| 问题 | 国企改制中债权人保护之法理 |
| 释义 | 国有企业改制，往往牵涉法律主体的变更与消灭，而法律主体的变更与消灭，又必然会影响原有企业的债务承担，继而影响债权人的利益,产生债权人保护问题;另一方面,债权人保护又会反过来影响国企改制,因为债权人启动保护程序,通过提起诉讼、进行财产保全等行为，直接影响改制企业的财产变动，从而影响改制方案的制定和实施。在二十多年的实践中，我们一直是在探索改制的法律理论。国企改制中债权人保护的理论研究不够系统,可操作性不强，在实践中运用存在一定的难度。比如一般担保理论，尽管〈民法通则〉早已确立该项原则，但多年来理论界、司法界并未进行系统的阐述，直到国企改制中出现大量的逃债行为，债权人保护提上议事日程，近几年对一般担保理论才出现一些理论研究，司法界才据此提出“债随资产走”，近而以司法解释的形式确定了一些可操作性的原则，但仍然不够系统，在改制实践中的运用仍存在着许多难度。 一、债权人保护现状及法理研究的意义 三中全会决定明确指出，要大力发展混合所有制经济，使股份制成为公有 制的主要实现形式，为此，我国进行了近二十年的国企改革，尤其是近年来进行了大范围的产权制度改革，改革中一些深层次矛盾和问题在不断地探索、突破和解决[1]。其中，国有企业债务问题即是一个十分复杂、较难解决的问题。因为它面临的不仅是企业自身发展的问题，而且面临着企业作为债务人与债权人之间的问题。从前一阶段改革的实践来看，这一问题非常突出，改制中未能处理好与债权人的关系，侵害债权人利益的现象比较普遍，债权人保护的现状不容乐观。 国有企业改制的目的本来是为了明晰企业产权，建立现代企业制度，改善 企业管理，提高劳动生产率，然而，有些企业却把改制当成了逃债手段，给改制造成了不良影响。有些地方企业主管部门和领导错误地理解企业改制的目的，把甩掉债务包袱作为企业产权制度改革的出发点，因而有意无意地在改制中逃避债务;有的借改制之机，实行母体裂变，分立为几个企业法人，但分资产不分债务，债务无人负担;有的采取所谓的脱壳经营，让部分车间或部门带着有效资产，在不承担原企业任何债务的情况下与原企业脱钩，成立新的法人实体，留下图有空壳的老企业应付债权人……;还有一些企业分产和转让时任意分割财产，不经债权人同意违法转移债务，或者只将银行和本地债务随资产转移，将外地债务悬空。 二、债权人保护的原则 1、全面保护原则 即对改制企业债权人的债权要给予全面、充分的保护。在当代市场经济体制下，保护债权是保护交易安全、维持市场秩序的需要。全面保护原则，一方面体现在债权人的全面性，既保护普通债权人的权利，也保护担保物权债权人的利益，既保护金融债权人的利益，也保护商业债权人的利益;另一方面体现在债权人保护的充分性，即不仅从程序上保护债权人的权利，更从实体上对债权人的权利加以保护。 全面保护原则要求无论企业如何改制，债权人的债权均不能落空。对那些以逃债为目的改制，审批部门不予审批，中介机构不予出具法律意见和审计、评估报告，工商管理部门不予办理变更或设立登记，全面保护原则要求从改制的各个流程堵塞逃债行为，使债权人不会因改制受到权利侵害。只有贯彻全面保护原则，才能在国企改制中真正保护债权人，否则就将顾此失彼，甚至因小失大，影响改革的大局。 2、公平对待原则 即对债权人的保护不以债权的大小、性质来区别。除法律规定的优先权外(如担保物权)，任何债权都应公平对待，不受歧视。这一原则在我国目前的实践中显得尤为重要，因为在我国的国企改制中，几乎金融债权成了债权的代名词，不论是从理论界，政策决策层，还是实际操作者，都对金融债权和商业债权区分对待，中小债权人的知情权及利益保护均与金融债权人不对等，这严重挫伤了中小债权人参与改革的积极性。甚至一听其债务人企业要改制，就想到是为了逃债，从而产生严重的抵触情绪，纷纷提起诉讼，进行财产保全，以保护其债权的实现。这种情况反过来直接影响到国企改制，因为作为改制企业，其偿债需要根据资金、经营进行综合安排，而集中的诉讼迫使企业必须集中资金偿债，给企业造成很大压力，使其资产质量降低，给改制造成不良影响。 只有公平地对待债权人，才能取得债权人的信任，使商业债权人参与到改制中来，认识到改制的必要性及改制后公司的前景，愿意配合改制，与债务企业达成债务安排共识，甚至同意债权转股权，参与到改制后的公司中，降低企业资产负债率，提高资产质量，只有这样，国企改制的目的才能真正实现。 3、有效保护原则 即保护程序、措施、方法、手段合法有效才能确保债权人债权的安全。这 一原则要求，债权人保护在实体法上和程序法上均应有法可依，合法有效。在现行法律对许多问题没有明确规定的情况下十分重要。因为没有统一的企业改制法，债权人保护只能依据或借鉴其他法律进行，而且在改制中债权人保护的程序无法律规定的情况下，如何评价债权人保护的行为效力，确实存在一定的困难!因此，应加强立法，使债权人保护的有效进行得以实现。 对债权人的有效保护，不仅贯彻在改制过程中，而且在对待改制中没有处理的债务即所谓漏债问题时，在企业改制完成后，仍应本着有效保护原则予以处理，根据实际情况或由改制后新设公司负担，或由原企业所有者依法负担。 4、适度保护原则 即对债权人的保护,以债权不受损害为限,不能过度,不应给债权人过大的异议权,以免改革不能顺利进行。尽管保护债权是改革的前提条件，但由于立场不同，认识水平不同，企业和债权人对债权保护程度的认识和要求也会有所差异，因而应按适度的原则由法律予以平衡。 三、国企改制中债权人保护的相关理论研究 债权人保护方面的法学理论较多，但在国有企业改制中与债权人保护关系较密切的主要有债的担保理论、债的保全理论以及债的移转理论。另外，法人人格否认理论在有的企业改制中也会用到，比如控股式合并或债转股中，但运用面较小，本文暂不论及。 1、债的担保理论 债的担保，分为债的一般担保和债的特定担保。债的特定担保又分为人保与物保。人保主要指保证担保，而物保分为抵押、质压和留置。债的一般担保原则与企业法人制度紧密相连，体现的是企业法人财产对企业所有债权人的平等担保，而债的特定担保系物权担保，体现了物权与债权的紧密结合，强调的是享有担保物权的债权人的优先受偿权。 (1)债的一般担保理论及应用 “所谓债的一般担保，即法律以债务人所有的全部财产担保合同债的履行。” “一般担保并不是特别针对某一项合同债，无论债的种类及成立先后，对债务人所有债权人一视同仁，以债务人财产担保所有债权人的债权。”[2]]另一种表述为：“合同的一般担保，是债务人必须以其全部财产作为履行其债务的总担保。民事责任即属于此。”[3]债的一般担保理论是国有企业改制中债权人保护的基础理论。无论企业如何改制，原企业中的全部财产必须首先用于担保或偿还原企业的债务，即所谓“债务跟着资产走”。 债的一般担保理论应用在国有企业改制实践中，对债权人保护意义重大，其作用体现在两个方面：一方面，在企业逃债后运用一般担保理论进行债务追偿。国有企业改制中，改制的企业以各种方式将原企业的资产处分后，却将债务留在原企业(此时企业已成空壳)，或将原企业改头换面，令债主讨债无门。如果正确运用债的一般担保原理，按照债随资产走的原则追偿，无论逃债形式如何变化，债权人只要追踪企业财产去向，要求原企业的“责任财产”对原企业债务承担责任，债权就会有所保障。另一方面，运用债的一般担保理论，制定国企改制中债权人保护方面的相关法律或司法解释，使债权人保护有法可依。最高人民法院颁布的《关于审理与企业改制相关民事纠纷若干问题的规定》(以下简称《规定》)，通篇内容运用了债的一般担保原则。尽管我国目前还没有企业改制方面系统的法律，但在将来的法律制定中，债的一般担保理论将会起到指导立法的作用。 (2)债的特定担保理论及应用 债的特定担保包括人保和物保两种，人保主要指保证担保，物保又分为抵押权、质权和留置权。保证担保通过向债务人和保证人主张权利，实现债权人的权利;物的担保的核心是优先受偿权，通过变卖担保物使享有担保物权的债权人实现其权利。 债的特定担保在国企改制中运用最多的是物保。因为大多数国有企业的主要资产集中在土地、房产、机器设备、商标、专利以及对外投资形成的股份或股票上，尤其是困境国有企业重组中，实际上优良资产只有土地、房屋和设备。对于享有担保物权的债权人的保护，应当充分运用担保物权理论，实现债权人的优先受偿权。 2、债的保全理论 与债的一般担保相联系的是债的保全。依债的一般担保理论，债务人的全部财产均为其债的担保，成为所谓“责任财产”。然而，债务人的责任财产并非固定不变的，尤其是从事生产经营活动的企业法人，其财产始终是处于变化之中的。责任财产如发生不当减少，影响债权的清偿时，为维护债务人的财产状况并确保债务清偿，法律于债的一般担保和强制执行制度之外，设立了债的保全制度。“所谓债之保全，亦称为责任财产之保全，乃债权人为确保其债权之实现，而防止债务人财产减少之一种手段。债权人行使此项权利，须对债务人以外之第三人为主张或请求，第三人之权利亦因此而受影响，故依通说又称之债权之对外效力。”[4]债权的保全方法有二，即债权人的代位权与撤销权。前者系为保持债务人的财产而设，后者系为恢复债务人的财产而设。债权的保全制度，集积极保障与消极保障于一身，且偏重于债权的积极保障，可对债权不能获得清偿起预防和补救作用。”[5] (1)代位权 所谓代位权，是指债权人为保全其债权，以自己的名义，行使债务人的权能。 我国合同法第七十三条规定了代位权制度：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。我国破产法(试行)第三十五条规定，人民法院受理破产案件前六个月至破产宣告之日的期间内，破产企业放弃自己的债权的行为无效，清算组有权向人民法院申请追回财产，追回的财产，并入破产财产，上述规定，确立了我国的代位权制度。 (2)撤销权 “所谓撤销权，乃债权人对债务人所为有害债权以财产为标的之法律 行为，为保全债权，得声请“法院”撤销之权能”[6] 。我国〈合同法〉第七十 四条规定，因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。我国〈破产法〉(试行)第三十五条规定，人民法院受理破产案件前六个月至破产宣告之日的期间内，破产企业隐匿、私分或者无偿转让财产;非正常压价出售财产;对原来没有财产担保的债务提供财产担保以及对未到期的债务提前清偿的行为均属无效行为，破产企业有前款所列行为的，清算组有权向人民法院申请追回财产。追回的财产，并入破产财产。上述规定确立了我国撤销权制度。 (3) 债的保全理论在债权人保护中的应用 在国有企业改制过程中引入债的保全制度对保护债权人的利益十分有利。首先，代位权制度可防止债务人在改制中恶意不主张权利，以转移财产，逃避债务。有的企业在改制前通过关联交易，将优质资产转移到其他企业中去，然后将企业破产或低价出售，逃掉债务后再重新设立公司。有了代位权法律制度，债权人可以代位行使权力，追回债务人的财产用于偿还债务。其次，撤销权制度对阻止债务人利用各种改制方法逃避债务更为有效。从大的方面看，如果债务人利用改制逃避债务损害了债权人的利益，债权人可以直接行使撤销权，要求法院宣告改制无效，恢复债务人的财产原状，以保障债权实现。从小的方面看，债权人对债务人在改制中的一些具体转移财产、逃避债务行为可要求法院予以撤销，以追回财产，用于偿还债务。尚志市一面坡葡萄酒厂破产案债权人即成功地行使了撤销权。该厂1993年申请破产时，净资产负债率为1：2.3，债务超过其资产2004万元。在清算组清理企业破产财产时发现：该厂曾经其主管部门同意，以摆脱债务危机为目的，将该厂一分为五，总厂保留债务，厂房、设备分给另立的五个分厂并领有法人营业执照。实际上总厂成了空壳而承担全部债务。法院依据我国破产法的规定，裁决将划分出去的财产收回作为破产财产，以保护债权人的合法权益[7]。此案虽然发生在企业破产过程中，但企业改制中的债权人保护完全可以借鉴。如果国有企业改制中出现此类问题，债权人即可以行使撤销权，追回企业非法转移出去的财产用以偿还债务。 债的保全理论应用于国有企业改制中的债权人保护，代位权运用不存在问题，但需要探讨的是，如果赋予债权人对改制行为的撤销权，是否会影响改制的顺利进行?从表面上看，似乎有此弊病，但究其根本，对整个社会经济秩序乃至对改制本身均是有利的。有了撤销权的规定，将会起到督促改制企业依法行事的作用，有利于规范改制企业的行为，保证改制达到真正的目的。当然，对行使撤销权的条件要适当限制，合理确定。对改制当中的小的瑕疵，只要不损害社会公共利益及债权人的合法权益，可以要求改制企业及时纠正，但不支持债权人的撤销权请求，以防止债权人滥用权利，阻碍改革。 债的保全理论在目前的国有企业改制债权人保护中运用的较少，尤其是对改制行为的撤销权几乎难以实现，这一方面与国有企业改制牵涉面广、改制成本高，如果允许债权人行使撤销权，可能会引起社会稳定等一系列问题有关，另一方面，与现行国企改制中债权人保护的法律规定不完善有关，只有加强这方面的研究，促成进一步立法，才能将债的保全理论真正应用到实践中。 3 、债的移转理论 债的移转，系指债的关系不失其同一性，而其主体有所变更，亦即由原主体间转移于另一主体。其中，债权主体的移转，称为债权让与，债务主体的移转，称为债务承担或债务转让。 (1) 债权让与 债权让与，又称债权转让，是指债权主体的变更。〈〈中华人民共和国合同法〉〉对债权转让作了详细的规定，第七十九条规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。第八十条规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。 (2)债务转移 债务转移，是指不变更债的同一性，而债务承担主体发生变更。我国〈合同法〉 第八十四条规定， 债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。据此，债务转移对债权人产生效力的前提是取得其认可，否则，对债权人不产生效力。 (3)概括转移 《中华人民共和国合同法》 第八十八条规定, 当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人,此即概括转移.企业整体公司制改造或企业合并中,往往存在法定概括转移的情况。 (4) 债的移转理论在国企改制债权人保护方面的应用 国有企业改制，其主体资格或财产状况必然发生变化，其所参与的债的关系也不可能保持不变。比如在企业整体改制的情况下，原企业改制为公司后，其本身已不存在，因而必然要变更其所参与的债的法律关系的主体;在分立或合并模式下，如果原国有企业解散，也会发生同样的问题;如果采用吸收合并或派生分立模式，尽管原企业仍然存在，但由于其责任财产发生了重大变化，其债的关系也必须加以调整，其债权债务也要发生转移，只有这样才能保证债权人的利益不受损害，同时也使原国有企业的债权等合法利益受到保护。 企业改制在大多数情况下必然产生债的移转的法律后果。我国民法通则、全民所有制工业企业法、公司法、合同法及一些行政法规中对债的移转均有规定。其中民法通则及合同法主要规定的是依法律行为而产生的债的移转;而企业法、公司法则主要规定债的法定移转。 国有企业改制中运用债的移转理论保护债权人利益主要体现在以下几个方面：一是确认改制企业的债务承担主体。国有企业产权制度改革，应根据改制模式不同，依据债的移转的基本原理确定改制后的公司应否承担改制前企业的债务。具体地说，法律有规定或当事人有约定的，按规定或约定承担;没有法律规定或当事人约定的，不许可债的移转，以其他规则如债的一般担保原则确定债务承担主体。二是合理设计债权人保护程序。企业改制中债权人保护的实质是债权人的债权偿还始终有相应物质保障，而形式上的要求是符合法律规定的程序或取得债权人的同意，这些正是债的移转理论所要解决的问题。在设计债权人保护程序时，必须符合债的移转的上述基本要求，才能达到保护债权人利益的目的。三是正确评价改制行为的效力。由于国企改制并无法定的统一模式，因此在评价其效力时首先就要考察其债权债务的移转是否符合债的移转的要求，其次才考虑其他方面的规范，这样才能保证评价的准确性。 引用法条： [1]《中华人民共和国合同法》第八十八条 |
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