| 问题 | 论商业银行法律风险控制系统的构造 |
| 释义 | 作为我国的商业银行体系是从事货币经营的特殊企业集群，其最显著的经营特点就是负债经营。这一经营特点决定了商业银行本身即是一种具有内在风险的特殊企业。另一方面，从经营对象分析，商业银行经营的是货币资金，因此，商业银行所面临的各种风险，如信用风险、市场风险、流动性风险、操作风险等均直接表现为货币资金的损失。从法律的角度上分析，当前从战略的高度来着力构造现代商业银行体系的法律风险控制系统，在商业银行完善公司治理结构和压降不良资产的实践中，既是商业银行赢得广阔的生存发展空间和良好的市场表现所必须的基本元素，又是保障其持续稳健经营和提高核心竞争力的现实要求。 一、商业银行面临的法律风险分析。 (一)法律风险的特性。法律风险是商业银行面临的一种特殊的风险。其特殊性主要表现在以下四个方面：一是相对于商业银行面临的其他风险来说，法律风险不是一线风险，其发生具有隐蔽性。法律所规定的行为模式包括三种，即可为模式、勿为模式和应为模式。商业银行法律风险的发生，大都集中在违反了勿为模式的禁止性规定和应为模式的强制性规定方面。在日常经营管理中，具体的业务处理或管理行为违反法律的相关规定并不都是即时产生法律风险，大都是在交易行为的后续管理阶段或对方当事人主张自己的权利的时候才发生，所以，发生的时候往往已错过弥补问题的最佳时间。二是法律风险的产生具有或然性。商业银行在经营管理活动中，违反了勿为模式的禁止性规定和应为模式的强制性规定会造成很大的法律风险隐患，但并非所有的法律隐患都会转化成法律风险。如贷款担保手续虽不完善，但借款人按时偿还了本金和利息，则法律隐患就归于消灭，不会成为法律风险;又如劳动关系中，商业银行解除和员工的劳动关系，但没有按照法律规定保障劳动者应享有的权利，但劳动者不进行主张，也就不会产生法律风险。三是法律风险涉及范围广，几乎覆盖了商业银行所有的经营管理活动。商业银行开展各种业务、进行各类交易、采购物品、建设基础设施、劳动用工等都要受相关的民商法、经济法、国际经济法等法律部门的调整，这一点是由商业银行作为民事活动的主体和法律的特性所决定的。四是法律风险的防范和化解具有专业性。法律是一门专业性非常强的社会科学，只有接受过系统专业的法律学习、有丰富法律实务经验并且熟悉商业银行业务的人，才能较好地揭示、防范和化解商业银行的法律风险。 (二)法律风险的类型。在商业银行面临的法律风险当中，归纳起来大致可以分为三类：一是商业银行作为经营货币的特殊企业，在经营活动中所产生的法律风险，最常见的就是资产类、负债类和中间业务类法律纠纷。二是商业银行因自身经营的需要，为保障经营活动的正常开展而进行的民事活动所产生的法律风险，如采购、基建等法律纠纷。三是商业银行作为用人单位，和劳动者之间产生的劳动争议。 (三)法律风险的形势。商业银行过去面对的法律风险主要还是由内部的操作风险转化而来，但是，近几年随着各商业银行对有限的优质客户竞争的加剧和客户自身法律意识的提高，客户也在开始着力运用法律手段维护自身的权益。同时，过去历史原因造成的遗留问题风险还在继续释放，这就使商业银行面临的法律风险形势越来越严峻，为法律风险防范控制系统提出了更高的要求。而目前各商业银行的法律风险控制体系的建设相对还比较滞后。主要表现在：一是法律事务部门和业务部门的信息交流、反馈平台不对称，法律审查程序上滞后，造成事前防范法律风险常常力不从心。二是被诉案件多，损失巨大。三是在商业银行作为原告的案件中，败诉案件也时有发生。四是案件执行效果不甚理想，不少时候出现“赢了官司输了钱” 的情况。 二、商业银行的法律风险控制系统的构造和作用。 法律风险控制系统就是针对商业银行经营管理活动中面临的各种法律风险，进行揭示、防范和化解，最大限度地防范法律风险的发生或尽量减少法律风险造成的损失，以保证商业银行的经营管理安全和稳健发展的科学的组织构架。那么，法律风险控制系统作为商业银行风险控制系统的一个有机组成部分，可以分成两个支系统：一个是法律风险预防支系统;一个是法律风险化解支系统。 (一)法律风险预防系统的组成。在商业银行法律风险预防系统中，主要是由授权管理制度、法律咨询审查制度和普法教育制度等组成。 1、授权管理制度作为一项维护商业银行一级法人体制的重要管理手段，越来越发挥着事前防范法律风险的重要作用。每一级行能够经营什么业务?能够经营多大的业务都是来源于上级行的授权，超过授权范围的经营活动不仅是违规操作，还可能会导致商业银行对外的经营活动成为无效的民事行为。上级行采取对各下级行区别授权、特别授权，或者对某项经营业务不授权等措施，将各种经营权限向资产质量好、经营管理水平高的下级行倾斜，不但可以有效地规避法律风险的发生，并且能够起到资源配置的杠杆作用。 2、法律咨询审查制度是商业银行法律风险预防系统中的核心部分，也是法律风险控制系统中的关键节点。法律咨询就是将法律风险管理关口前移，凡是重要的经营活动和业务事项，包括重要的信贷融资、担保抵押、资产买卖、股权转让、业务合作与创新以及制定实施重要的规章制度和策略等，有关业务部门应当在酝酿阶段和工作前期即主动提出法律咨询需求，提供相关的信息，由法律部门进行研究分析，提出法律建议，参与和配合开展有关工作。法律审查就是在前期参与项目的基础上，对实施阶段涉及到的法律条件、法律安排、风险隐患和漏洞以及相关的规避措施和防范手段等客观独立地进行法律审查，提出法律审查意见，协助业务部门完善有关工作方案，在进入审批程序之前，事先消除各种法律风险，保障经营活动和业务事项的合法性、合规性和安全性。 3、普法教育制度的一个重要目的就在于建立商业银行学法、知法和懂法全方位框架，提高全体员工，特别是行级领导、部门负责人和重要岗位人员的法律意识和法律知识，预防法律风险的发生。 (二)法律风险化解系统的组成。法律风险化解系统就是在法律风险发生以后，还未形成真正损失的时候以维护商业银行的合法债权和最大经济利益为出发点，尽力化解、减少和挽回损失。法律风险化解系统主要由案件预警报告制度、诉前论证制度、外聘律师管理制度、诉讼费用垫款审批制度、案件日常监测管理制度和诉后总结反馈制度等组成。 1、案件预警报告制度主要是针对商业银行法律风险最多的资产类案件，即在借款人的偿债能力出现明显问题，开始不能按时足额偿还本金或利息的时候，信贷管理部门和资产风险管理部门即把情况向法律事务部门进行通报，由法律事务部门进行研究，作好依法清收的准备，最大程度地避免“冰棍效应” 的发生。 2、诉前论证制度就是在案件进入司法程序之前，由法律事务部门对案件处理的方式、技巧、策略等进行研究论证，在全面掌握案件情况的基础上，决定诉或不诉、诉多少、怎样诉等问题。 3、外聘律师管理制度是商业银行法律风险化解系统的一个新兴的但又重要的组成部分。它是充分利用社会中介机构的优势来化解商业银行重********险的有效途径。目前各商业银行都有自己管理外聘律师的办法和制度，大多是采取风险代理的办法。但外聘律师最突出的问题就是费用成本高，如管理不规范还可能诱导道德风险。现在我国较大规模的商业银行大都采取以自己的专职法律事务人员为主，外聘律师为辅的模式处理案件。 4、诉讼费用垫款审批制度，主要是上级行为了管理的需要，控制各下级行诉讼费垫款支出，避免盲目起诉和消极起诉，增加财务费用的一项管理制度。 5、案件日常监测管理制度是商业银行就本行的起诉案件情况、被诉案件情况、执行进展情况等案件综合信息进行动态监测和管理的一项制度，它是商业银行法律风险化解情况的动态和基础的数据来源，为商业银行管理者了解本行法律风险的变化提供全面的分析和评价。 6、诉后总结反馈制度的目的在于总结经验、教训，为法律风险防范工作提供参考。 (三)法律风险化解的主要策略。商业银行法律风险化解的方法，目前主要分为诉讼(仲裁)手段和非诉讼(仲裁)手段两大类。采取诉讼(仲裁)手段的一个显著优势就是可靠，但也会导致成本高、周期长、遗留问题多等问题;非诉讼(仲裁)手段化解风险可以有效地解决诉讼手段的种种弊端，但其效果受当地司法环境的影响较大。我认为应当逐步改变单纯以诉讼手段解决法律风险问题的传统观念，强化使用非诉讼法律措施的意识。 法律风险防范和法律风险化解是相互支撑、相辅相成的关系，法律风险防范做得很好，可以大大减轻事后化解的难度和成本，法律风险化解的经验教训，特别是被诉案件的经验教训反过来又可以堵塞事前防范的漏洞，提升依法合规管理的水平。因此，只有保证二者之间同步共振的发展，才能真正发挥法律风险控制系统的作用。 三、构造商业银行法律风险控制系统的几点建议。 商业银行法律风险控制系统的建设是一项复杂的系统工程，它不仅涉及到人员的配备、机构的设置、各项法律法规的建设和落实等环节，更需要商业银行高级管理者的重视，以及诸多业务部门的理解和相互协作。可以从以下几个方面去考虑。 (一)人是保证一切法律风险控制工作正常和高效运作的基础。首先，是要与商业银行经营规模相适应的足够数量的专职法律事务人员，并且成为专职法律事务人员要有一定的准入条件，如学历、专业、通过国家司法考试或企业法律顾问考试等，同时还要辅之相对应的薪酬待遇，这是维持法律风险控制系统正常运作的一个十分重要的前提条件;其次，主要业务部门、风险相当集中的部门或者基层行应当有兼职法律事务人员，让他们具有一定的法律专业知识和识别法律风险的基本技能，充分发挥其精通业务的优势，从业务最始端开始环节抓好法律风险的防范。 (二)组织机构的建设是保证法律事务工作相对独立于业务部门，从而顺利进行法律风险的防范和化解的重要条件。从目前来分析，顺应改革发展的需要，各商业银行大都在进行机构的缩编整合，这在商业银行基层经营单位尤其明显。法律事务部门作为保证整个法律风险控制系统正常运作的核心，其地位应当得到充分的重视。商业银行基层经营单位是目前业务拓展的桥头堡，也是法律风险防范和化解的主战场。因此，建议各商业银行至少在基层经营单位应当设立法律事务部门，其形式可以灵活多样，既可以是单设，也可以是合署办公，但关键是应当保证其机构、职责和人员的相对独立。对于各种原因在基层经营单位设立法律事务部门确有困难的地方，可以考虑在其管辖行设立法律事务中心，统一管理全辖法律风险防范和化解事务。 (三)强化法律法规建设，加强与同级相关业务部门的联系和沟通。长期以来，商业银行由于法律极强的专业性和将商业银行法律事务仅仅定位在“打官司” 上的误区，使商业银行的高级管理者和业务部门对法律风险的防范和化解知之甚少，以致于对法律风险视而不见，对法律风险的防范和化解漠不关心。这一方面需要以实践活动的工作成效和业绩水平来证明法律风险控制系统的巨大作用;另一方面，也需要自上而下地强化法律制度要求，对凡应纳入法律风险控制系统管理的事务，要从法律制度上首先进行保障，以强化管理。 |
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