| 问题 | 数罪并罚情形中毒品再犯的认定问题 |
| 释义 | 有意见认为，上述情形不宜认定为毒品再犯，仅应依照刑法第七十一条的规定实行数罪并罚。主要理由有两点：一是毒品再犯实质上是累犯的特殊情形，要同时遵循累犯的认定规则，把刑法第三百五十六条中的“判过刑”理解为“刑罚执行完毕或者赦免以后”。犯罪分子在缓刑、假释和暂予监外执行期间犯罪的，因刑罚尚未执行完毕，不应认定为毒品再犯。二是刑法第七十一条规定的是“先减后并”的并罚方法，其结果重于第七十条规定的“先并后减”的结果，已体现从重处罚。对此类犯罪分子认定为毒品再犯予以从重处罚，又依照“先减后并”的方法实行数罪并罚，系对同一情节进行双重评价和对被告人双重从重处罚，违反罪责刑相适应原则。 这种意见及其理由有相当的合理性，特别是其中提到的重复评价问题，尤其值得深入思考。但综合考虑刑法关于累犯、数罪并罚、毒品再犯等具体规定及刑事政策上严厉惩罚毒品再犯的需要，笔者认为，对此类情形认定为毒品再犯予以从重处罚，并实行数罪并罚，更为合理。主要有以下三点考虑： 一、刑法第三百五十六条规定的毒品再犯不是累犯的特殊形式，适用时无须遵循累犯的认定规则 这里首先要厘清再犯与累犯两个概念之间的关系。从字义上看，再犯与累犯并没有明显区别，都可解释为再次或者重新犯罪。但作为法律术语，则需要把握其规范含义。对于法律已经明确界定其含义的，应当按照法律的规定来理解、使用该术语。我国刑法明确规定了累犯的构成条件，但没有界定再犯的含义，理论与实务上通常认为再犯的外延大于累犯，累犯是再犯中被法律独立出来加以类型化的特殊形式。广义的再犯包括累犯，狭义的再犯仅指不符合累犯条件的再犯。凡犯过罪后又犯罪的，均可称为再犯，而累犯仅指符合刑法明确规定的条件的再犯情形。根据刑法第六十五条的规定，构成累犯要符合三项条件：1.前罪与后罪均为故意犯罪;2.前罪与后罪均被判处有期徒刑以上刑罚;3.后罪发生于前罪所判刑罚执行完毕或者赦免后的五年之内。规定了这些条件，构成累犯的情形受到了限制，其范围比再犯小得多。在适用法律时，对于同时符合该三项条件的再犯，应当援引刑法第六十五条认定为累犯;对不能同时符合该三项条件的，除法律有特别规定外，应认定为再犯。 |
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