| 问题 | 破产重整中的债务人自行管理制度 |
| 释义 | 《中华人民共和国企业破产法》(下称《企业破产法》)规定，在重整程序中，重整企业可以由管理人管理，也可以由债务人自行管理。在不同的立法体系中，债务人自行管理模式有所不同，美国破产法中的“占有中的债务人”(debtor in possession)制度和德国1994年破产法改革后引入的“债务人自行管理制度”(Eigenverwaltung)均是典型代表。韩国以及我国台湾地区将重整程序中的债务人管理主体限定为管理人，但又规定该管理人原则上由债务人的董事或原管理层担任，唯出现特定情况时方选派他人。由债务人的董事或原管理层担任管理人的管理模式，不需要进行实质性的财产和业务交接，因此与债务人自行管理并无本质差别。 债务人自行管理是美国破产法首创的重整管理方式，它能够最大限度调动债务人的积极性，发挥债务人对企业与经营情况熟悉的优势，减缓重整程序对债务人持续经营的冲击，增加重整成功的可能性，因此被许多国家的重整立法所借鉴。目前，在我国的重整实践中已经出现了采用自行管理模式的案例， [1]这种重整管理模式因其自身显著的优点，有着广阔的适用空间。但我国《企业破产法》仅在第73条对债务人自行管理作有简略的原则性规定，不能满足重整实践中法律适用的要求。鉴于此，本文拟对债务人自行管理重整模式中的若干法律问题做一分析，并提出立法完善建议。 一、自行管理程序的适用条件 我国《企业破产法》对债务人自行管理的适用条件未作规定，这可能造成执法不统一的问题。各国立法对债务人自行管理的具体条件规定不尽相同。美国《联邦破产法》规定，企业重整原则上由“占有中的债务人”自行管理，通常只在债务人违反了被信任者的义务等例外情况时，才会被托管人管理方式所取代。德国《支付不能法》第270条规定，法院只能在满足一定条件的情况下许可债务人在财产监督人的监督下管理和处分破产财产。这些条件包括：债务人提出申请;破产程序开始申请由债权人提出的，该债权人同意债务人的申请;根据情况债务人自行管理不致延误破产程序或对债权人造成其他损害。第三个条件比较抽象，需要法院结合具体情况裁量判断，其中考虑的因素有：债务人的破产原因、债务人过去的行为、债务人在破产危机中的行为、债务人管理企业的经验、债务人的合作意愿、债务人的专业管理能力等等。 [2]韩国修订后的《统一倒产法》改变了以第三方管理人替代现任经营者的规定，原则上选任现任经营者为管理人，仅在管理层对不良经营负有责任、债权人会议对此提出合理的反对理由或者有重整程序所需的其他情形时，方选任第三人为管理人。 [3]我国台湾地区“公司法”第290条规定：公司之重整以董事为重整人。但法院认为不适当时，得就债权人或股东中选派之。关系人会议，依第三百零二条分组行使表决权之结果，有二组以上主张另行选定重整人时，得提出候选人名单，声请法院选派之。 从上述各国及地区的法律规定看，法院是否批准自行管理，通常应考虑：第一，债务人有无违法责任。债务人的责任又分为两个方面：一是破产程序启动前的债务人责任，如韩国立法;二是破产程序启动后的债务人的责任，如美国立法。第二，破产程序的启动主体。如德国立法特别要求在债权人启动破产程序时，自行管理需经过该债权人同意。第三，是否会对债权人利益造成不利影响。这是法院批准自行管理与否的核心因素，需要法院根据具体情况裁量判断。债权人如果就此提出合理的反对理由，法院应当采纳。第四，自行管理是否会延误破产程序。延误破产程序会增加破产成本，间接损害债权人的利益，因此也应列为法院是否批准自行管理的考量因素。 笔者认为，我国立法对债务人自行管理的条件规定不宜过于严格，否则会挫伤债务人主动提起重整申请的积极性，导致错失重整时机。允许债务人自行管理的条件可包括：(1)在债务人申请重整的情形下，一般应允许债务人自行管理，以鼓励其及时申请重整。在债权人或者出资人申请重整的情况下，法院在裁定债务人自行管理之前，须征询重整申请人的意见。(2)债务人有自行管理的意愿。债务人申请自行管理，应经公司董事会和股东(大)会作出决议。(3)债务人有自行管理的能力。债务人须有较完善的治理结构，股东会、董事会、监事会等机构运作正常。实践中，有的债务人企业在申请重整前事先设立了“自行管理委员会”一类的机构，设定其职责，进行前期工作，并以该机构作为重整期间企业管理的负责机构。这种做法有助于完善债务人自行管理制度，有一定的借鉴意义。(4)自行管理不致滥用重整程序或对债权人利益造成损害。通常要求债务人是诚实的债务人，即无违法或欺诈行为。如果债务人管理层的现任主要人员已经因为对企业陷于经营困境负有个人责任，甚至因为违法行为处于司法追究程序中，法院应当拒绝债务人自行管理的要求。 我国台湾地区“公司法”规定，重整模式分为董事担任重整人和非董事担任重整人两种。重整开始后原则上以董事为重整人，重整监督人发现重整人在执行职务中有违法或不当情事时，可以申请法院选派他人担任重整人。但需注意的是，我国台湾地区立法规定，执行重整计划的主体是重整人，而我国《企业破产法》规定由债务人执行重整计划。因此我国在制定重整计划时，必须考虑到在重整计划执行中对有违法或不当行为的债务人管理层的及时撤换问题，以保证重整计划能够得到正确执行。此外，立法也应当适当加以修改，规定当债务人有违法、欺诈行为，或其他严重损害债权人的行为时，不得负责执行重整计划，而应指定管理人执行重整计划。 二、自行管理程序的启动时间 《企业破产法》第73条规定，在重整期间，经债务人申请，人民法院批准，债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。但立法对债务人能否在提出重整申请的同时向法院递交自行管理的申请未作规定。有的学者认为，债务人必须在人民法院裁定受理重整申请之后才能申请自行管理，因为只有经过对重整申请受理的审查，人民法院才能够了解债务人企业，并确定是否批准债务人自行管理申请。 [4]如严格按照立法文义解释，债务人自行管理申请是应在法院裁定重整之后提出。但因立法以管理人管理债务人企业为优先适用原则，法院裁定受理重整申请就应指定管理人，管理人就要全面接管债务人财产和营业事务。如果此时债务人向法院提出自行管理的申请并得到批准，管理人又须将刚刚接管的财产和营业事务再移交给债务人，徒增麻烦。因此，要求债务人只能在法院受理重整申请后方可提出自行管理申请，与重整程序对效率的要求相悖，而且其他各国立法一般也不对债务人提出自行管理的时间进行限制。 笔者认为，在司法解释中可以考虑规定，债务人可以在提起重整申请的同时提出自行管理的申请，法院应对两申请同时审查。当法院裁定受理债务人重整申请时，应同时对自行管理的申请做出是否同意的审批。当然，债务人也可以在重整申请受理后再提出自行管理申请。 三、自行管理程序中债务人与管理人间的职权配置 《企业破产法》第73条规定，法院批准由债务人自行管理财产和营业事务后，管理人将仅履行监督债务人的职责，而该法规定的管理人职权由债务人行使。笔者认为，不加区分地将管理人职权全部交由债务人行使，可能存在一定问题。 在管理人管理模式下，重整期间管理人的职权主要有三类：(1)调查及检查权;(2)撤销及追讨财产型职权;(3)重整事务型职权。调查或检查权，是管理人对重整受理时的债务人财产、债权债务状况或重整受理前的行为进行调查的职权。重整中的撤销权，是管理人对债务人在破产申请受理前的法定期间内进行的欺诈债权人或损害对全体债权人公平清偿的行为，有申请法院予以撤销的权利。撤销权的后果之一是追回被非法处置的财产，因此与其他追讨财产的职权如追缴出资、追回相关人员的非正常收入和侵占的企业财产等职权具有相似性。管理人的其他职权基本上可归入重整事务型职权，如审查申报债权并制作债权表、提议召开债权人会议、制定重整计划、对债务人的财产管理处置等。此外，在债务人自行管理模式下还专门设置有管理人的监督职权。对重整期间管理人的上述职权应作具体分析，不宜均授权债务人行使。 (一)调查及检查权 对债务人进行调查的主要目的是发现债务人或者第三人损害债权人利益的行为，并依法采取挽救措施。此类职权主要是从保护债权人等利害关系人利益的角度设置的，因而与债务人可能存在一定的利益冲突，故不应交由债务人行使。美国《联邦破产法》第1107条规定，占有中的债务人享有第11章规定的托管人的所有职责和权利，但对债务人的调查及提交调查报告的职责除外。该法同时规定法院可以经利害关系人的申请，任命检查人。韩国《统一倒产法》规定，法院在认为必要时，可以经利害关系人申请或依职权选任调查委员。我国台湾地区的重整制度原则上采取以董事为重整人的自行管理模式，根据其“公司法”规定，在裁定重整前，法院可以在具有专门知识、经营经验的非利害关系人中选任检查人，对公司资产、经营、重整价值以及管理层责任等事项进行调查。此外，法院可以经利害关系人申请或依职权对公司财产进行保全处分，也可审查公司负责人对公司的损害赔偿责任并对其财产进行保全处分。上述对债务人进行调查的机构，无论为检查人、检查委员还是法院，都是债务人之外的主体。鉴于我国《企业破产法》规定在债务人自行管理情形下仍要指定管理人，并授予其监督权，所以人民法院在批准债务人自行管理的同时，应当明确授权管理人依据《企业破产法》第31、32、33条等规定对债务人的财产、债权债务状况或行为进行调查。 (二)撤销及追讨财产型职权 要确定在债务人自行管理情况下撤销权的行使主体，需要明确几个问题。首先，撤销权的撤销行为对象是否均与债务人的欺诈或不诚实行为有关，如果答案基本上是肯定的，就不能将撤销权交由自行管理的债务人行使，因为让债务人撤销自己先前实施的欺诈行为显然存在利益冲突，不具有可行性。笔者认为，撤销权的撤销行为对象中绝大部分是与债务人的欺诈或不诚实行为有关的，虽然并不一定是全部，如《企业破产法》第32条规定的债务人对到期债务的个别清偿也有可能是出于正当清偿目的的。其次，在债务人自行管理的情况下管理人是否具备行使撤销权的条件。笔者认为，即使在债务人自行管理的情况下，管理人通过行使调查权也可以充分了解与撤销权相关的情况，具备行使撤销权的条件。据此，在债务人自行管理的情况下，由管理人行使撤销权更符合撤销权的立法宗旨。 其他国家的立法对重整中的撤销权往往规定有适用的特别前提。美国《联邦破产法》规定一般的撤销权行使主体是管理人，但根据该法第1107(a)之规定，在重整程序中，除非指定管理人的情形，由占有中的债务人行使撤销权。不过，美国的重整程序中一般不会出现要求债务人撤销其案件受理前之欺诈性转让行为的情形，因为根据美国《联邦破产法》第1104条规定，无论是在破产案件开始前还是开始后，如果债务人存在欺诈、不诚实等行为，“占有中的债务人”将会被破产管理人所取代。此外，韩国《统一倒产法》规定，撤销权一概归管理人行使，但管理人通常由现有经营者所担任。 另外，《企业破产法》第35、36等条规定的对股东未缴纳出资的追缴和对高管人员非正常收入和侵占企业财产的追回等职权，显然不能由债务人自己行使，只能由管理人行使这些职权。 (三)重整事务型职权 在债务人自行管理模式中，管理人的重整事务型职权除登记申报债权与制作债权表的工作外，均可由债务人自行行使。《企业破产法》第八章规定以外的此类职权大体包括：(1)在第一次债权人会议召开之前，经法院同意，决定继续或者停止债务人的营业;(2)实施《企业破产法》第69条规定的各项行为;(3)提议召开债权人会议;(4)申请解除或中止针对债务人财产的保全措施和执行措施;(5)同意相关权利人依法取回债务人占有的不属于其的财产;(6)同意相关债权人依法抵销其债务的要求;(7)决定支付全部价款，请求出卖人交付在途标的物;(8)决定拒绝或继续履行债务人与对方当事人均未履行完毕的合同;(9)决定债务人企业的日常开支和重整费用、共益债务方面的必要开支;等等。管理人在行使上述职权所受到的约束性条件，如须向债权人委员会报告或者须经人民法院许可等，也适用于自行管理模式下行使该类职权的债务人。 在债权申报中，由于债权人和债务人利益的对立性，如果将登记债权和制作债权表的职责完全交由负责自行管理的债务人履行，可能对债权人不利。我国台湾地区立法规定，由重整监督人制作债权及股权清册，载明主体、权利性质、金额及表决权数额，及时申报法院并置备于适当场所以供查阅。德国《支付不能法》第270条也有同样规定。笔者建议，考虑到重整程序的效率和程序公正的双重要求，在债务人自行管理程序中的债权申报仍应由管理人负责完成。当管理人和债务人对编制债权表有不同的意见时，以管理人的意见为准进行记载，债务人、债权人对债权表记载的债权内容有异议的，均可以依据《企业破产法》第58条第3款规定，向受理破产申请的人民法院提起确认债权之诉。 (四)监督权 这是专为重整中的债务人自行管理模式设置的管理人职权。立法设置管理人监督权的目的，是为应对债务人在自行管理过程中可能发生的道德与法律风险。但《企业破产法》没有对债务人自行管理模式下管理人监督权的内容与行使方式做出具体规定。笔者认为，管理人监督权的内容与行使方式要结合债务人的相应职权确定。一般而言，管理人可以通过专项调查、临时报告、阶段性报告、接受债权人投诉等方式对债务人的行为进行监督。专项调查问题前文已经提及，不再赘述。临时报告是指债务人在决定可能严重影响债权人利益的事项时，在依法向法院或债权人会议、债权人委员会报告的同时，也应当向管理人提交报告，以便其行使监督职权。尤其是当债务人在第一次债权人会议召开前决定继续或者停止公司营业的或者有《企业破产法》第69条规定的行为之一时，应同时报告给管理人。对于债务人发生频率较高但侵害债权人利益可能较小的职权行为，可以设定阶段性报告的监督方式，由债务人定期将除临时报告事项外的重整事务型职权的行使情况向管理人提交报告。管理人在行使监督职权时发现债务人有损害债权人利益的行为，应当及时向债权人委员会报告，在未设立债权人委员会的情况下则应当向法院报告，以维护债权人的权益。 德国、韩国和我国台湾地区的立法，在重整程序中均设有重整监督人，自行管理情形下的债务人经重整监督人许可才能做出重大财产处分等重要行为，但重整监督人的这些影响到重整进行的职权往往需要经过法院的授权。如德国《支付不能法》第277条规定，只有经债权人会议申请并由法院许可，才能授予重整监督人上述权利，不允许对债务人重整期间的支配权设置概括性的禁止要求。当然，立法特别规定债务人某些行为须经债权人会议或债权人委员会批准的除外。我国台湾地区“公司法”第290条规定，重整人的某些重大行为，必须事前征得重整监督人许可。但美国《联邦破产法》中的“占有中的债务人”管理方式，则没有设置重整监督人，债务人在重整期间被赋予完整的权力。笔者认为，鉴于我国《企业破产法》第69条规定，管理人进行对债权人利益影响重大的财产处分行为时，仅需要报告债权人委员会，而不是须经其批准，更注重破产程序的效率，而且第78条规定，当债务人有显著不利于债权人的行为时，经管理人或利害关系人请求，法院将裁定终止重整程序并宣告债务人破产，设置有相应的债权人利益救济程序，因此在确保管理人监督权能够落实的前提下，重整中重要行为的决定权可以交由债务人依法行使，不必事先经过管理人的许可。 (五)其他职权 《企业破产法》第28条规定，管理人经人民法院批准，可以聘用必要的工作人员。同时该法第74条规定，管理人负责管理财产和营业事务的，可以聘任债务人的经营管理人员负责营业事务。这两种聘任的对象有所不同，前者主要是指聘任法律、审计、评估等相关专业机构或人员;后者则明确限定为债务人的经营管理人员。但在债务人自行管理模式下，第28条规定的管理人的人员聘任权是由管理人行使，还是转由债务人行使，立法无明确规定。 有人认为，自行管理模式下与破产程序相关的工作，包括聘请审计、评估机构的职权应由管理人完成。 [5]笔者不赞同这种观点，根据《企业破产法》第73条规定，在法院批准债务人自行管理的情况下，管理人聘用必要工作人员的职权应当转由债务人行使。因为由管理人聘任中介机构是与管理人管理模式相配合的，当管理模式转为债务人自行管理时，聘任中介机构提供法律服务、开展审计、评估等工作的职权，应由负责管理重整工作的债务人统一决定。如果债务人拟在提出重整申请的同时提出自行管理申请，可能需要在提出重整申请前就聘任相关专业机构提供一定服务。为了保证专业机构在重整申请受理前后提供服务的连贯性，应当允许债务人在申请重整前与相关专业机构签订以法院批准自行管理为条件的重整服务合同。此外，在债务人自行管理模式下，管理人行使监督权也可能需要聘用其他专业机构或人员协助，为行使监督职权而聘用人员的权力应继续由管理人行使。 四、债务人管理层、聘用中介机构及管理人的报酬 (一)报酬的法律性质 《企业破产法》第41条将管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用列入破产费用的范围。在自行管理模式下，债务人也需要聘任法律、审计、评估等相关机构或人员，立法对债务人聘任者的报酬或费用是否属于破产费用没有直接规定。破产费用，是在破产程序中为全体债权人共同利益而支付的各项费用的总称。 [6]在债务人自行管理模式下，中介机构的介入是重整程序进行的需要，也是维护全体债权人共同利益和债务人利益的需要，因此，其报酬或费用应属于破产费用，应当从债务人财产中优先支付。 在债务人自行管理情况下，负责债务人自行管理的高管人员的报酬如何定性也有待立法明确。根据《企业破产法》第42条规定，为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务为共益债务。在债务人自行管理情况下，管理层的报酬应当属于劳动报酬，而不能视为管理人报酬，但对立法规定的“为债务人继续营业而支付”应作适当扩大理解，因在企业重整中也存在停止营业以出售业务或进行资产置换等活动的可能。 (二)报酬的数额与确定方式 最高人民法院颁布的《关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》(下称《确定管理人报酬规定》)，重点规定管理人在清算程序中的报酬问题，对重整程序中的管理人报酬，仅规定其报酬方案内容应列入重整计划草案，至于债务人自行管理情况下管理人的报酬如何确定，更是没有具体规定。笔者认为，《确定管理人报酬规定》第2条设计的与债务人最终清偿财产价值挂钩的管理人报酬确定方式，不能简单适用于自行管理情况下管理人报酬的确定。由于此时管理人主要行使监督权，其报酬可由法院根据履行监督职责的时间长短及具体工作量适当确定。 对于聘用专业机构或人员的报酬，应由债务人在聘用合同中与相应的中介机构作出约定。如果债权人会议或者债权人委员会对此持有异议，可与债务人、中介机构进行协商，协商不成时，可申请由人民法院确定。 在债务人自行管理和执行重整计划期间，公司原管理层仍享有获取报酬的权利，但如果其报酬过高将损害债权人的利益，因此报酬的确定权不能完全交由债务人决定。对管理层的报酬可以先由债务人拟定方案，提交债权人会议或者债权人委员会审核，如果债权人会议或者债权人委员会对此持有异议，可与债务人进行协商，协商不成时，可申请由人民法院确定。这样既可以保证债务人自行管理的积极性不受影响，也不致对债权人等利害关系人的利益造成损害。 |
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