| 问题 | 刑法洗钱罪的进程中的矛盾分析 |
| 释义 | 国家一直以来对于洗钱的打击力度非常巨大，而且对于洗钱的犯罪人员处以非常严厉的刑罚，不容姑息这种违法行为，作为国家层面洗钱破坏了经济的稳定，对于我们而言，洗钱降低了人民币的流通速率，破坏了正常的金融秩序，通常情况下，洗钱是通过一些所谓的中介机构将违法所得进行洗白，便于参与正常的经济交易活动，这样一来，犯罪嫌疑人的经济利益将会很快叠加，所以我们有必要了解刑法洗钱罪的进程中的矛盾分析，可以防止我们的钱财进入洗钱的机构。 一、对于洗钱罪的定义 1、行为主体 本罪的犯罪主体是一般主体，包括年满十六周岁、具有刑事责任能力的自然人。单位也可以构成本罪。 2、行为 本罪在行为方面表现为： （1）提供资金账户：是指为犯罪人开设银行资金账户或者将现有的银行资金账户提供给犯罪人使用； （2）协助将财产转为现金或者金融票据：既包括将实物转换为现金或金融票据，也包括将现金转换为金融票据或者将金融票据转换成现金，还包括将此种现金（如人民币）转换为彼种现金（如美元），将此种金融票据（如外国金融机构出具的票据）转换为彼种金融票据（如中国金融机构出具的票据）； （3）通过转账或者其他结算方式协助资金转移； （4）协助将资金汇往境外； （5）以其他方式掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益来源和性：指其他掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其产生的收益的性质与来源的一切方法，如将犯罪所得投资于某种行业，用犯罪所得购买不动产等等。 3、 本罪的行为对象为毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的违法所得及其收益。 4、结果 本罪侵犯的是复杂客体，即既侵犯了金融秩序，又侵犯了社会经济管理秩序，还侵犯了国家正常的金融管理活动及外汇管理的相关规定。 5、 责任的构成要件（主观） 本罪在主观方面的表现为故意，即行为人明知自己的行为是在为犯罪违法所得掩饰、隐瞒其来源和性质、为利益而故意为之，并希望这种结果发生。 犯罪故意中“明知”的判断，应当结合被告人的认知能力，接触他人犯罪所得及其收益的情况，犯罪所得及其收益的种类、数额，犯罪所得及其收益的转换、转移方式以及被告人的供述等主、客观因素进行认定。 具有下列情形之一的，可以认定被告人明知系犯罪所得及其收益，但有证据证明确实不知道的除外： （1）知道他人从事犯罪活动，协助转换或者转移财物的； （2）没有正当理由，通过非法途径协助转换或者转移财物的； （3）没有正当理由，以明显低于市场的价格收购财物的； （4）没有正当理由，协助转换或者转移财物，收取明显高于市场的“手续费”的； （5）没有正当理由，协助他人将巨额现金散存于多个银行账户或者在不同银行账户之间频繁划转的； （6）协助近亲属或者其他关系密切的人转换或者转移与其职业或者财产状况明显不符的财物的； （7）其他可以认定行为人明知的情形。 二、刑法洗钱罪的进程中的矛盾分析 一、洗钱罪立法进程[1]中的矛盾现象 （一）洗钱罪设立的必要性与刑法供给充足的矛盾 近年来，对洗钱罪设立必要性的探讨，鲜有学者述及。究其原因，除了我国因履行相关国际公约义务而设立洗钱罪外（该内容笔者将在后文予以详述），最有说服力的当属不断被国内外反复强调的洗钱犯罪之严重社会危害性。“严重的社会危害性”无疑是推进世界各国将洗钱行为入罪化的一股重要力量。然而，仅将严重的社会危害性作为增设洗钱罪的唯一门槛，则未免有失妥当。诚如有学者所言：“只有确实具有刑事处罚的必要性而现行刑法规范体系对类似行为的规制又无法涵盖问题行为时，才能说真正存在刑法规范的供给不足”。换言之，即便洗钱因具有严重的社会危害性而满足了刑事可罚性这一大前提，对其进行入罪化也仍需建立在现有刑法规范不足以规制类似行为的基础上。然而，对1997年修订刑法典的相关规范进行回顾便不难发现，第191条洗钱罪设立的必要性并不明显。 1997年《刑法》颁布伊始，除了增设的第191条洗钱罪之外，与之类似的罪名还包括第312条窝藏、转移、收购、销售赃物罪以及第349条窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪。由于第349条中的窝藏、转移、隐瞒毒赃罪是从1990年《关于禁毒的决定》中“窝藏毒品、毒赃罪”更名和演变而来，而“窝藏毒品、毒赃罪”的设立又是源于我国对1988年《维也纳公约》义务的履行。因此，追本溯源，《刑法》第349条窝藏、转移、隐瞒毒赃罪即可视为国际意义上的涉毒洗钱犯罪。反观1997年《刑法》增设的第191条洗钱罪，虽然也将毒品犯罪纳入了上游犯罪当中，但是因其立法归类（第191条被规定在刑法分则破坏金融管理秩序罪一节），该洗钱罪的行为方式则被限定在了金融领域。如此一来，《刑法》第349条规定的洗钱方式甚至更广于第191条中的涉毒洗钱。显然，在涉毒洗钱领域，《刑法》第191条与第349条规定的内容已然发生了重合。相比之下，《刑法》第312条的规定则相对宏观与概括得多。根据法条的表述，“赃物”作为上位概念，既可以包括“毒赃”，也可以包括来自于其他犯罪的违法所得。而根据《刑法》第312条“明知是犯罪所得的赃物而予以窝藏、转移、收购或者代为销售…”的规定，所谓“窝藏”，意在隐匿暗藏。除去对赃物物理形态的隐匿，在法律没有明确限制的情况下，很难否认对赃物来源与性质的隐匿不能被纳入到窝藏赃物的理解范围。而“转移”，旨在表述一种行为过程，词语本身并未限定转移的方式与方向。因此，除去最直观的将赃物从A地转移到B地，通过金融机构、贵重金属交易所、乃至地下钱庄等将赃物转移以逃避司法机关追查的行为，未尝不可以理解为“转移赃物”.相比之下，“收购”与“代为销售”虽然是较为具体的赃物买卖行为，但其亦可视为洗钱的行为方式。因为，若洗钱犯罪的本质在于切断犯罪所得与犯罪间的联系以逃避惩处，那么只要能够实现这一终极目标的任何方法都可能被利用。故而，《刑法》第312条窝藏、转移、收购、销售赃物罪实际上具有极大的包容性。而根据《刑法》初设第191条洗钱罪时的规定，洗钱的对象局限于毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、以及走私犯罪；洗钱的行为方式也因为其立法归类[7]而集中在利用银行等金融系统对犯罪所得的掩饰、隐瞒。尽管在《刑法修正案（六）》颁布以前，理论与实务界都将“行为人是否具有掩饰、隐瞒赃物来源和性质之目的”作为区分《刑法》第349条和第191条的标准，[8]但是谁能完全否认这种标准不是在《刑法》增设了第191条之后为了刻意区分两罪界限而作出的呢？毕竟，单纯从语言表述上理解，很难说《刑法》第349条中窝藏、转移赃物等行为本身不能具有隐瞒赃物性质和来源之目的。 （二）洗钱罪立法初衷与修法违背初衷的矛盾 当然，仅以相关立法足以规制洗钱犯罪来否定《刑法》第191条的存在意义并非没有任何质疑的空间，最有力的反驳当属——类似于集资诈骗罪之于诈骗罪，洗钱罪的设立正是为了重点打击利用银行等金融机构清洗特定上游犯罪所得的行为，《刑法》第191条与第312条的量刑差异便是该打击力度的最好证明。[9]然而，近年来洗钱罪的修订完善过程以及学界对该罪名的认知趋势却与这一颇具说服力的立法初衷发生了矛盾。 近年来《刑法》第191条洗钱罪的修正主要集中于两方面。一方面，是通过司法解释的形式明确洗钱的行为方式还包括对非金融领域的利用；另一方面，则是通过刑法修正案的形式将上游犯罪范围进行扩增。司法解释的出台在一定程度上取消了刑法在设立第191条之初对“利用特定行为方式洗钱”的重点打击，现今的《刑法》第191条已然打破了洗钱犯罪必须侵害金融管理秩序的壁垒。与此同时，经过2001年和2006年两次刑法修正案的修订，第191条洗钱罪的上游犯罪已在过去毒品犯罪、走私犯罪、黑社会性质组织犯罪基础上增加了恐怖活动犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪。显然，《刑法》第191条洗钱罪的“重点打击范围”得到了一定程度的扩展。值得一提的是，这一打击范围的扩展却大有从有限性向无限性发展之态势。究其原因，则是我国长久以来被国际社会所诟病的洗钱罪上游犯罪范围过窄的缺陷。近年来在我国刑法学界逐渐形成了一种新认知，即将《刑法》第349条、第312条、第121条之一以及第191条视为“广义的洗钱罪”，从而将一切犯罪都纳入到洗钱罪的上游犯罪之中。如此，便可在不改动现有立法的情况下实现对上游犯罪的扩容。 司法解释力图将洗钱方式从过去局限于金融领域的束缚中解放出来，刑法修正案的修正、以及理论上创造的“广义洗钱罪”概念亦在打破《刑法》第191条对上游犯罪的限制。这不禁让人疑惑：洗钱罪究竟是一个个罪，还是一个类罪？若是一个类罪，为何将洗钱犯罪视为一种不限手段与上游犯罪，而仅仅以掩饰、隐瞒犯罪所得为行为特征（广义洗钱罪）的理解，在我国《刑法》初设第191条之时并不存在？至少根据当时的理论与司法实践，即便《刑法》第349条可以理解为涉毒洗钱，也没人会认为《刑法》第312条是洗钱罪。此外，洗钱罪的设立究竟是为了打击“特定方式”清洗“特定犯罪所得”的行为（《刑法》第191条设立之初），还是为了打击利用一切方式清洗“特定犯罪所得”的行为（经过修订后的《刑法》第191条）？抑或是为了打击利用一切方式清洗一切犯罪所得的行为（广义的洗钱罪）？如果是最后一种，其与刑法第312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪之间的区别又是什么？如果将我国广义的洗钱罪视为打击清洗一般犯罪所得（第312条）的同时，重点打击对7类特定犯罪所得的清洗（191条），又为何在《刑法》设立第191条之初，第312条的行为方式却被理解为不应具有对赃物来源和性质的隐瞒目的？以上种种困惑不得不让人反思以特别法作为洗钱罪之设立必要性的合理性。在《刑法》设立第191条之初，其立法的本意旨在打击利用金融领域清洗特定上游犯罪所得的行为。只是，当该种规定与当下的洗钱犯罪情形已然不相符合时，上述打击重点（行为方式和上游犯罪的限制）也就自然成为了《刑法》第191条需要突破的重重障碍。实际上，无论是最高人民法院的司法解释，还是刑法修正案的规定，又或是理论上广义洗钱罪概念的出现，不过都是在排除适用《刑法》第191条的种种限制，只不过前两者更为直接，而后者相对迂回罢了。然而，这个排除的过程本身难道不是与我国设立洗钱罪时以特定对象、特定行为方式为打击重点的立法初衷相矛盾吗？ （三）洗钱犯罪的严重程度与《刑法》第191条低适用率的矛盾 据学者统计，“1997年至2009年间全国法院审理的，以《刑法》第191条洗钱罪追究刑事责任的案件仅20余件”。可见，自《刑法》设立第191条洗钱罪后的十年时间内，该法条的实际适用数量可谓寥寥无几。这一情况亦在2012年2月全球金融行动特别工作组（以下简称FATF）对中国出具的互评报告中得到了印证（详见下表）： 根据以上统计，如果以“广义洗钱罪概念”来界定我国设立的洗钱罪，那么刑法第312条无疑是我国惩治洗钱犯罪的主力军。令人不解的是，如果我国长久以来对洗钱犯罪的打击都是通过刑法第312条来实现的。那么，又该如何理解《刑法》第191条洗钱罪的存在价值？而如果说刑法第312条的适用很大一部分仍归功于对传统赃物类犯罪的定罪处刑（即对赃物的窝藏、转移、销售），国际意义上的洗钱犯罪仍然有赖于《刑法》第191条的适用，那么第191条如此低的适用率与我国一直声称的严重的洗钱犯罪问题却又实在难以匹配。尽管近年来中国人民银行出具的反洗钱报告中，破获的洗钱案件大有逐年递增的态势，但报告中却微妙地使用了“涉嫌洗钱案件”的表达。如此含糊而概括的表述方式也着实让人难以明辨刑法第191条洗钱罪的适用情况是否确有改善。诚然，导致《刑法》第191条适用率低的因素是多方面的，单以适用率低去否定洗钱罪的存在必要性亦不客观。但这种“实然”状态与“应然”需求之间的巨大反差，至少为人们重新认知该罪的缘起与发展因由提供了一个契机。 二、洗钱罪立法进程中矛盾现象之原因分析 根据上文论述，《刑法》第191条洗钱罪的立法进程确实存在诸多令人匪夷所思的困惑与难以自圆其说的矛盾。然而，对矛盾的揭示并非否认我国洗钱罪的立法必要性，而是希望通过分析引发矛盾的原因而发现作用于我国洗钱罪立法进程的真正因素。洗钱罪的设立与修正看似是国内立法的自主选择，但该选择的出现又却是源于“国际要求”这一更深层次的因素作用。因此，有必要将视野重新置于全球化的国际反洗钱运动当中。 （一）全球化——洗钱罪立法必要性 毫无疑问，如果没有资本在国与国之间的跨境流动，洗钱犯罪绝不可能成为近年来国际社会关注与打击的重点。在全球化的影响下，开放的金融体系为各国间的资本流通提供了便利；网络支付平台在允许人们进行跨地域资本操作的同时，也让国家的货币管制形同虚设；而电话银行与网络银行对传统面对面交易模式的突破，更为非账户持有者进行账户交易操作提供了可能。无疑，全球化对洗钱的意义在于清洗赃款的具体操作与赃款的流转轨迹均可跨国实现。若用更为直观的方式表达，便是洗钱者完全可以将其在A国犯罪所得的赃款转移至其在B国开设的账户，再在C国将其兑换成现金消费后最终将交易所得转运至D国。如此一来，一国便再难仅凭一己之力实现对洗钱犯罪的打击。 尽管一国对国内洗钱犯罪的打击有赖于本国相关立法与政策的执行，但是对跨国境洗钱犯罪的有效治理却唯有站在国际的层面才能够实现。[17]而类似于两国间就某项犯罪开展刑事司法互助须以双重犯罪为前提，普遍化的国际反洗钱刑事司法互助则须以各国打击洗钱犯罪的共识为前提。这一共识，即是洗钱行为在全球范围内入罪化的本质所在，而这也正是上世纪80年代末期《维也纳公约》首次要求各缔约国将清洗毒赃行为入罪化的初衷。这一点，在美国代表团对《维也纳公约》的评价中也得到了印证。美国代表团曾如此赞许该公约在引渡方面的卓越贡献——“尽管毒品犯罪一直被公认为是可引渡的犯罪，但是清洗毒赃犯罪之引渡问题在过去却并未受到普遍认可。公约对该种行为犯罪化的规定，无疑促成了国际社会将清洗毒赃犯罪纳入可引渡犯罪的共识”。虽然1988年的《维也纳公约》对洗钱犯罪的规定还局限于涉毒洗钱，但自《联合国打击跨国有组织犯罪公约》（以下简称《巴勒莫公约》）将洗钱作为独立犯罪予以打击以来，公约对洗钱行为入罪化的根本意义却未曾改变。 如此，便能够理解我国1997年《刑法》在已有第312条窝藏、转移、收购、销售赃物罪，以及第349条窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪的情况下，仍然增设第191条洗钱罪的原因所在。实际上，我国《刑法》增设第191条洗钱罪的意义并不在于对国内现有立法适用的补充，而在于设立一个具有一定“国际共性”的洗钱罪，以为我国将来与各国顺利开展具体的反洗钱刑事司法互助提供基础与前提。换言之，正是基于全球化的作用，世界各国在惩治洗钱犯罪中彼此关联、相互依赖的客观现实迫使具有一定“共性”的洗钱罪出现在了各国刑法之中。 （二）公约义务——洗钱罪立法标准 全球化无疑是引发世界各国设立洗钱罪的源动力，而如何将该股源动力转化为具有共性的标准以满足未来普遍性的刑事司法互助需求，则不得不诉诸于国际公约。 1988年《维也纳公约》作为联合国颁布的第一个涉及反洗钱的公约，虽受限于涉毒洗钱犯罪，却为后续公约的制定提供了一定的基础与模板。其中，该公约对洗钱行为方式的规定便基本被后续相关公约吸收与采纳。根据《维也纳公约》的规定，洗钱方式主要包括七种——转换、转让、掩饰、隐瞒、获取、占有和使用。其中，转换、转让、掩饰、隐瞒四种行为方式为强制性要求，成员国必须将其纳入到洗钱罪的规定中；而获取、占有、使用三种行为方式则属于选择性要求，即当有违本国宪法原则或法律制度基本概念时，缔约国可以选择不将这三种行为方式入罪。此后，“上游犯罪”的概念开始第一次出现在联合国于2000年颁布的《巴勒莫公约》中，洗钱犯罪的适用对象也开始被明确拓展至参加有组织犯罪集团的犯罪、腐败犯罪、妨害司法犯罪以及最高刑为四年以上自由刑的公约界定为严重的犯罪。与此同时，该公约亦允许各成员国依照本国法律的基本原则排除自洗钱行为的入罪化。虽然2003年的《联合国反腐败公约》亦对反洗钱有所涉及，但是该公约对洗钱入罪化的规定却基本是对《巴勒莫公约》相关规定的照搬。故而，仅就入罪化而言，《联合国反腐败公约》并未提出任何新的要求。值得一提的是，联合国于1999年开放供各国签署的另一个并未直接涉及洗钱犯罪的公约——《联合国制止向恐怖主义提供资助公约》，却因资助恐怖主义犯罪与洗钱犯罪之密切的关联而被纳入了国际反洗钱框架中。 反观我国《刑法》第191条洗钱罪从设立到修正的过程不难发现，我国对洗钱罪的修正过程即便不是与国际公约的规定完全吻合，也基本是按照国际公约的要求而不断完善与发展。而我国洗钱罪的立法进程既是我国履行公约义务的过程，也是公约制约与影响我国刑事立法的过程。从这个角度来理解我国《刑法》第191条的立法进程与其设立初衷间的矛盾，所生疑惑便可释然。固然，在我国设立《刑法》第191条之初，将利用金融领域清洗特定犯罪所得作为打击重点的洗钱罪的设置，与当时的国际反洗钱需求基本吻合。然而，伴随着国际反洗钱运动的发展与推进，国际社会扩张反洗钱体系适用范围之需求却在不断通过公约传递给各缔约国。换言之，我国履行公约义务不断突破已有限制以拓宽洗钱罪适用范围的过程，亦是我国不断修正国内立法以迎合国际反洗钱需求的过程。 （三）国际组织经济制裁——洗钱罪立法的保障力 即便是国际公约，其对各国刑事立法的影响也仅依赖于各缔约国对公约义务履行之自觉态度。换言之，如果各缔约国拒绝履行相关义务，公约也并不存在任何强制措施迫使缔约国遵守。不得不承认，单从公约对一国刑事立法的影响力来看，纵使形式上不存在，其实质上也仍然给各国留下了是否接受以及如何接受公约影响的选择空间。只不过，该种刑事立法的选择空间在国际反洗钱组织的作用下变得不复存在。 成立于1989年的金融行动特别工作组，无疑是目前最重要且最具影响力的国际反洗钱组织。其制定的《FATF 40条建议》（以下简称《建议》），在借鉴《维也纳公约》以及巴塞尔银行监管委员会《关于防止犯罪分子利用银行系统洗钱的声明》（以下简称《巴塞尔声明》）已有成果的基础上，通过对“改进国家法律制度”、“完善国家金融系统”、以及“加强国际合作”三大领域的规定，为确保国际反洗钱举措的有效实施做出了重要贡献。诚然，作为一个政府间组织，FATF的《建议》甚至不具有如同国际公约一般的法律约束力。即便《建议》中的诸多内容在相关公约中有所体现，其自身效力的产生却仍依赖各国政府对《建议》的认可及实施自愿。然而，FATF通过“自评”、“互评”、以及“后续跟进举措”而构建的一整套“经济制裁机制”却为约束各成员国按照《建议》要求实施具体反洗钱举措提供了有力保障。 所以纵观国家对于洗钱的打击力度，可以瞥见我们国家为了捍卫经济稳定做出的巨大的努力，虽然洗钱的途径多样且赋予变化，但是相关监察机构通过对账目的核算，来审核有问题的账目，联合公安机关进行多方面的打击，对于此类案件，一般是犯罪金额特别巨大，且犯罪人员多样，遍布各地，给案件的侦查带来了很大的困难，但是通过多部门联合作战的方式，成功的抵制了这种现象的发生。 |
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