和门户网站上搜到与一审被告的“醉美时尚中国菜”服务招牌以及经营地址、服务内容一致的信息，而《宁波家园》网站上更是从店招、店堂、开业盛况的照片都上线了。这些网上信息，无论是顾客的点评和推荐，且不论这些网络宣传是否一审被告故意所为，单单这种巨大的宣传效应，结合上诉人本身的网络知名度，就足以造成消费者不明究里地将两者混淆，在其引导下做出错误的消费行为。这对商标持有人，显然是一种不折不扣的商标侵权和不正当竞争行为。 其次，商标保护和商标知名度的认定更要考虑“在先使用”： 进入新世纪以来，商标确权申请量猛增，可资申请的文字资源越来越稀少，对商标设计的创新要求客观上提升了，商标新申请的风险也越来越大。确权审查时间由上个世纪末的一年多发展到现在需要3年多才有可能获得注册，如果遇到异议、复审、行政诉讼，可能会经历10年以上的漫长岁月。这是知识经济给商标国家确权所带来的客观现实。 原告自其餐饮公司创立、“醉美”商标起用至今，已经历了4个年头，尽管其商标注册的时间与被告企业注册设立的时间相差不远，但从“醉美”商标创立在先使用到被告企业注册并使用“醉美”品牌之间的时间差，实际有2年多的时间。而餐饮企业作为一项大众性的服务业，具有普遍消费、快速消费、反复消费、时尚消费、易受引导之消费的行业特征，加上中国的商业惯例，社会风俗及城市化进程，2年的时间对于一家餐饮企业而言，形成一批忠实的消费者群体、建立一定的商业信誉和知名度已经辍辍有余。宁波有许多餐饮品牌比如江东向阳渔港等，正是短时间内在本地建立一定知名度后，转战上海，很快就一路高歌，走向全国。 面对这样的现实，司法审判不能仅仅顾及商标的“在先注册时间”长短，在对知名度进行评价的时候，应该把实际在先使用的时间考虑进去。因为知名度是事实概念而非法律概念，应以事实存在时间点为起点并对客观效果进行评估。《判决书》以在先注册“毕竟时间不长”为理由，为侵权者开脱是混淆在先权利与在先注册的概念，是没有法律依据的。 五、上诉人主张的赔偿金额是有根据的 随着“醉美”品牌认知度的提升，上诉人已经着手在上海各城区和周遍城市发展“醉美”餐饮店的加盟业务。 《判决书》以我方未能证明加盟合同是否已经实际履行为由质疑加盟合同的真实性，并主张加盟手册中所示的加盟费用仅是单方定价，且未经商标局备案，因而认为加盟费不能作为经济赔偿的依据。新证据中上诉人与上海醉美官府宴餐饮管理有限公司签署的特许加盟合同、企业法人营业执照，是在一审原告证据9(上海晶彩数码公司特许加盟合同)的基础上实现的事实，从合同中所反映的时间和地点看，体现了建立加盟关系过程中的因果联系。 最高人民法院的《审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：商标许可合同未经备案的，不影响许可合同的效力，但当事人另有约定的除外。 故而，上诉人认为，该加盟合同形式完备、内容合法有效，这足以表明上诉人品牌加盟收入的客观存在，应当作为法院确定赔偿数额的重要依据。一审被告的侵权事实，尤其是至今仍在使用“醉美”品牌，已经给上诉人造成了相当大的经济损失，其中包括特许加盟费损失、差旅费、公证费、工商查档费、律师代理费等，因此，原告要求一审被告赔偿20万元经济损失是合理的。 依据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，人民法院应当考虑侵权行为的性质、期间，后果、商标的声誉、商标使用许可费的数额度以及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。 综上所述，上诉人认为本案一审被告侵犯原告商标专用权的事实清楚，证据确实充分。根据《民法通则》第134条，《商标法》第4、52、53、56条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1、21条，判令被告立即停止侵权，公告赔礼道歉、消除影响，并销毁“醉美”“醉美人生”的相关标识;判令被告赔偿原告经济损失20万元;本案诉讼费用由被告承担。为维护上诉人的合法权益，请求人民法院依法支持其诉讼请求。 引用法条： [1]《天周刊》 [2]《鄞州日报》 [3]《东方周末》 [4]《周末画报》 [5]《浙江日报》 [6]《浙江卫视》 [7]《宁波家园》 [8]《中国宁波网》 [9]《民事判决书》 [10]《中国工商报》 [11]《大众点评网》 [12]《申江服务导报》 [13]《中华人民共和国商标法》第五十二条 [14]《商标审查及审理标准》 [15]《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条 [16]《企业名称登记管理规定》第七条 [17]《企业名称登记管理规定》第九条 [18]《企业名称登记管理实施办法》第四十一条 [19]《审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条 [20]《审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》 [21]《审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》 [22]《审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五十二条 [23]《(2005)甬东证民字第1860号和第1861号公证书》 [24]《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》 |
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