| 问题 | 网上证券交易技术风险承担的立法建议 |
| 释义 | 网络证券交易技术风险简称技术故障风险或技术风险，是指在网络证券交易过程中，由于投资者、网络服务商、网络券商的电脑、网络的软硬件故障导致的损害。 (一) 投资者的电脑系统故障、感染病毒、被非法入侵、电脑设备及软件系统与网上交易系统不匹配，无法下达委托指令或委托失败的风险承担。 1. 投资者的电脑设备及软件系统与网上交易系统不匹配而导致无法下达委托指令或委托失败的风险，由投资者承担(立法理由： 可控制性规则——投资者采用何种电脑设备和软件系统，完全由投资者自己决定，只有投资者能够控制由此产生的风险。 2. 投资者的电脑感染病毒、被非法入侵的风险，由投资者承担(立法理由：可预见性、可控制性规则——投资者能够以最小的成本预防和控制风险的发生。 3. 电脑系统故障，由两种原因引起：一是投资者使用不当;二是软件本身的质量问题。第一，投资者使用不当引起电脑系统故障的风险，由投资者承担(立法理由：使用者不当使用存在过错——无论使用何种物品，都应采用合理方式，如果不按规定方式使用，表明投资者本身存在过错，投资者应承担相关损失) .第二，软件本身的质量问题(如设计缺陷、容错能力差等) 引起电脑系统故障的风险，由软件制造者和销售者承担(立法理由：产品责任承担的一般规则——投资者可以依《产品质量法》要求软件制造者和销售者承担责任。 依据我国《产品质量法》第41 条第2 款，产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷存在的，生产者不承担赔偿责任。笔者认为，应由软件制造者承担软件缺陷的风险，理由是：软件生产者出于知识产权的考虑，均对源代码采取严格的保密措施，此外，软件的开发需要专门的技术人才，投资者对具有缺陷的软件进行修补的成本过高，依照风险承担的效率规则，由软件的制造者承担此种风险。值得注意的是，如果软件符合了国家规定的产品标准，软件制造者是否可以主张免责? 产品标准属于国家对产品质量管理的范畴，而产品造成损害的分担是民事法律关系，两个法律关系的性质不同：产品标准解决的是市场准入的问题，即产品符合国家标准，只是产品进入市场销售的前提，而非免责的理由，正如车辆经过年检以后允许上路行驶，但因车辆的故障而导致的人身伤亡、财产损失，机动车的车主不能以车辆通过年检而主张免责。因此，根据可控制性规则，除投资者使用不当外，软件制造者不能以软件符合国家标准而主张免责。 (二) 网络券商的设备故障、交易系统故障、感染病毒、网上黑客的攻击、电力故障等原因导致投资者的委托指令无法被执行的风险，由网络券商承担(立法理由：可控制性规则——网络券商能够控制电力故障引发的风险，如采用UPS 电源等，同时网络券商能够以最小的成本防范和控制电脑感染病毒、网上黑客攻击而导致的风险。 (三) 互联网故障导致委托指令、行情信息等中断、迟延、错误，使投资者无法在其指定的委托价位成交而遭受损失的风险，由网络服务商承担立法理由：可预见性、可控制性、效率规则——信息在网上传输过程中出现中断、延迟、错误是由于网络技术的不完善造成的。网络服务商拥有专业技术人才，他们更了解网络信息服务设施、设备的性能，更了解信息在网络上传输的原理和实际情况，因此网络服务商更能预见风险;同时，网络服务商具有防范风险的技术，更有能力采取必要的措施防止或减轻损害。总之，由网络服务商控制和减少损害的发生，成本更低，更经济。 (四) 通讯线路繁忙、服务器负载过重，投资者不能及时进入行情系统、网上证券委托系统的风险，由两种原因引起：一是投资者的网络带宽有限，二是券商的系统容量有限。 1. 投资者的网络带宽引起的风险，由投资者承担(立法理由：可控制规则——投资者能够通过安装宽带网络以控制此种风险。 2. 网络券商的系统容量有限而导致的风险，由网络券商承担(立法理由：可控制性、可预见性规则——正如保持船舶的适航性是船舶营运人的义务一样，保持网络交易系统“充足的营运能力”是券商开展网上业务时的义务。网络券商应根据客户的数量，正确估计高峰时刻的交易量，不断扩充交易系统的容量以满足负荷。如果因网络券商的系统容量有限而导致投资者不能及时进入行情系统、网上证券委托系统，则网络券商存在过错，应向投资者承担损害赔偿责任) .对于网络券商的系统容量有限而导致的风险，美国实务中的做法也是网络券商承担。[29]为防范通讯线路繁忙、服务器负载过重带来的风险，减少损失，网络券商应采取以下措施：第一，使用多家网络服务商，减少系统容量限制;第二，采用“B”类IP 地址来提高访问质量;第三，提高服务器容量;第四，在系统使用的高峰期，应给于准备下单的客户优先服务，查询账户或报价信息的客户次之;第五，提供足够的替代方法，如电话委托等形式，输入指令和执行指令，并使客户通晓输入指令的替代方法。 (五) 重复或错误发送交易指令风险的承担 1. 网络传输延迟导致重复买卖的风险，由三种原因引起：一是投资者的过错或网络带宽有限;二是网络券商的系统容量有限;三是网络服务商的服务器故障。 第一，投资者的过错或网络带宽有限导致重复买卖的风险，由投资者承担(立法理由：可控制性规则) ;第二，网络券商的系统容量有限导致重复买卖的风险，由网络券商承担(立法理由： 可控制性规则) ;第三，网络服务商的服务器故障导致重复买卖的风险，由网络服务商承担(立法理由：可控制性规则。 2. 投资者错误发送交易指令，由两种原因引起：一是网络券商提供的交易软件没有向投资者提供纠错功能，导致投资者错误发送交易指令;二是虽然网络券商提供的交易软件有纠错功能，但由于投资者的过失而导致交易指令的错误发送。 第一，网络券商提供的交易软件没有纠错功能时，由网络券商向投资者承担损害赔偿责任(立法理由：关于电子错误的法律规则——电子错误法律制度是指若一个信息系统没有向使用者提供检测、避免、纠正意思表示错误的合理方法，使用者在使用此信息系统订立合同时，对在此过程中发生的意思表示错误不承担责任的法律制度。网络券商提供的交易系统没有纠错功能时，错误交易的结果应由网络券商承受) ;第二，投资者因过失发送交易指令，表明投资者本身存在过错，如果网络券商的工作人员履行了认真审核的义务，投资者应承担因自己的过错造成的损失，但是如果网络券商的工作人员没有认真履行审核义务，则网络券商也存在过错，应依照双方的过错大小承担责任。 |
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