| 问题 | 论我国动产抵押制度的缺陷 |
| 释义 | 动产抵押制度在罗马法时代即已存在，但在当时被视为是一种危险的制度，随着物权公示公信法定原则的确立，以《法国民法典》为代表的近代民法典，在制度设计上抛弃了动产抵押制度，以维持传统物权法上“不动产抵押——动产质押”的二元化担保物权格局。为适应融资的需要，以日本和我国台湾地区“民法”为代表的现代民法，针对特定动产，开始以特别立法的形式承认动产抵押制度。1995年颁布的《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)、2000年最高人民法院通过的《关于适用<担保法>若干问题的解释》(以下简称《解释》)以及2007年开始实施的《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)都规定了动产抵押制度，使我国抵押制度突破了传统抵押制度对典型担保的设计，抵押权的客体延伸到动产的领域。但是，由于体例的安排未臻完善，该制度在理论上产生了许多难以逾越的障碍，本文试从公示制度着手管窥该制度的缺陷。 一、大陆法系各国立法对动产抵押制度的不同态度 罗马时代的抵押制度，其标的物多限于不动产，虽然动产抵押制度在当时也初露端倪，但对于动产设定担保，多设立质权担保。近代大陆法系各国基本沿用了罗马法的这种担保设计体系，构建了以土地为中心的抵押权制度。如1804年的《法国民法典》第2114条规定：“抵押权，是指对用于清偿债务的不动产设定的一种物权”;第2119条进一步明确规定：“不得就动产设定抵押权”。在《德国民法典》、《瑞士民法典》、《日本民法典》以及我国民国时期的民法中，也均持动产仅得质押，不得抵押的态度。[1]其中，《德国民法典》在担保物权制度的设计上，将不动产担保与动产担保严格区分开来，不动产担保以“抵押权”为原型，抵押权是一项不以占有的移转为要件的土地上的物权性负担，故典型的动产担保只能采取质权的方式设立，且必须移转担保物的占有。简言之，德国的立法与学说也不承认动产抵押制度的存在。可见，动产只能质押不能抵押，这是近代法所确认的选择。[2] 而为了企业融资的需要，从1933年起，日本开始以特别法的形式，先后制定了《农业动产信用法》(1933年)、《机动车抵押法》(1951年)、《飞机抵押法》(1953年)和《建筑机械抵押法》(1954年)等四部动产抵押法，从而正式确立了动产抵押权在日本担保物权制度中的地位。[3]但是日本立法对动产抵押物的范围进行了严格的限制：除以上四部动产抵押法所规定的动产可以设定动产抵押外，其他动产性质的财产若用占有改定的方式设定担保，则只能采用让与担保的形式。[4]我国台湾地区于1963年，通过效仿美国《统一动产抵押法》、《统一附条件买卖法》和《统一信托收据法》，制定了《动产担保交易法》，该法规定了包括动产抵押在内的三种动产担保形式。[page] 大陆法各国民法典最初设计担保物权时，之所以以不动产为抵押权的标的，动产为质权的标的，是因为二者的公示方法截然不同，不动产抵押以登记为公示方法，而动产质权以占有为公示方法;由于在物权法领域确立了物权公示原则，继而形成在动产物上只能设定以转移占有为标志的质权，抵押权的客体仅限于不动产这一传统物权法格局。而以日本为代表的部分大陆法国家学者认为，工商企业以动产担保融资的最大障碍是必须转移担保物的占有，如果立法能够突破民法典对抵押标的的限制，允许像机械器具、汽车等以不转移占有的方式实现担保化，则上述问题将迎刃而解。[5]台湾地区设立的动产抵押也是专为工商企业和农民向银行贷款而设。由此可见，动产抵押制度是日本和我国台湾地区，为了实现让与担保的成文化而做出的立法努力，事实上，日本的动产抵押制度就是从动产让与担保制度演变而来，是让与担保制度的成文化形式，让与担保的议案曾多次在日本国会提出讨论，但均未获得通过，不得已采用了动产抵押这种让与担保的变态形式。[6] 二、我国立法对动产抵押制度的接纳及其缺陷 (一)我国立法对动产抵押制度的接纳 我国1995年颁布的《担保法》、2000年最高人民法院通过的《关于适用<担保法>若干问题的解释》以及2007年开始实施的《物权法》都规定了动产抵押制度，这不仅使抵押权的客体延伸到了动产的领域，而且使我国抵押制度突破了传统抵押制度对典型担保的设计。 但是，对于一般的动产抵押，存在公示方法及效力上的困扰。我国《担保法》时期对动产抵押兼采登记要件主义和登记对抗主义的立法例： (1)对于航空器(非《民用航空法》所调整的航空器)、船舶(非《海商法》所调整的船舶)、车辆等交通运输工具和企业动产设定抵押的，采登记要件主义[7]，非经登记，抵押不生效力。 (2)以《海商法》所调整的船舶，以及以《民用航空法》上所调整的航空器设定抵押权的，抵押合同生效，抵押权即设定，但未经登记，不得对抗第三人[8] (3)以个人、事业单位、社会团体和其他非企业组织所有的机械设备、牲畜等生产资料、个人所有的家具、家用电器、金银珠宝及其制品等生活资料、其他除《担保法》第37条和第42条规定之外的财产设定抵押的，抵押合同生效，抵押权设定，但未经公示不得对抗第三人。[9] 《物权法》已于2007年3月16日经十届全国人大五次会议通过,并已自同年的10月1日起施行。该法就不动产物权的变动原则上采登记生效主义(《物权法》第14条)，例外情形下采登记对抗主义(《物权法》第129、158条);就动产物权原则上采占有/占有的交付为生效要件,例外情形下采登记对抗主义(《物权法》第23、24、188、189条)——主要是针对船舶、航空器和机动车等价值较高的动产的物权变动和企业、个体工商户、农业生产经营者就其特殊动产所设定的浮动抵押等，即抵押权的取得并不以登记为要件，抵押合同生效即可创设抵押权，但是，只有在登记的情况下才能够使得抵押权具有对抗善意第三人的效力。就物权的公示方法看,《物权法》新亮点之一便是就动产抵押统一采登记对抗主义的立法例,取代了《担保法》时期的对动产抵押登记效力的两分法——部分为登记生效主义,部分为登记对抗主义。[page] 由于我国立法中，在抵押权设定的标的物上，按照不动产和动产的不同性质来确定其设定抵押的不同规定，导致不动产抵押和动产抵押的关系没有理顺，从而造成抵押权制度存在一系列弊病： 其一，抵押权公示的方法问题。按照传统的物权理论，不动产抵押权以登记为其公示方法，以不移转担保物的占有为特征;而动产由于其具有可移动性的特点，客观上无法通过登记的方式对动产上设定的权利予以公示，所以，通常对动产设定担保采取设立质权的方式，以交付为其公示方法，以移转担保物的占有为特征。而动产抵押权从登记的角度看，属不动产物权的范畴;从抵押物的角度看，又属动产物权。鉴于此，将动产纳入抵押权标的物的范畴，打破了传统民法关于不动产与动产的划分，给动产抵押的公示方法提出了新的问题。 其二，对于种类庞杂、交易频繁、移动性强而又本无登记制度的众多动产而言，设定抵押时，采用登记的方法能否达到公示的效果，也是一个值得探讨的问题。 其三，动产抵押权的承认，导致抵押权的可靠性维护和交易安全的保障之间发生剧烈的矛盾冲突，如何避免抵押人擅自对抵押物作出有损于抵押权的处分，又如何保障善意第三人的交易安全利益，实难兼得。[10] (二)检讨动产抵押的登记对抗主义——以台湾地区立法为例的解读 动产抵押登记，又称动产抵押权登记，是指登记机关根据当事人的申请，依照法定程序将动产抵押权的设定、变更、终止等记载于特定的抵押登记簿上的行为。动产抵押登记的首要功能是为了实现社会活动中“动的安全”，即交易安全，另外还能强化担保效力、预防纠纷，使欲就某项财产发生法律关系的第三人，也应为了自己的利益而尽适当的勤勉之责去查看登记簿，并得依登记顺序的先后决定相应的抵押权间效力的先后。[11] 抵押权登记的效力，是指经登记机构登记后的担保利益对相关当事人(包括抵押权当事人、善意第三人等)所产生的实际作用。我国《担保法》时期对动产抵押登记的效力规定不统一，采的是公示混合主义，即有采取登记生效主义的，有采取登记对抗主义的，且具体动产适用的效力区分缺乏法理上的依据。对我国《担保法》关于动产抵押登记效力的不同规定，必然增加法律适用的冲突，并非理性选择。新颁布的《物权法》新亮点之一就是对动产抵押统一采登记对抗主义的立法例，我国《物权法》第188条规定：“以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建设的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时发生效力;未经登记，不得对抗善意第三人。”第189条规定：“企业、个体工商户、农业生产经营者以……动产抵押的，应当向抵押人所在地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时发生效力;未经登记，不得对抗善意第三人。”由于《物权法》第178条明确规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”表明当某一担保物权问题《担保法》与《物权法》规定不同时，以《物权法》为准。因此，目前我国立法对动产抵押制度的公示效力采登记对抗主义。[page] 引用法条： [1]《中华人民共和国海商法》 [2]《德国民法典》 [3]《瑞士民法典》 [4]《日本民法典》 [5]《飞机抵押法》 [6]《中华人民共和国民用航空法》 [7]《机动车抵押法》 [8]《农业动产信用法》 [9]《建筑机械抵押法》 [10]《统一动产抵押法》 [11]《统一信托收据法》 [12]《动产担保交易法》 [13]《中华人民共和国担保法》第三十七条 [14]《中华人民共和国担保法》第四十二条 [15]《中华人民共和国物权法》 [16]《统一附条件买卖法》 [17]《中华人民共和国物权法》第一百八十八条 [18]《中华人民共和国物权法》第一百八十九条 [19]《中华人民共和国物权法》第一百七十八条 [20]《中华人民共和国物权法》第一百八十条 [21]《关于适用若干问题的解释》 [22]《法国民法典》第两千一百一十四条 [23]《法国民法典》第两千一百一十九条 |
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