| 问题 | 物权公示与公信力原则新论 |
| 释义 | 一、公示：物权对世效力之来源 公示即权利人通过某种手段向特定或不特定人公开、显示其权利的法律事实。物权是一种对世权，需要公开，也能公开。这是因为物权对抗世人效力主要是对抗知情人，知情人的范围愈大，所有权对抗力的范围也愈大。对于不情者，例如，对于所有权人而言，在其物被无处分权人“合法地”流转到第三人手中时，第三人如不知道真正的所有权人而善意地相信处分人有所有权，那么所有权人即不能追回该物，亦即对该第三人没有对抗效力。因此，所有权人的对抗效力是以第三人知道他享有所有权为前提的。英国学者劳森和拉登也指出：“物的关系只能对抗受公示而知情的人。” 。而如何体现对世性，使他人知情，知道谁是某物的所有者，权利范围有多大或状态如何，即是物权的公示要解决的问题。 显然，物权公示是静态的，为了区别于传统物权法所讲的变动公示，可将物权人向世人公开、显露、表明其拥有权利的手段、方式或象征，称为物权的表征。物权表征是权利人自觉或不自觉地向外人表明其拥有物权的事实和外观，是世人借以判断某人拥有物权的初步依据。因此，物权表征也可以说是一种权利表象或权利外观。 物权可以公示以对抗第三人是物权区别于债权的根本特征。物权需要而且能公示，而债权的产生是当事人意思或行为之结果，通常只在两个或几个当事人之间产生效力，且往往是当事人之间的私下安排，故一般不需也不宜公开。有些债权借助债权凭证(物质载体)和特殊的制度安排(比如有价证券)得以物化，使得人们拥有有价证券本身的权利(真正的客体应为债权)成为一种对世性的权利。因此，公示性是物权之对世效力的源泉所在。 物权公示表明，物权作为法律上的权利需要通过显见的事实才得以表现，而这一表现手段，首推占有。 二、占有及其法律意义 对于有形物，在某个时点上总是处于某主体实际控制状态之中 。这种对物的实际控制状态或事实即占有。这种事实足以使外人判断某主体与某客体存在某种支配关系，这种支配可能是物理上实际控制、占据、管领客体物，也可能是置于其可控制(排除他人干涉)范围以内，如其房屋或院墙之内。在民法理论上还存在直接占有和间接占有之分。但是，本文所称的占有不包括间接占有。这是因为，从物权表征的角度，间接占有缺少直接控制客体物的事实，因此无法对外以占有事实公示其物权。 占有的一个非常重要功能是向世人公开这样一种事实：占有人与某物之间的事实控制关系。而法律对这种事实关系加以保护 ，实际上使占有具有了权利推定效力，即对于非占有人而言，在无相反证据证明占有人没有权利占有之前，即推定他人为有权占有。可见，如果存在占有事实，则对一切非占有人而言，应推定占有人有权对占有物行使权利;至于占有人有什么权利，在所非问。因此，这种权利推定不得对抗真正的所有权人或权利人。占有的这种权利推定或表征效力，是一条恒古不变的社会准则和法律规则 。例如，我在马路上捡到一枚硬币，除非某人能够向我证明，他是这枚硬币的所有权人，否则，我就有权对抗任何人。同样，如果我正居住我朋友的海滨别墅，从我庭院路过的行人，莫不认为我就是这房屋的主人，未经我的允许，他不得进入或干扰我的居住。在这两种情形下，我是否是硬币或房屋的所有权人，对一般人来说并不重要，重要的是，只要我现时占有，就可对抗所有世人。世人则不能仅以我不是所有者来对抗我，抢夺我手中的硬币或驱赶我，除非你能证明你拥有比我更优越的权利或是真正的所有权人。[page] 这一原理同样也适用于非法占有他人之物(即恶意占有)。例如，如果我是从他人手中抢夺的硬币，那么，法律也不允许他人以同样的方式从我这里夺取;如果我抢占真正房主的房屋，他人也不得再次抢占我所抢占的房屋。甚至法律也不鼓励真正的所有权人用非法的手段夺回本属于自己的财产，除非这种夺回手段在法律认可的自力救济范围以内。如果真正的所有权人以自力救济方式取不回自己的财物，就得诉诸法律，借助公力救济，恢复自己的权益。这一过程，也许非法占有人会以各种理由抗辩，除非法官能明断是非，否则也可能使真正的所有权人不能收回所有物(应当承认这种可能性是存在的)。 我国台湾民法第934条规定“占有人于占有物上行使之权利，推定其适法有此权利”。这一规定与作者所讲的权利推定一致。但史尚宽先生在论述权利推定时，认为权利推定的范围包括所有权、用益物权、租赁权或使用权，而且间接占有可推定为所有权人 。作者认为，仅凭占有外观，是不可能推定出占有人有什么样的权利的。从第三人的角度，承租人占有和所有权人占有乃至小偷占有毫无差别。而间接占有，没有占有外观，根本不可能建立起推定，间接占有人只有靠其他手段证明其拥有权利。因此，作者这里对先生的观点持保留态度。 无疑，上述的权利推定规则是针对所有有形财产的，即包括动产和不动产。不动产的占有人，亦能表征其有权占有。 占有之所以可以表征权利，主要是因为不侵犯他人财产权利是一条众所周知的社会准则。而要做到这一点，就必须确立某物是否有主或有人行使权利。对于一般人而言，只能从该客体物是否有人占有、使用或正在行使权利的表面现象来判断。至于占有人或行使权利人是否有权、有什么权利在所不问。因此，占有的权利推定功能，与其说是基于某种法律原理确立的规则，不如说是基于社会规则或社会秩序的需要。 在大多数情形下，占有是有法律或权利基础的，对占有的保护仍然是对物权的保护。而对恶意侵占、剥夺或其他不合法途径占有予以保护，似乎违反法律之本义(保护权利)。但是，容忍对非法占有者的抢夺，结果只能不利于所有权人的保护。在真正的权利人得到保护之前，只能先保护占有事实。因此，对恶意占有的保护可以说是暂时牺牲正义而维护财产秩序需要。 占有的这种权利推定效力决定了占有人享有排除妨害的物上请求权，而且占有人毋需证明自己是否拥有权利或拥有什么权利，即可直接行使排除他人妨害的权利。占有的这种效力，是财产保护的第一道防线。[page] 事实上，法律在保护既有财产利用秩序之前，是没有机会或无法分辨权利主体的;而占有权利推定原则的确立，满足了一种对既有财产占有利用事实的保护的需要。而财产权利的保护必须有真正的权利人主张(即不告不理)，只有真正所有权人或权利人才会行使自力救济权利或诉诸于公力救济，保卫自己的权利，恢复其所有权。只有在这个时候才出现第二种保护——对物权的保护。因此，对占有的保护，是法律对财产权的第一层保护，是建立一个社会稳定的财产利用秩序的第一需要。在这个意义上说，对占有全面保护是占有的权利推定效力的来源。 总之，占有权利表征效力只在于表明占有人有权利，非占有人无权利，故而不得侵犯占有人的权利，由此确立一个社会财产利用的基本秩序。 三、占有的公信力：动产占有人被推定为所有权人 占有的权利推定效力的目的在于建立占有人有权利，而非占有人无权利的推定，因而建立一个最起码的财产占有利用秩序。但是，这种权利表征并不表明占有人享有什么权利或是否享有所有权。 但是，当你想要买一件物品或一幢房屋时，你就要首先弄清出卖人有没有所有权。因为，当你从无处分权或非所有权人那里购买到某物品时或房屋时，很可能受到真正所有权人的追索，使你陷于“鸡飞蛋打”的局面。为避免这样的尴尬局面，你就得尽一定的注意义务，在必要时查清出卖人有没有所有权以及所有权上有没有负担。不过，要求每一位出卖人进行复杂的证明，要求每一位受让人去审慎判断，则会增加交易成本，不利于交易的进行。为了便利交易，法律必须创制交易相对人据以判断处分人是否有真正的物权权利的规则。这便是的公信力规则。 公信力是赋予物权表征或公示手段具有这样一种效力，凡信赖该表征所为的法律行为即受到法律保护或产生法律上的效力，纵使这种表征与实质权利不相符合。因此，公信力完全是为了交易便捷和安全而建立的一项制度。 就动产而言，占有不仅具有推定占有人有权利的功能，而且具有推定为有所有权的效力。这便是动产占有的公信力。换言之，在一般情况下，交易相对人只要现时地占有动产，即可推定占有人有处分权或享有所有权。甚至在有些情况下，只要身居某种地位或位置，就推定其有处分权。如在公开市场从事销售的人员，被推定为对其所推销的产品享有处分权或所有权。正是基于此，作者认为，动产的交付只是具有公信力的公示手段的移转，看似是交付具有公信力，实际上，交付的公信力源自于占有，而不源自于交付本身。出卖人甲将某物交付给买受人乙后，不是因为交付本身给了乙所有权，而是因为乙取得了向世人表明其拥有该物所有权的表征手段。[page] 有些民法典对动产占有的公信力作了明确的规定。如《路易斯安娜州民法典》第530条规定：“有形动产的占有人被认定为所有权人。这种推定的有形动产占有人被认为在占有期间内是所有权人。前款推定不适用于因遗失或偷盗成为占有人。 ”这种规定显然是便利货物流转和利于保护交易安全的。作者认为确立这样的规则也是必要的。《德国民法典》第1006条也有同样的规定：“(1)为有利于动产占有人，推定占有人为物的所有权人。上述规定不适用于其物被盗、遗失或者以其他方式丢失的前占有人，但占有物为金钱或者无记名证券的除外。” 这种占有即为所有的推定，省去了交易人的调查和证明，任何与其交易的人不用调查其真实性，即可安全地获得所有权，大大节约了交易成本。但是，如果将动产占有即为所有的推定绝对化，那么，真正的所有权人利益就会受到侵害。在这里，除了象前引法条由法律规定排除适用遗失物或被盗物等(当然，这种排除是否合理或者是否一概排除，也不是不容探讨)外，就是给予一定的限制条件，这种限制条件，这便是取得人的善意条件。 作者认为，判断取得人善意与否主要取决于两个要素：一是对占有公示的信赖;二是受让人不知情(即善意)，且这种善意必须建立在对占有公示的基础上。即，动产善意取得的前提条件是让与人的占有状态足以使受让人推定他有所有权，如果欠缺这一要件，那么即使受让人确实不知情，也不能得到法律保护。在这方面，占有的公信力会因交易公开性或交易(占有)场所等受到影响。比如，在公开交易市场，尤其是拍卖，出让人的占有被认为是具有绝对的公信力;而在非公开场所，比如衔巷或某隐蔽处，占有人推定为所有权人的公信力就比较弱，甚至在这种情况下法律应当强加给受让人以一定的注意义务，即要求出让人提供其财产的来源的合法证明，如果可以认定其曾合法取得所有权再加上占有事实，那么即可以认定出让人有所有权，在这种情况下如后来证明出让人没有所有权，那么受让人即构成善意。 因此，并不是所有信赖占有表征并且主观上不知情都可以取得所有权。动产占有公信力根据场景不同而不同。在有些情形下，单纯信赖占有公信力即受到保护(如拍卖情形下)，而在另一些情形下，占有即没有公信力或公信力受到消弱。在后一种情形下，善意的判断不应是主观上知道不知道，而应看客观上它是否履行购买者必要的注意义务，如果交易场所非公开、成交价格偏低等，那么受让人就应查询让与人财物合法来源证明。在没有尽到这样义务，就不能援引占有公信力和不知情而取得所有权。因此，善意取得制度限制了占有公信力绝对性，使真正所有权人即得到保护。[page] 占有推定所有除了这一功能外，还可能适用于对财产的范围推定。由于动产毋需登记，每个人(自然人或法人)拥有多少动产，不易为外人所了解。为此，法律上就应当建立这样一种规则：即放置于为某个人控制范围内的动产即为其所有。这里的可控制范围，是指在一定时段内特定空间范围由某人控制。比如，在租赁期间，租赁房屋内的动产，即可推定为承租人所有;而在租赁期满迁出之后，则归出租人所有。这种推定是一项有利于第三人的制度，使第三人毋需举证，即可推定债务人的财产。例如，债权人对于债务人占有之动产，可以援用公信力原则，推定其债务人所有，可以主张法院查封或强制执行。而放置于债务人家中的所有财产，放置于法人办公场所或营业地范围内的财产，均可推定为这些个人或法人所有。当然法律也应当给予第三人主张其权利的机会，如第三人对某物享有抵押权或所有权，应提供相应的证据，请求法院认定。 总之，动产占有的公信力规则不仅适用于交易人，据以判断出让人有没有所有权，而且还可以用来判断某人拥有财产的范围。 四、不动产公示手段和公信力 虽然，占有对于不动产也有权利推定效力，但是不动产占有的公信力似乎从来没有确定起来。法律上不存在不动产占有人即推定为所有权人的规则，人们不可能单单信赖占有而取得不动产所有权。除了占有要素外，买受人通常会要求出卖人证明其拥有所有权。由于不动产不可转移性、耐久性等特性，一般情形下，不动产的证明是相对容易的事情。常用的手段主要有两种：一种是口头证明，例如，古代社会不动产转让要求一定的证人在场并举行一定的仪式，就是确保出卖人享有所有权，买受人可以取得所有权的重要证据;另一种是书证，要求出让人提供一定取得财产的原始凭据或契据，以证明其拥有所有权。 这种占有加证明来向交易相对人表明拥有所有权的规则，在现今许多国家仍然通行。例如在法国、日本等不动产登记采任意制的国家，在判断出卖人是否有所有权时，可以信赖书证(合同等)判断出卖人是否享有所有权。但是，在德国却发展出一套对不动产实行强制登记的制度。在这种登记制度下，凡是不动产物权的取得和设定均需要进行登记，登记才发生物权变动效力，即原来的物权人丧失权利，而新的物权人取得权利。这种登记制度的结果是，仅仅占有并不能表征其拥有所有权，而必须在不动产登记簿上进行登记后，才能表征其享有所有权。于是不动产登记簿成为表征或公示不动产物权的工具，而占有仅仅说明特定人对特定不动产支配的事实。[page] 不动产登记是通过公共权力机关对既有权利状态的如实记载并制作表明权属和客体状态的簿册和证书。应当说在古代社会即存在土地造册登记制度，但主要服务于征税或行政管理需要，而不是确认法律权利。在中世纪日耳曼人统治区域，教会、寺院和大土地所有权人形成了记载保存不动产所有权情况的习惯，以此作为权利证明。根据布兰尼兹(P.lanitz)记载，约在1135年，colonia市有了有关土地交易情况的档案，12世纪开始由自治市保存这些档案 。18世纪罗马法开始在德国传播和继受，罗马法中的交付成为所有权转让的重要手段。于是产生两种产权转让方式：交付和登记转让方式。同时在这一时期，新兴资产阶级融资需要不动产抵押，于是原来的交易登记逐渐演变为权利的登记，先是不动产上的负担即抵押的登记，后是所有权的登记。由于不动产的抵押不转移占有，为确保抵押权人权利的最终实现，必须有一种法律力量保障原所有权人(抵押人)履行这一义务。这也就是说不能以占有表征的“物权”，需要另外一种制度保障，这便是登记。后来登记就不仅是所有权负担的登记，而且是对整个所有权状况的登记。这一产权登记制度在18-19世纪的欧洲得到普及 。 不动产权人经登记获得了公共权力机关统一颁发的权利证书。登记证书是国家公权干预私权的结果，是对财产拥有或交易事实的确认，具有优越于一切私人文书的效力，而且原则上它是公开的正式法律文书，可供公众查阅，其功能即在于向世人公开所有权等物权的作用。因此，登记簿(登记证书 )具有公示所有权及其他物权的作用。 于是，登记簿取代占有成为不动产或其他需要登记的财产权利公示手段，并直接赋予这种公示手段以公信力，即建立起登记簿上记载的权利人为真正的权利人规则。这就是不动产登记簿公信力规则。 可以说，几乎在世界各国均存在不动产物权登记制度，但是，只有实行强制登记制的国家，登记簿或证书作为物权公示手段才能建立起来;也只有在普遍登记的基础上，才能建立统一的登记权利推定真实权利的公信力。在法国等采登记对抗原则下，登记自愿的而非强制性的，不登记仍然取得物权，因此登记证书并不是普遍的表征物权的手段。这样，登记证书并不能成为人们可以据以判断某人是否享物权的唯一手段;未经登记的物权则可以占有公示并附之以其他取得文书加以证明 。而在实行登记生效原则的国家，登记即具有强制性、普遍性，由此产生的登记簿也就具有能够公示不动产物权的效力。在登记权利与实际权利不一致情形下，法律优先保护登记权利。第三人完全可以信赖不动产登记簿而与“权利人”交易;在该“权利人”实际不享有权利时，第三人仍然可以取得权利。同样，在交易中先完成登记的交易人，首先获得权利，即凭不动产登记公示取得权利。因此，“可以把登记权利理解为缺少实体法效力前提条件的已在不动产登记簿中登记的具有所有权效力的权利。而缺少实体法效力应理解为已经纳入登记而纯粹从登记的法律效力分析不考虑实体法的规定的意思。也就是说，登记权利只是符合不动产的登记规则的权利。”[page] 我国的不动产(土地使用权和房屋)均须进行登记，且登记机关向权利人颁发产权证书，作为权利凭证(所有权或使用权)。在我国，当事人完全可以信赖登记而进行买卖、抵押等交易活动;凡信赖登记证书而为的法律行为即受到法律保护。这也就意味着我国的不动产登记接近德国模式，即是采取强制登记的国家。 五、不动产登记簿公信力规则的运用：不动产善意取得 如果将上述关于不动产公示公信作一个小结的话，那么可以归纳为：公信力是从第三人的角度观察和判断某人拥有某物物权的一种规则，在这种意义上，登记是不动产物权变动公示手段，但不具有公信力，所具有公信力的是登记薄或依登记簿颁发的权利证书。 确立不动产登记簿的公信力规则，意味着不动产也可以适用“善意取得”。善意取得适用于不动产是登记簿具有公信力使然。也就是说，在不动产交易中，如果受让人善意地信赖了不动产登记簿(比如，载明某甲是所有权人)，那么受让人即可以取得不动产。《瑞士民法典》对此作了明确规定：“出于善意而信赖不动产登记簿的登记，因而取得所有权或其他权利的人，均受保护(第973条第一款)”。 “物权的登记不正当的，该登记对于知悉或应知悉该瑕疵的第三人无效。凡无法律原因或依无约束力之法律行为而完成的登记，为不正当。因前款的登记使其物权受到侵害的人，得援引该登记的瑕疵，对抗恶意的第三人(第974条)”。依此规定，与动产适用善意取得规则基本相同：在不知有瑕疵(占有人无处分权)的情况下，可取得所有权;而对明知或应知情形下，不适用善意取得，权利人可对该第三人行使追及权。 善意取得制度同样可以适用于不动产，不过，不动产物权发生善意取得的情形不如动产普遍而已。不动产的善意取得主要发生于以下两种情况： 第一种情况是，共有房屋的部分共有人擅自出卖共有房屋的，受让人在善意时即可取得所有权。共有房屋，由于某种原因只登记为一个人所有或谎称其已征得其他共有人的同意，或受让人有可能对出让人的行为合理理解为全体共有人同意出让而发生善意取得问题 。 第二种情况是，不动产登记瑕疵，受让人信赖此发生的不动产所有权移转。不动产瑕疵登记是指不动产登记文项所记载的权利内容与事实不符。主要情形有：1)登记机关的错误或疏漏，误将王四填为王五;2)不动产登记簿以外的法律变动。例如甲死亡，由乙办理了继承登记，但真正的继承人为丙;3)作为不动产权利变动的原因关系无效或被撤消，而登记尚未涂消。比如通谋虚伪设定不动产抵押权被法院以诈害债权为由撤消;4)依法律规定取得不动产物，但迄今未办理登记。[page] 瑕疵登记实质上已归于无效，但在其被更正或涂销之前，其公示作用依然存在;如果第三人对此不知情，仅凭登记的表征，而相信处分人为真正的权利人，并且已支付了相当的对价，此时应确认该第三人善意取得不动产物权。 由于我国的登记制度较为混乱和不规范，登记的程序和审查制度也尚待改进，我国不动产登记中的错漏在所难免。为了真正确立不动产登记的公信力，保护不动产交易的安全，作者认为我国将来的物权立法中应确立不动产的善意取得制度。王利明教授也认为，既然不动产交易也会因登记错误、疏漏、未登记等原因发生无权处分问题，那么第三人也同样存在是否知情即是否为善意的问题。如果不动产交易中第三人取得不动产时出于善意，则从保护善意第三人、维护交易秩序的目的出发，应当允许第三人获得不动产的所有权。他引用一个实例：借钱建房还不起钱，遂约定共有房屋，但未办理分别登记(只登记为建房人一个所有)，后建房人将房屋卖给第三人，且向第三人出示了准建证、产权证等证件。他认为在这种情况下，第三人可善意地取得所买房屋的所有权 。 不动产善意取得的要件，除了在客体物上不同外，基本上与动产相同。根本上说，不动产善意取得须受让人信赖登记薄而与出让人交易，而事后真正的权利人主张该买卖行为无效，则受让人可主张善意购买，取得所有权。在这里，不动产的买卖必须具备一般不动产买卖的形式要件，即必须缔结不动产买卖合同、交付标的物并进行过户登记。只有已履行完登记手续的善意受让人才可取得所有权。在这里登记的作用相当于动产的交付，正如交付完成是动产善意取得的一项要件，登记为不动产善意取得的不动产的一项要件。至于受让人是否为善意，与在动产情形基本相同，即只要买受人尽到合理的注意即可推定为善意。一般情况下，只要买受人查验出卖人的登记薄，表明出卖人有所有权或处分权，或表明出卖人有已得到其他共有人授权的证明，即可以说购买人尽到合理的注意，即构成善意。 六、占有对不动产效力 自登记制度建立之后，占有仍然是所有有形财产(既包括动产，也包括不动产)权利的表征手段。对于不动产，就可能产生两种表征手段，一种是实际占有，另一种是登记簿。作为物权表征的自然手段，占有永远不会退出历史舞台，因为有形物时时刻刻处于一种被人占有利用的状态，而法律对这种状态一直予以保护。这样就会在同一所有物上产生两种权利外观：占有事实和登记簿册。 对于一般人而言，占有仍然是推定不动产的归属的最直接的外观。只有涉及到交易时，人们才会去要求占有人出示权利证书，查阅登记簿册，以证明其是真正的权利人。故在不动产实行强制登记的情况下，占有仍然具有权利表征作用，但没有公信力。也就是说，占有具有一般人推定占有不动产人即为权利人的效力，但没有推定他为所有权人的效力。这里就出现与动产的区别。在动产，仅凭占有就可以表征所有权并进行交易;但对不动产，(在实行强制登记的国家)占有只在保护使用人安全的角度，才有意义。亦即：占有完全可以表征对动产的所有权，对动产占有的保护往往也是对权利的保护;但占有只能表征占有人有权使用不动产，而不必然表明占有人享有所有权。对占有的保护仅在于对占有利用事实的保护，而不是对权利的保护。在不动产，占有不具有表征所有权的公信力，而仅具有表征有权使用的效力;不动产所有权证书才能唯一地对外表征所有权。[page] 不动产登记证书的公信力规则的贯彻实施取决于完善的登记制度。但是，即使在实行强制登记的国家，总会因各种原因，使真正的房屋等不动产所有权人占有房屋，而未取得登记证书，这样就会存在一些特例，使没有登记但事实上占有不动产的人准用于所有权。例如，一家公司购买一幢楼房屋从事营业，已达三年之久，但仍然未取得正式产权登记。这时，这家公司资不低债，那么，公司占有的房屋能不能变卖抵偿债务呢?在严格贯彻只有登记证书才能表征所有权的情形下，显然，该公司尚未取得所有权，该楼房不是该公司的财产。但是，如果他人对楼房没有有效的产权，确确实实是该公司所有，那么仅凭占有即可认定为公司享有所有权。 在登记制度不健全的地方，初始房屋就没有登记，或者有初始登记，但后来买卖过程没有进行登记，只要当事人之间没有争议，占有房屋的法律依据(如合同)和占有房屋事实即可以认定占有人为所有权人。如果该房屋占有人出卖房屋，应当认定占有具有公信力。当然，一旦有争议，往往是先取得登记的买主取得所有权。这是法律追求形式的结果。不过，建议法院在审理一些案件时可以变通地适用这一规则。 七、物权证明：表征手段公信力绝对效力的否认 所有权公示的公信力只是推定权利正确的一般原则。有了这一原则，就省去了交易人在交易时得时时处处查实对方权利真实性的麻烦，节约了交易成本，提高了交易效率。既然作为一种推定，是促进交易的便宜措施，也就意味着占有即为所有和登记证书上的权利人即为真实权利人两项公信力，并不等于绝对正确。 非所有权人因占有事实或登记被推为所有权人，即侵害了真正所有权人的利益，此时所有权人可以行使两种权利，一种是返还原物请求权(针对动产)，恢复对物的占有权，另一种是更正登记请求权(针对不动产)，对于登记中出现的错漏，进行修补和改正。但是，行使这两种权利、恢复自己的权利首先要向相对人或权威机关证明，证明自己是所有权人。证明无非是综合运用各种权利表征手段和证明手段，查清权利真实的归属事实的过程。 既然法律已赋予某些表征手段对特定财产的公信力，法律并不是一律地对真正权利人予以恢复或补救，特别是涉及到第三人利益时，法律要平衡真正权利人和善意第三人的利益。在无处分权人将动产或特定情形下的不动产转让给第三人情况下，在决定谁可最终取得所有权(受让人取得所有权还是原所有权人回复所有权)时，区别受让人是善意还是恶意，即是典型的平衡真正权利人和信赖占有人权利的第三人之间利益的一种法律制度。善意取得制度就是对信赖动产占有表征手段公信力而为法律行为的第三人利益的保护;这种制度在一定程度上牺牲了真正所有权人的利益。[page] 这也就是说，在无权占有人未将占有物转让给第三人的情形下，真正的权利人只要能够证明自己是真正的所有权人，法律会保护所有权人的利益;而一旦占有物合法地转移至第三人，那么，法律就会权衡第三人和所有权人的利益，即使能够证明为所有权人，也因为为维护公信力规则、维护交易安全而否定所有权人的主张。 在一定程度上，法律更注重保护形式，而不是事实。公信力规则即主要讲究外观现象和形式的一种制度;而要恢复事实真相，则要以其他的证据推翻表面现象。因此，真实的权利人要证明自己是所有权人，实质上即是否定权利表征的公信力。 而表征手段公信力的否认，涉及到运用各种证明手段，证明登记证书上的权利人或实际占有人无所有权而自己享有所有权的一个复杂和艰难的过程。因此，在发生权属争议的情形下，举证责任往往落在非持有公信力表征手段的一方。具体地说，在动产领域，由非占有人负担举证责任，推翻占有的公信力;在不动产领域，由非登记为权利人的人负举证责任。这是“谁主张，谁举证”规则在物权证明领域的具体运用。 举证责任在非占有人和非登记权利人的结果是，承担举证责任的人不能举出证据推翻占有或登记证书的公信力，法院就会确认现时的占有人或登记簿上记载的权利人即为所有权人。当然，如果非占有人和非登记为权利的人举出证据证明自己是真正的所有权人，那么占有人或登记权利人也应当举出反证，否定对方的举证;如果举不出有效的证据否定对方的证据效力，那么占有或登记证书的公信力即被否定，法院将占有物或登记的财产判归主张权利的人。 因此，证明责任实质又是一个相互的过程，主张所有权的人要举证推翻动产占有人非为所有权人，不动产登记簿或登记证书上的权利人非为权利人，证明自己是所有权人，占有人或证书上权利人无权取得所有权。占有人和登记证书上的权利人也有权利和义务举证维护自己的权利。正如谢在全先生指出：“受权利推定后，就自己在占有之权利，可不负举证之责。因之，对于向其争执权利之他人，可依据本条之规定以对抗之，而无须证明自己有占有之权源。惟该他人如能提出反证，自仍须举证。此为举证责任分配原则之所当然” 。针对非占有人的主张，占有人也必须以书面证明或证人证言证明他曾合法取得该财产，或一直占有该财产并依时效已取得或有权取得所有权。 八、占有和登记簿公示和公信力原则在物权法其他领域的运用 本文所提出的物权公示和公信力原则，将成为构筑整个物权法规则的基础，这一原则可以归纳为三个基本规则：占有对于世人具有权利推定效力，除非你能证明你拥有优先权利，否则就不能防害占有人行使权利;而要证明你是真实的所有权人，就得证明他人的占有和登记簿记载缺少合法的基础;在交易中，当事人只要善意地信赖动产占有事实和登记簿登记事实，那么就可以得到法律保护。这三个原则是财产静态持有和利用秩序与动态的流转秩序得以建立起来。[page] 上述原则的确立对于整个物权法规则的建立具有普遍意义。限于篇幅本文不能一一解释，兹粗略说明如下。 (一)货币、有价证券的公示公信问题 谁占有即谁所有(占有公信力)可无条件地适用于无差别特征并可自由流转财产。典型的有二，一是货币是无条件地适用占有公信力规则。因为，同样面额的货币无任何差别，又不记名，谁占有一般即推定为谁所有。当小偷偷去你的现金后，已转至第三人时，你很难指认这些钱即属于你的。除非你能记得货币上的编号并证明你曾取得这些编号的货币。 二是无记名、可自由流转的有价证券的占有人具有被推定为所有权人的公信力。之所以如此，是因为谁持有这些证券，谁就享有该证券上的权利;这就相当于占有动产的人被推定为所有权人。实际上，可自由转让的有价证券，虽然不象货币一样可作为一般等价物，但是，在谁占有即为谁所有方面，与货币是一样的，由于货币、有价证券可流通且无明显特征等特性，所以从无处分权的人手中获得货币、无记名证券，获得人无论是善意或恶意都可取得所有权;所有权人无法以恶意作为抗辩，取回财产。在这一意义上，这些有价证券占有的公信力还要比有体动产为强。 (二)用益物权公示问题 用益物权虽然以占有为基础，用益物权人一般均占有财产，但是，占有的权利推定效力(表征效力)决定了用益物权的占有人推定为有权占有，而并不能推定出他拥有什么权利;占有的公信力规则，只能推定占有人为所有权人，而且因用益物权的客体为不动产，占有对于不动产又没有公示公信功能。因此，用益物权得通过其他方式来表征。 用益物权只能通过书面权利凭证表征权利。这种书面的权利凭证便是取得用益物权的书面协议，如用益物权设定合同或使用权出让合同。由于用益物权多设立于不动产之上，因此，用益物权只有经过登记后才生效力，这种登记起到公示用益物权的作用，与此同时公示或表征用益物权。 在我国，土地使用权的设立均需要登记，经登记后取得土地使用权证;土地使用权登记簿和地产证书就象房屋所有权证书一样，具有表征使用权的效力。 在一般财产保护意义上，讨论用益物权的表征是多余的。因为用益物权的目的不在于交易，而在于使用，对于一般外人而言，只要用益物权人实际占有用益物，即被推定为有权占有人，即受到保护;甚至凭这一点也可以对抗所有权人不当干扰权利的行使。但是，在用益物权的归属发生争执的时候，谁享有具有公信力的表征手段则是非常重要的。我国的出让性质土地使用权不同于其他国家的用益物权之处在于它可以转让，因此，土地使用权的登记在这里就非常重要;土地使用权登记簿不仅公示使用权人的物权，而且起到交易相对人据以信赖登记簿，推定登记簿上的权利享有真正的物权的效力。[page] (三)担保物权的公示问题 担保物权最主要的特征是，它是对他人之物的价值的排他支配权。担保物权虽然一般也指向物，但它并不占有或支配客体物，而只是在其实现时，优先获得其价值。故担保物权又称为变价求偿权。 由于担保物权人一般不直接占有支配客体物，即使占有支配客体物也不能够表明其拥有担保物权。比如，质权，虽然占有客体物，但这里的占有除了表明他有权占有外，并不表明他拥有何种物权。占有只能推定出所有权，但不可能推定出质权或其他担保物权。在质权设定中，移转占有是质权成立的生效要件，同时也是防止出质人再转让(因出质人丧失对物的占有，一般情形下无法不经质权人同意处分质物)的手段，正因为这种防止手段，才能达到保障其权利实现的目的。出质或质权设定文书，与其是公示质权的手段，还不如说是在质权不成就(债权已经实现时)时，出质人索回质物的法律依据。 对于抵押权而言，抵押权的设定毋须转移占有，占有既不可能作为公示手段，更不可能作为防止抵押人再转让或再抵押的手段，因此，抵押权只有依登记才能让世人知道，才能具有对抗世人的物权效力。也就是抵押权必须登记这是它缺少占有公示手段的必然结果。由于抵押权必须登记才能取得对抗世人的效力，因此未经登记的抵押权只有在设定抵押权的当事人(抵押权人和抵押人之间)具有效力，而对于第三人则不具有对抗效力。假如抵押人将设押的不动产再次转让给他人或再设定抵押并进行了登记，那么，抵押权人只能要求抵押人提供其他抵押物，而不能对所谓的抵押物行使优先于经登记的抵押权人的变价求偿权或以此对抗购买人所有权。这也就意味着未登记的抵押权实质上不是通常意义的物权，因为它丧失物权的根本特性，即对世效力。正因为抵押权需要登记公示权利，取得对世效力，故世界各国通常可以设定抵押权仅限于不动产和不动产物权及其需要登记的动产(飞机、船舶等)，而其他不可能实现登记的动产(主要因为登记成本太高)，不适宜设定抵押权。我国《担保法》对于抵押权没有限定抵押权设定范围，只是规定动产等财产权利设定抵押权实行任意登记。但是，任意登记意味着在有些情形下，当事人可以不登记，而不登记的抵押权到底是一种什么性质的物权，似乎目前法律没有明确规范。为了贯彻物权公示原则，保障交易安全，作者认为应当将抵押权设定范围限定在不动产和能够实现登记的动产上，以避免出现不同性质的“抵押权”，危害交易安全。 (四)物权变动规则问题 从广义上讲物权变动包括物权的取得、变更和丧失(消灭)，但其核心内容是物权取得，因为除物权绝对消灭(客体物从物理上消灭)外，一方取得所有权即意味着另一方丧失所有权，一方权利范围或内容变更往往也意味着另一方取得某种权利。[page] 物权取得规则与物权公示规则或效力密切相关。物权取得通常区分为原始取得和继受取得。原始取得的一个共同特征是存在占有事实或先占某物行为，比如先占、发现、拾得、添附、加工、时效取得、善意取得等均涉及到占有人已经实际占有或持有某物，后依据法律规定(而不是原所有权人的意思)由占有人或取得某物的人取得所有权。因此，原始取得一般来讲不需要占有的移转----交付行为，也就不需要变动公示。但是，假如涉及到不动产时，依法律取得不动产，仍然要进行登记，只是法律上并不以登记时间作为物权取得的生效时间而已。 继受取得中的取得人是因原物权人的意思而取得，最主要的继受取得为买卖、赠与、互易、遗嘱继承等。在一般情形下取得人不存在事先占有事实，因此就需要移转占有这一公示物权变动的手段。这便是通常我们所讲的交付公示物权变动。对于动产，动产占有具有公信力(推定为所有权人)，因此，动产的交付也就意味着动产所有权的移转，这也便是通常我们所讲的交付对于动产物权具有公信力。实质上，交付本身并没有公信力，但交付使原所有权人丧失产生公信力的手段，而受让人取得了表征自己是所有权人的手段，亦即完成了公示手段的移转。正因为交付这种作用，直接称交付具有公信力，也不会产生什么错误或误解。 对于实行强制登记的国家而言，仅有标的物的移转并不能完成不动产物权的移转，因为在这些国家只有登记簿才能表征其享有不动产物权权利。因此，在这些国家不动产物权取得必须进行登记，而且只有登记才能取得物权变动效力。通常我们也讲登记公示不动产物权变动，且登记本身具有公信力。但是，这里的登记只是完成不动产物权公示或表征手段的移转，登记本身公示移转过程，但本身并没有公信力，只是因为受让人物权被登记在簿册上，才使其物权得以公示，产生对世效力及第三人的推定效力----公信力。 作者认为赋予交付和登记本身具有公信力是物权行为无因性理论的结果或表现。正因为物权变动的无因性，故此撇开物权静态的公示效力，直接赋予交付和登记本身具有公信力----完成交付或登记的受让人绝对受到保护或取得物权是行得通的。在不承认物权行为无因性的情况下，在甲将房屋买给乙，后因买卖合同无效，那么尽管乙取得登记(物权变动得到公示)，但是，甲可以请求撤销的乙登记，以恢复原状。当然，如果乙已经将房屋卖给丙并取得登记，那么为了保护丙对登记簿的善意信赖，可以否定甲的撤销权。 另外，将物权静态的公示公信贯彻到物权变动中，意味着所有的不动产物权变动或取得都须进行登记，比如遗嘱继承、法院判决、公开拍卖等，只是在这些情形下，不动产物权取得并不以登记为生效要件，但是，权利取得人要取得对抗世人的效力必须取得对抗世人的公示手段——在登记簿上进行登记。[page] 总之，一旦我们承认物权必须公示才具有对抗世人的效力，而只有对抗世人效力才能够称为物权，那么物权法就必须建立以此为指导方针的一套规则。本文只是对这一套规则的粗浅论述，是否为物权法之行之有效的规则尚待世人评说。 |
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