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房屋拆迁的行政法思考：兼评最高人民法院《关于受理房屋拆迁、补偿、安置等案件问题的批复》第二项之非合理性
Thoughts on Building Removals in View of Administrative LawWith Comments on the Un-reasonability of Article II in the Relevant Official Reply Remarked by the Super Court
冯其江
【摘要】摘要：拆迁补偿安置合同在《合同法》中没有被涉及，公权力的介入表明此类合同不纯粹是传统意义上的民事合同。拆迁补偿安置协议是行政合同，合同的目的在于公共利益，合同的成立须双方意思表示一致，但合同中行政主体（拆迁人）一方享有特权；被拆迁人通常只能寻求经济利益平衡。未能签订拆迁协议的所谓“钉子户”法规规定了强制拆迁来解决，强制拆迁的主体是有关的执法部门，强制拆迁前要经有关行政部门裁决，此类裁决的性质比较复杂。拆迁纠纷行政复议前置是必要的，而最高人民法院《关于受理房屋拆迁、补偿、安置等案件问题的批复》之司法解释则突破了原行政法规拆迁条例之规定，违法且不合理。拆迁补偿是行政补偿；引发的诉讼是行政诉讼；房屋拆迁关系是行政法律关系。
ABSTRACT: The Compensation Contract of Removal and Arrangement is not discussed in Contract Law. The public rights have concerned much about such a contract, so it is not traditionally a civil contract. Agreement on Removal and Arrangement is an Administrative Contract, of which the purpose is for the public interest. Establishment of the contract hinges upon the agreement of parties. In such a contract, the administrative principal part (the party to remove) is entitled to some privilege. However, the general way for the party to be removed is to ask for economic remedies. As for those parties who refuse to establish such a contract with the government, the relevant regulations have settled a rule of compulsory removal, of which the principal part is the executive government. The nature for the administrative government to rule in advance a compulsory removal is quite complicated. Therefore, administrative reconsideration in advance is a must for any removal disputes. However, in the relevant official reply remarked by the Super Court, the judicial explanation is in conflict with the present regulations on the rules of removals, which is unlawful and unreasonable. The Compensation Contract of Removal and Arrangement is an administrative one, which triggers the administrative lawsuits. Therefore, the legal relation of building removal is the one among those of Administrative Law.
【全文】
民商法与行政法边缘学科学术论文习作
房屋拆迁的行政法思考
-- 兼评最高人民法院《关于受理房屋拆迁、补偿、安置等案件问题的批复》第二项之非合理性
冯 其 江 安徽省芜湖市中级人民法院 241000
Qijiang Feng Appellate Court of Wuhu City, Anhui, China P.C.: 241000
汪 丽 芜湖市新芜区人民法院 241000.
Li Wang District Court of Xinwu, Wuhu, Anhui, China P.C.: 241000
城市房屋拆迁涉及被拆迁人的切身利益，但我国有关拆迁的法律至今没有，法规只有一个条例，有关拆迁的理论极度匮乏，有关拆迁的实践各地很乱。目前，因拆迁而引发诉讼案件则越来越多，诉讼到人民法院，法院也很棘手，最高人民法院司法解释《关于受理房屋拆迁、补偿、安置等案件问题的批复》[1]也不能让人信服。笔者拙见：折迁补偿安置引发的诉讼实质上是行政诉讼，除强制拆迁外，拆迁补偿安置协议实质上是行政合同。笔者撰写此文，旨在抛砖引玉。
一、拆迁补偿安置协议实质上是行政合同。
拆迁补偿安置协议是指拆迁人与被拆迁人就被拆迁人的房屋及其附属物的拆除而形成的相互间权利义务关系的协议。根据该协议，被拆迁人腾让房屋使其被拆除、灭失，拆迁人给予相应的作价补偿或实行产权调换予以安置。拆迁人享有将房屋拆迁付诸实施的权利同时承担给被拆迁人以补偿和安置的义务；被拆迁人享有取得补偿和安置的权利，同时负有在公告规定期内腾房让地的义务。
国务院行政法规规定了拆迁补偿安置协议的主要内容。2001年新的《城市房屋拆迁管理条例》第十三条规定（1991年原旧《城市房屋拆迁管理条例》第十二条规定也有类似规定）：拆迁人与被拆迁人应当依照本条例的规定就补偿方式和补偿金额、安置用房面积和安置地点、搬迁期限、搬迁过渡方式和过渡期限等事项，订立拆迁补偿安置协议。建设部建房（1995）387号文件《关于加强城市房屋拆迁管理工作的通知》中指出：“在房屋拆迁前，拆迁人与被拆迁人一定要先签协议后拆迁，不能先拆后签或者不签就拆。” 可见，在房屋拆迁纠纷中，签订拆迁补偿安置协议是法的强制性规定。
我国《合同法》没有规定拆迁补偿安置合同，对城市房屋的拆迁补偿安置没有涉及。众所周知，合同自由原则是合同法的基本原则，被称为合同法的精髓和灵魂，合同当事人可以自由的决定是否缔结合同。显而易见，拆迁补偿安置协议的签订与合同法的缔约自由原则相悖，合同法不予规定，是有一定的道理的。“在合同法领域，存在着只有平等主体的民事关系，国家公权力不予介入，国家公权力的介入和干预，会改变合同的性质，使主体之间的关系发生变化”。[2] 房屋拆迁补偿安置协议究竟有无国家公权力？国家公权力介入何等程度？学者们看法不一。
传统理论认为，拆迁人与被拆迁人是平等的民事主体。拆迁双方的地位是平等的，不存在被拆迁人要服从拆迁人的问题，双方的合法权益都受到法律的平等保护。拆迁人在取得拆迁范围内的土地使用权时，就应该对房屋所有权人给予经济赔偿，这实际上是一种损失赔偿的财产关系。被拆迁人取得的拆迁补偿和安置。不是来源于房屋拆迁主管部门的行政决定，也不是拆迁人的恩赐，而是根据民法通则的公平、等价、有偿原则和依据《城市房屋拆迁管理条例》取得的民事权益。[3]补偿安置不存在国家公权力的介入，补偿安置是民事法律关系。或者认为，我国市场经济脱胎于高度集权、集中管理的计划经济体制，难免出现公权力适度调控和管理，但不能否认拆迁补偿安置协议是民事合同。笔者不敢苟同，而认为拆迁补偿安置协议实质上是行政合同。[page]
（一）、合同的目的是为了社会公共利益。
拆迁补偿安置协议之目的从根本上讲是为了城市建设的需要、为了社会公共利益。拆迁补偿安置协议可以分为市政建设拆迁补偿安置协议和非市政建设拆迁补偿安置协议。市政建设拆迁补偿安置协议顾名思义是为了城市道路、公路、园林绿化、消防设施等城市基础设施建设而由拆迁人与被拆迁人签订协议，拆迁人除了公共利益，没有任何私利可言。被拆迁人为了顾全大局，为了公共利益，必须作出牺牲。非市政建设拆迁补偿安置协议多是由房地产开发商与被拆迁人（户）签订，房地产开发商除了本身经济利益如考虑营利、节约开发成本之外，也必须考虑公共利益，如城市规划、旧城改造、现代化都市建设等；被拆迁人（户）虽然可选择补偿或安置的具体地点，但不能借助拆迁机会谋利，满足自身的私欲，只能利用协议使自己的应得权益固定化、法律化。公共利益是不可代替的，必须获得实现，拆迁双方的意思表示具有不可推卸性，但双方均不能以命令、胁迫、欺骗等不正当的手段使对方服从自己的意志。意见未达到一致，合同便不能成立。合同成立表明双方协商一致，拆迁人通过契约的形式将城市建设、公共利益维护之目标固定化并力争达到，较单方的命令、强制行为更有效，更能充分发挥相对人的积极性与创造性，也易于被拆迁人理解与接受。
（二）、合同中拆迁人是行使职权或法规授权的行政主体。
传统理论认为，拆迁人与被拆迁人是平等的民事主体，依据是原《城市房屋拆迁管理条例》第三条规定“本条例所称拆迁人是指取得房屋拆迁许可证的建设单位或者个人。”笔者则认为，同样是依据此条款，拆迁人与被拆迁人不是平等的民事主体，这里的建设单位（含原来的个人）是法规对拆迁工作的部分授权。建设单位在这里实际上是得到法律法规授权的组织，成为行政主体，具有了行政权能，在拆迁时履行行政职权，负责处理拆迁安置补偿事宜。建设单位在拆迁中以自己的名义实施拆迁行为，并能独立承担由此所产生的法律责任，实际上是授权性行政主体。
这种被授权组织的活动具有双重性，在拆迁任务完成之前，行使拆迁补偿安置权利。此时，建设单位的民事权利行使受到限制。比如不得擅自提高或者降低补偿、安置标准，扩大或缩小补偿、安置范围。否则将受到房屋拆迁主管部门的处罚。在拆迁任务完成之后，就是完全的民事主体，负责房地产开发建设，并以营利为目的。
拆迁人可以自行拆迁，也可以委托拆迁，委托拆迁必须委托给拆迁单位。依据委托原理，拆迁单位只能以拆迁人的名义实施拆迁行为并由拆迁人对外承担责任。此外，还有一种统一拆迁，拆迁人是当地人民政府，当地人民政府是职权性行政主体。法规授权拆迁人-----建设单位时比较慎重，比如要求拆迁公告由房屋拆迁主管部门公布，拆迁许可证由房屋拆迁主管部门审查发放，强制拆迁要求当地人民政府组成有关部门执行等，可见当地人民政府或拆迁主管行政机关也应是拆迁执法主体。
实际操作中，当地人民政府可能委托给拆迁单位或者成立的各种旧城改造指挥部等组织，依据委托原理，对外只能以当地人民政府的名义并由当地人民政府承担责任。
（三）、拆迁权本质上是公权力，拆迁人具有特权。
拆迁人与当地房屋拆迁主管部门共同行使拆迁权，拆迁权是一种行政权，是国家公权力之一，它可以管理、命令、甚至强制、处罚被管理者，拆迁权必须由行政主体来行使。补偿安置权从被拆迁人角度是一种民事权利，被拆迁人可以放弃；但从拆迁人角度，则是一种行政权。补偿安置的标准，拆迁人无权改变，囿于当地的经济发展水平 ，受制于拆迁政策。拆迁补偿安置权对拆迁人来讲是权利也是职责，不能放弃，也不能擅自提高或降低标准。拆迁与补偿安置存在内在联系，拆迁必然导致补偿安置，补偿安置是由拆迁而引起的。
拆迁人的特权。在民事合同中，一方对另一方的给付，只有按合同接受或拒绝接受的权利，而不具备经常性的监督、指挥权。而在拆迁合同中，拆迁人不仅对结果进行受领，而且对整个拆迁过程进行监督、指挥。拆迁人因相对人不履行、不完全履行以及毁约行为，有制裁权。拖延日期拒不拆迁，有强制执行权，并不停止拆迁行为的执行。对提前拆迁的被拆迁人（户）有奖励权。有单方面变更合同权，因国家公共利益需要或政策的变化，可以变更合同，甚至可解除合同，如拆迁范围缩小不再拆迁，可以解除已签订的合同。
需要说明，拆迁人的特权是权利也是职责，不能放弃权利，行政合同的内容必须严格符合法律、法规及政策的规定，双方都无自由处分权。
（四）、合同标的物所有权与土地使用权之关系。
合同的标的物是被拆迁的房屋及其附属物，其所有权主体是特定的公民、法人或其他组织，其所占有的土地使用权也与房屋不可分离，共同属于被拆迁人。而其所占有的土地所有权一般属于国家，我国没有土地所有权市场，只有土地使用权市场，建设单位用地可以划拨方式取得，也可以出让方式取得，一般多以出让方式取得，建设单位向国家交纳一定数量的土地出让金，才能取得某一地块的土地使用权，有关拆迁法规政策要求，拆迁前必须取得土地使用权。 这样就存在一个问题，在房屋将拆迁而未拆迁之前，该房屋的土地使用权已被国家转移或出卖给了他人，无意中早就剥夺了被拆迁人房屋的土地使用权，房屋的土地使用权应该与房屋所有权一并转移。“国有土地使用权的转让，让受双方是土地使用者之间的关系，土地使用权连同附属建筑物的转让一并进行。” [4] 国家在签订被拆迁地块的土地使用权转让合同时，无意中已经“侵犯”了一个个被拆迁人的合法权益。当然国家是可以寻找一定的理由来“侵犯”的，私有或公有财产还没有神圣到国家不能侵犯的程度。但公共权力对私有财产所有权的任何限制，包括剥夺私有财产和限制权利人的权利行使，都只能为了公共利益的目的。公共权力支持下的商业行为。甚至公共权力参与的商业行为，都不可以成为剥夺和限制私有财产所有权的根据。比如，政府为进行商业性开发所进行的拆迁行为，就不能形成对私有财产所有权进行剥夺和限制根据。这种行为应该按照购买或其他合同方式。[5]
二、未能签订拆迁补偿安置协议的强制拆迁问题。
拆迁补偿安置协议是行政合同，但现实生活中，多被从民事合同来理解。这样，在拆迁过程及纠纷当中，许多心有不平的被拆迁人（户）就当起了“钉子户”，但对于所谓的“钉子户”，法规规定了强制拆迁来解决。强制拆迁，也称强行拆除。一般指拆迁人与被拆迁人就补偿、安置达不成协议，而由有关部门对被拆迁人的房屋及其附属物强行予以拆除的执法行为。[page]
（一）、强制拆迁的执法主体。
1991年旧《城市房屋拆迁管理条例》第十五条规定：被拆迁人无正当理由拒绝拆迁的，县级以上人民政府可以作出责令限期拆迁的决定，逾期不拆迁的，由县级以上人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁主管部门申请人民法院强制拆迁。2001年新拆迁条例也有类似规定。可见，强制拆迁的执法主体有两个：人民法院及有关执法部门，但在行政程序中，强制拆迁的执法主体只有一个。强制拆迁的有关行政执法部门为谁？目前有关拆迁的法律法规没有明文规定，实际操作中有的是房屋拆迁主管部门，有的是当地人民政府，有的是当地人民政府成立的综合执法部门，具体人员多是从城建、规划、土地、房屋主管部门抽调的。笔者认为，拆迁行政执法主体就是拆迁人---主管房屋拆迁工作的行政机关及法律法规授权的组织，法律法规授权的组织就是指《城市房屋拆迁管理条例》第3条授权的建设单位。该条款规定“本条例所称拆迁人是指取得房屋拆迁许可证的建设单位或者个人。”这是法规对拆迁工作的部分授权，但这种授权又是不完整的，对拆迁人的表述也是不准确的。
首先，个人不能作为拆迁人。1991年拆迁条例颁布后。建设部随之的《城市房屋拆迁单位管理规定》就排除了个人。作为拆迁人房屋拆迁单位必须具备下列条件：（一）有上级主管部门同意组建的批准文件；（二）有明确的名称、组织机构和固定的办公场所；有与承担拆迁业务相适应的自有资金和技术、经济、财务管理人员。拆迁单位在实施拆迁时的一个或几个房屋拆迁工作人员的行为应视为拆迁单位的职务行为。个人之于组织，犹如部分之于整体，拆迁工作人员的职权实质上是拆迁单位的职权，拆迁单位的职权是由拆迁工作人员来行使，二者是一体化的。[6] 2001新拆迁条例则明确废除了个人作为拆迁人。
其次，建设单位得到法律法规的特别授权可以作为拆迁人，但建设单位的身份是双重的，既是民事主体又是行政主体。建设单位一般是经过批准的建设工程的法人，其主要任务是负责拆迁地块的开发建设。作为民事权利义务主体，其还有盈利之目的。建设单位在这里实际上是得到法律法规授权的组织，成为行政主体。具有了行政权能，在拆迁时履行行政职权，负责处理拆迁安置补偿事宜。此时，建设单位的民事权利行使受到限制。比如1991年《城市房屋拆迁管理条例》第三十五条之规定。不得擅自提高或者降低补偿、安置标准，扩大或缩小补偿、安置范围。否则将受到房屋拆迁主管部门的处罚。
最后，拆迁人理应包括各级房屋拆迁主管部门。法规对拆迁工作的授权是不放心并有所保留的。房屋及其附属物是公民 、组织居住、生活、生产、办公、营业之地方，房屋及其附属物所有权非依法不得变更、侵犯，强制拆迁涉及标的物的灭失，所有权的变更，事关当事人的切身利益，事关社会的稳定，法规授权时比较慎重，当地人民政府或拆迁主管行政机关理应是拆迁主体。第一，房屋拆迁公告由房屋拆迁主管部门公布。房屋拆迁主管部门应当将拆迁人、拆迁范围、搬迁期限等以房屋拆迁公告或其他形式予以公布。此外，还要做好向被拆迁人的宣传、解释工作，通知公安部门暂停办理向拆迁范围内迁入居民户口和居民分户等工作。第二，拆迁许可证由各地拆迁主管部门统一发放。第三，各地人民政府的统一拆迁。1991年《城市房屋拆迁管理条例》第 九条规定当地人民政府可以组织统一拆迁。有条件的城市和城市中实际综合开发的地区，应当实施统一拆迁。统一拆迁的拆迁人只有当地人民政府或房屋拆迁主管部门。特别是有关城市道路、公路、桥梁、供排水、供电、邮电通讯、燃气、集中供热、公共交通、公共停车场（站）、环境卫生、园林绿化和消防设施等城市基础设施建设的市政拆迁，拆迁人一般是当地人民政府。
综上，房屋拆迁主管部门与法规授权的组织共同构成拆迁行政执法主体，二者对外共同行使拆迁权。
（二）、强制拆迁的程序---诉讼前是否必经房屋拆迁主管部门的裁决。
原《城市房屋拆迁管理条例》第十四条规定：拆迁人与被拆迁人对补偿形式和补偿金额、安置用房面积和安置地点、搬迁过渡方式和过渡期限，经协商达不成协议的，由拆迁的房屋拆迁主管部门裁决。当事人对裁决不服的，可以在接到裁决书之日起15日内向人民法院起诉。2001年6月新的《城市房屋拆迁管理条例》第十六条也有类似规定：拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的，经当事人申请，由房屋拆迁管理部门裁决，房屋拆迁管理部门是被拆迁人的，由同级人民政府裁决。裁决应当自收到申请之日起30日内作出。当事人对裁决不服的，可以自裁决书送达之日起3个月内向人民法院起诉。（拆迁人依照本条例规定已对被拆迁人给予货币补偿或者提供拆迁安置用房、周转用房的，诉讼期间不停止拆迁的执行）。可见，裁决是必经程序。最高人民法院《关于受理房屋拆迁、补偿、安置等案件问题的批复》第二项规定拆迁人与被拆迁人因房屋补偿、安置等问题发生争议……未经行政机关裁决，仅就房屋补偿、安置等问题，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当作为民事案件受理。最高人民法院的司法解释突破了国务院的行政法规。
此突破在于：一是可以不经裁决，直接向人民法院起诉。二是由人民法院作为民事案件受理。如果司法解释的突破符合法理，有利于案件的审理和拆迁双方当事人权义的保护，则可另当别论，然而事实则不是这样，司法解释的突破带来了理论与实践的困惑：第一、大量的拆迁纠纷涌进人民法院，人民法院不堪重负。可人民法院作出的实体判决，补偿、安置标准又囿于当地的拆迁政策，无法另辟新径。第二、审判实践中，行政庭与民事庭互踢皮球，同一拆迁纠纷既打民事官司又打行政官司，拆迁双方疲于奔波。如兰州市第二商业局与兰州富昌种植养殖场拆迁、安置补偿纠纷上诉一案，最高人民法院经审理认为，兰州市城市建设拆迁安置管理办公室已对养殖场与二商局的拆迁安置补偿纠纷作出明确的行政裁决。养殖场对该裁决不服，应该在法定期限内向有管辖权的人民法院提起行政诉讼。一审法院对行政机关已作出行政裁决的争议以民事案件立案、审理，并作出民事判决，缺乏法律根据，属适用法律不当，应予纠正。根据最高人民法院法复（1996）12号《关于受理房屋拆迁、补偿、安置等案件问题的批复》第一项、第二项及民事诉讼法的有关规定，最高人民法院于1998年12月31日以（1998）民终字第43号裁定书，裁定撤销甘肃省高级人民法院（1997）甘法民初字第12号民事判决；驳回养殖场的起诉。[7]另据笔者了解，安徽省芜湖市较有影响的几起房屋拆迁案件，都是先打行政官司，之后又继续打民事官司的，一起拆迁纠纷，引起几起不同性质案件，两、三年时间，人民法院还难以审理结案。这些问题很值得人们深思。第三、作为民事案件，民法理论解决不了拆迁中不停止拆迁的执行问题。解决不了拆迁人的巨大权力问题，也难以解释被拆迁人与拆迁人的事实上的不平等问题。[page]
笔者认为，最高人民法院有关拆迁安置补偿的司法解释的突破是画蛇添足，新旧拆迁条例规定的房屋拆迁主管部门的裁决实质上是行政复议，对拆迁案件，复议前置是必要的，理由：第一、特别在建设单位作为拆迁人的情况下，被授权的组织毕竟不是专门的拆迁机构，其作出的处理决定难免有不完善的地方。第二、房屋拆迁主管部门作为拆迁主体（拆迁人）之一有责任对拆迁行为进行监督检查与审查，二者共同对拆迁事务负责。第三、可减轻被拆迁人负担，行政程序比司法程序简便，拆迁人更熟悉拆迁业务，便于拆迁安置补偿的具体处理。第四、可减轻人民法院的负担，并且司法的最终裁决仍然存在，以后仍能给被拆迁人以救济、保护。第五、符合我国的历史传统，人们习惯于找政府解决纠纷且不愿告官。同时也符合改革的需要，主管机关利用系统优势加强协调监督，尽早化解社会矛盾。
房屋拆迁主管部门的裁决是行政复议，那么复议之前的一个行政处理决定在哪里呢？拆迁条例中是看不出那个具体处理决定的，这也正是旧、新拆迁条例不完善之处。实践中这个处理决定是存在的，只不过有些模糊。比如，拆迁双方最终没能达成协议，但也说明双方接触、交谈过一次或多次；拆迁人可能已把已方签字的拆迁安置补偿协议给了对方；也可能口头或书面通知了对方安置补偿方案；其它同地块被拆迁人已签的协议如何安置补偿也是一种预期的方案。
笔者意见，作为法规授权的拆迁人应该明确作出对被拆迁人的房屋及附属物拆迁补偿安置的行政处理决定。拆迁人是法规授权的行政主体，作出的决定是具体行政行为之一。但因法规授权有所保留，在被拆迁人有异议拆迁协议没能达成时，拆迁人应主动向当地拆迁主管部门或当地人民政府申请复核终局裁决（这实质上是一种必要的汇报工作，由当地拆迁主管部门或当地人民政府予以最后完善。这种所谓终局裁决是相对的，对当地拆迁主管部门或当地人民政府最后所作的行政裁决，仍可提起行政诉讼。）鉴于拆迁任务的紧迫与时限要求，预防纠纷的扩大，完善拆迁管理 ，提高行政效能与社会效益，法律法规应明确告知拆迁人应向当地负责拆迁的行政主管部门书面提请复查，由其作出行政终局裁决。这些过程中的行为都是行政行为，达不成协议强制拆迁行为更是具体行政行为之一种，对此为行为不服，可提起行政诉讼。
三、拆迁补偿安置是行政补偿。
拆迁补偿安置实质上是行政补偿，城市房屋拆迁与公共工程、城区改造密切相关。“我国正处于经济转型和发展时期，南水北调、城区改造、公共工程以及道路交通建设所引发的征收、征用、对不动产和其他财产在法律上和事实上的使用收益限制比比皆是，行政补偿行为在我国也大量存在……”。[8]拆迁人与被拆迁人如果能签订安置补偿协议，这种协议实质上也是行政合同的一种，拆迁关系实质上是行政法律关系。拆迁主体是行政主体与行政相对人，即拆迁人与被拆迁人。拆迁人是房屋拆迁主管行政机关及法规授权的组织。拆迁的客体是拆迁行为：对房屋的强行拆除行为、回迁或异地安置行为、差价补偿行为、对拆迁的奖励与制裁行为及其他有关拆迁的行为。拆迁行为因行政主体的单方意思表示而发生，因城市建设的需要而决定拆迁，无需行政相对人的同意。行政主体依法拆迁既是权利又是义务，拆迁人不能放弃拆迁，也不能随意扩大或缩小拆迁范围，擅自提高或降低补偿标准。
拆迁人在拆迁过程中，由于执法（适用法律的）行为，给被拆迁人造成或将要造成经济上的损失而给予一定的经济补偿，这是一种行政补偿。拆迁人主观上无过错，也不存在违法行为，并可以先行补偿。拆迁人为了公共利益的需要，实施拆迁，拆迁人的行为是执行职务的行为，无过错也要承担补偿责任，一般以现实直接损失为限，并不完全适用民法的公平等价原则。特别是市政道路拆迁，被拆迁人为了公共利益，为了城市道路建设，为了更多的绿地环境，为了公共服务设施畅通，必须腾让房屋，为国家利益作出一定的牺牲。
拆迁补偿类似于国家征用土地补偿。国家依法征用土地时，为了不使被征用人的生产和生活受到较大的影响，国家公平合理的给予补偿。我国土地管理法第46条、第47条等条款规定了国家征用补偿，日本《土地征用法》对因公征收而签订的合同作出了详细规定。根据该法的规定，凡因国防、公益、公立学校、铁路、电信、水利、灾害防治等可征收之，其征收程序为先由内阁认定该土地为公共利益所必需，再由内务大臣向内阁会议提出认定案，经二次认定后，签订征收合同，合同包括土地所在地、地号、地目、面积，土地所有人及关系人的姓名、住址，依据合同取得的种类与内容，取得权利的时间与附属物之交付或迁移期限，补偿事项等。[9] 我国不存在土地私有，但房屋存在私有，房屋拆迁补偿实质上国家补偿。被拆迁人针对国家“特权”行为只能寻求经济利益平衡，寻求合理适当的补偿。不论合同有无规定。实际存在的拆迁灭损、不可预见的过渡意外情况，皆可要求合理补偿。纵使双方达不成协议，没有形成行政合同关系。但针对拆迁人的特权，被拆迁人的经济利益平衡原则在强制拆迁后仍然存在。
传统理论认为补偿是民法上的损害赔偿关系。但此理论解决不了新旧房的差价问题，解决不了原产权人不接受补偿（特别是开发商补偿）金额情况下，仍然要强制原拆迁人搬迁问题。新旧拆迁条例虽然没有明确规定以社会公共利益作为政府征收私有房产并适当补偿的情形，但实践中，只要有房地产开发商看中某地并愿意投资建设，有关政府部门就利用政府公共权力，以拆迁形式，对私有房产进行实质性政府征收，并只适当补偿。这种情况已见怪不怪了。旧房补偿价与新房市场价的不平衡，导致原居民的基本利益受损。两种价差的存在是市场因素决定的。关于旧房的补偿价值，1991年的拆迁条例主要限制为按照所拆房屋建筑面积的重置价格结合成新结算（第20条）；2001年的拆迁条例主要限制为以被拆迁房屋的房地产市场评估价格确定（第24条）。在实践中，旧房的评估价值通常不包含土地出让金、装修设施及材料的价值、搬迁的合理损失费和原居民应可获得的适当救济补偿等。但开发商兴建的商品房的销售价格，除土建成本外，通常包含了土地出让金、市政建设配套费、支付给该居民的补偿费、装修成本、经营成本及开发商期望得到的利润。从两种价格的构成元素上看，价差在所难免。广州市政府目前就试图通过在旧房市场评估基础上再增加20％的补偿费对原居民的损失予以弥补。但即使如此，两种价值仍然不可能接近平衡。[10]“现行的《南通市城市房屋拆迁管理的暂行办法》配套文件规定，南通市的城市房屋拆迁补偿价，是指“政府指导下的市场价。”[11]大意是讲开发商是按计划价收购，而拆迁户如果选择回迁，回购商品房时却完全按市场价。可见，我国各地的情形基本一致，房屋拆迁补偿标准完全按市场价格公平补偿目前还不能做到。与其遮遮掩盖，反倒不如依法承认，不如行政信息公开，增加透明度，注意相对人的民主参与，调动利害关系人参入现代城市建设的积极性。且必要时也要作出一定的牺牲。国家政府鉴于当地经济及其它实际情况而适当补偿，想补多少就明确定补，那样被拆迁人（户）也更容易接受些，也便于遵守与监督。[page]
四、折迁补偿安置引发的诉讼实质上是行政诉讼。
拆迁引起的诉讼实质上是行政诉讼，拆迁关系实质上是行政法律关系。拆迁主体是行政主体与行政相对人，即拆迁人与被拆迁人，如前所述，拆迁人是房屋拆迁主管行政机关及法规授权的组织。拆迁的客体是拆迁行为：对房屋的强行拆除行为、回迁或异地安置行为、差价补偿行为、对拆迁的奖励与制裁行为及其他有关拆迁的行为。城市房屋拆迁安置补偿案件应是行政案件。
拆迁法规除明确告知拆迁人外，也应明确告知被拆迁人救济时限与途径，被拆迁人可向房屋拆迁主管部门申请行政复议裁决，对裁决不服，可向人民法院起诉，人民法院作为行政案件受理。退一步讲，假如被拆迁人不申请行政复议裁决，拆迁人也没提请复核终局裁决，拆迁人的具体行政行为发生法律效力。拆迁人提请复核终局裁决或被拆迁人提请行政复议，在房屋拆迁有关主管机关或人民法院未作出撤销或变更裁决之前，不停止具体行政行为的执行。假如被拆迁人不申请复议裁决直接向人民法院起诉，人民法院现阶段不应受理。随着时代的发展，复议前置原则如果没有存在必要 ，则被拆迁人可直接向人民法院起诉；人民法院也应作为行政案件受理，而不能作为民事案件受理。
在拆迁纠纷中，有关行政案件是很多的。“司法实践中，本院（指上海市崇明县法院）曾受理当事人就动拆迁事宜提起的系列行政诉讼。因为房屋拆迁补偿安置直接与被拆迁户的利益挂钩，所以从状告房屋拆迁许可证到房屋拆迁裁决直至限期拆迁，被拆迁人不断变换着角度进行行政诉讼。”[12] 实践中的纠纷，既有因不服拆迁而引起，也有不满补偿安置的，并且主要是对补偿不满意。（安置可以当作是补偿的一种特殊方式，回迁安置或异地安置房屋亦可根据市场评估确定其价格，从而与金钱补偿一样核定出安置房屋的价格。）公民、法人或者其他组织对人民政府或者城市房屋拆迁主管部门依职权作出的有关房屋拆迁、补偿、安置等问题的裁决不服，依法向人民法院提起诉讼的，以及既没有发拆迁公告，又没有依法裁决，即责令限期拆除并强制执行或公告、裁决的期限未到就强制拆迁的具体行政行为不服，依法向人民法院提起诉讼的，无可非议是行政案件。但对未经行政机关裁决，仅就房屋补偿、安置等问题，依法向人民法院提起诉讼的，一般都作为民事案件。 房屋拆迁合同纠纷，最高人民法院也作为民事案件案由之一，在《民事案件案由规定（试行）》中，房屋拆迁合同纠纷被列入房地产开发经营合同纠纷。笔者认为这种从纯粹民事角度来理解民事案件是不妥的，而认为所有拆迁补偿安置案件都是行政案件。补偿安置有国家公权力的介入，补偿安置标准拆迁人与被拆迁人都不能改变，补偿安置协议是行政合同而非民事合同。拆迁补偿是行政补偿，因拆迁安置补偿而引发的诉讼是行政诉讼，拆迁纠纷行政复议前置是必要的，而司法解释则是画蛇添足。随着2001年6月新的《城市房屋拆迁管理条例》实施，最高人民法院（1996）法发第12号司法解释：《关于受理房屋拆迁、补偿、安置等案件问题的批复》也应该修改或废除。
将房屋拆迁补偿纳入行政诉讼，由人民法院对拆迁人的拆迁具体行政行为进行司法审查。有时被拆迁人并不知道拆迁人的拆迁行为是否合法，这则需要由拆迁人负举证责任，并由人民法院对拆迁的合法性进行审查。同时，人民法院对补偿安置的合理性也应进行审查，对显然不当的拆迁行为，对被拆迁人没有被平等对待，对补偿安置显失公平的，人民法院可以判决变更。（人民法院对合法的房屋强行拆除裁决一般应予维持。）实践中拆迁之所以成诉，主要还在于被拆迁人对补偿安置不满意，对拆迁人的行为不了解。把房屋拆迁行为纳入行政诉讼，可以更好保护被拆迁人合法权益，也可以更好的保障与监督拆迁人依法行政。
参考文献：
[00]、冯其江（1968- ）,男,河南光山人,硕士,安徽省芜湖市中级人民法院干部,致力于司法实践的调查研究和审判实务工作.汪丽（1969- ）,女,河南固始人,南京大学经济法研究生课程班在读,芜湖市新芜区人民法院审判员,主要从事审判监督和民商事审判工作.本文曾得到西南政法大学王连昌教授指导,作者夫妇深表谢意!
[1]、参见何抒.兰州市第二商业局与兰州富昌种植养殖场拆迁、安置补偿纠纷上诉案[A].最高人民法院民事案件解析.房地产案件专集.[C]北京:法律出版社,1999.277-278.最高人民法院于1998年12月31日以（1998）民终字第43号裁定书，主要根据最高人民法院法复（1996）12号《关于受理房屋拆迁、补偿、安置等案件问题的批复》第一项、第二项之规定裁定撤销甘肃省高级人民法院（1997）甘法民初字第12号民事判决；最高人民法院《关于受理房屋拆迁、补偿、安置等案件问题的批复》1996年7月24日法复（1996）12号内容如下：各省、自治区、直辖市高级人民法院：近来，有些高级人民法院就有关受理房屋拆迁、补偿、安置案件的问题向我院请示，经研究，答复如下：一、公民、法人或者其他组织对人民政府或者城市房屋拆迁主管部门依职权作出的有关房屋拆迁、补偿、安置等问题裁决不服，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当作为行政案件受理。二、拆迁人与被拆迁人因房屋补偿、安置等问题发生争议，或者双方当事人达成协议后，一方或双方当事人反悔，未经行政机关裁决，仅就房屋补偿、安置等问题，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当作为民事案件受理。三、本批复发布之日起，最高人民法院（1993）法民字第9号《关于适用<城市房屋拆迁管理条例>第十四条有关问题的复函》同时废止。
[2]、李国光.合同法释解与适用[M].北京:新华出版社,1999.18.
[3]、参见刘家安,高言.房地产法理解适用与案例评析[M].北京:人民法院出版社,1996.220-222.
[4]、吴世盛,陈立民,龚金牛,董兆何.中国行政法通论(分论)[M].乌鲁木齐:新疆大学出版社,1991. 626.
[5]、参见孙宪忠.确定我国物权种类以及内容的难点[J].法学研究,2001,(1): 58.
[6]、应松年.行政法与行政诉讼法词典[M].北京:中国政法大学出版社,1992.216.
[7]、参见何抒.兰州市第二商业局与兰州富昌种植养殖场拆迁、安置补偿纠纷上诉案[A].最高人民法院民事案件解析.房地产案件专集.[C]北京:法律出版社,1999.277-278.
[8]、司坡森.试论我国行政补偿的立法完善[J].行政法学研究,2003,(1): 46. [9]、参见王连昌.行政法学 [M].北京:中国政法大学出版社,1994.259.[page]
[10]、参见许奋飞.私房保护的法律缺憾[N].南方周末,2003-4-10(7).
[11]、谢春雷.拆迁补偿:计划与市场的矛盾 [N].南方周末,2003-4-10(7). [12]、陈剑红.析房屋拆迁行政案件中的复合行政行为[N].人民法院报,2003-4-12(3).
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