| 释义 |
挪用公款不退还
一九八八年全国人民代表大会常务委员会颁布的《关于惩治贪污罪，贿赂罪的补充规定》明确规定，挪用公款数额较大不退还的，以贪污论处。修订后的刑法对此情形做了修改，即刑法第三百八十四条规定：“……，挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。”这就表明今后对这种情形不再以贪污罪定罪量刑。而是直接定为挪用公款罪。作为挪用公款罪的从重情节。但对此处“不退还”之含义，法无新的规定及解释。一九八九年两高在《关于执行<关于惩治贪污罪，贿赂罪的补充规定>若干问题的解答》中，对“不退还”作了如下解释：“不退还，既包括主观上不想还的，也包括客观上不能还的。”笔者对此解释作进一步理解为：“主观上不想还”的情节主要包括：主观上不想还，客观上无能力还而未还的；客观上有能力还，主观上不想还而未还的。客观上不能还的主要指：主观上想还，客观上无能力还而未还的。《补充规定》对上述几种情形均以贪污罪认定，理论界对此争论较激烈。此次刑法修订，立法者主要考虑挪用公款不退还的贪污罪论处存在客观归罪之嫌，有悖定罪的主、客观相统一原则。因而在修订的刑法条文中缩小了挪用公款罪的主体范围，取消了以贪污罪论处的规定而改为增设一个较重的法定刑幅度。
但是，笔者认为：正是本着遵循定罪的主客观相统一原则，依据挪用公款罪的构成理论，对修订后的刑法第三百八十九条中规定的“不退还”，只能作氛狭义理解，即“不退还”只包括“行为人主观上想还，而客观上无能力还”这一种情形。只有这样理解，才符合挪用公款犯罪构成理论的要求。当然，对行为人主观上的这种想还，不能仅片面地理解为行为人主观上的一种态度表示，其应是建立在一定基础之上的。首先，行为人主观上有归还的；其次，行为人在归还上有实际的行为表现，如查明行为人在挪用时确实准备归还，挪用后也对归还作了准备，至于客观上不能归还，系行为人意志以外的原因所致，这一意外原因是行为人事先难以预料的，并且经查证属实的。对挪用公款主观上不想还，客观上也无能力还而未还的，或客观上有能力还而主观上不想还而未还的，仍应以贪污论处。这在刑法理论上是成立的。实际上属于一种犯罪转化。就像刑法第二百六十九条规定的一样，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的按抢劫罪处罚。同样道理，挪用公款不退还，主、客观上非法占有公款所有权趋于一致时，便转化成了贪污。一般来讲，思想和行为密切联系的，思想要通过行为来表达，行为是反映思想的客观依据。同样，犯罪故意只有通过客观行为才能反映出来，行为是主观见之于客观的产物，根据犯罪行为可以判断犯罪分子的主观故意是实施哪种犯罪。挪用公款后，挪用人由于种种原因改变了原来的想法而不归还，此时，行为人犯罪故意发生了变化其非法占有公款的目的在主、客观上相统一起来，毫无疑问属贪污性质。象国家人民银行呼兰浩特支行发行科副科长刘玉勇案，当初刘玉勇利用职务之便将未发行的人民币挪用与他人进行营利性活动，后款有大部分收不回来，刘将收回来的一小部分款产生了占有的目的而潜逃。司法实践中，这种情况主要有两种表现形式：一种是行为人挪用公款的起初，却有归还意，但后来又产生了被发觉就归还，不发觉就不归还的侥幸心理，或者看时间长了没有发觉而产生不想归还的思想，客观上也在新的主观犯罪意志支配下转化为非法占有公款。这种非法占有目的，虽然不是贯穿于挪用公款行为的始终，而是在挪用公款行为实施过程中出现和产生的，但这种行为的转化、演变，在其行为特征上更符合贪污罪的犯罪构成要件。还有一种表现形式：即行为人将挪用的公款用于挥霍，赌博或风险投机经营，致使被挪用的公款被挥霍殆尽、亏损等不能归还。对于不能归这一结果，行为人当初是明知的，正因为其主观上抱着以后“能还就还，不能还就不还”的无所谓态度，才放任地使用公款进行上述活动。虽然，其对公款不能归还的结果，主观上具有间接故意。因此，这种行为应属贪污性质，只是这种贪污的行为特征与典型的贪污罪存在差别。但其行为实属与传统意义上的贪污罪本质上是一致的；既公款的所有权被行为人利用职务之便故意非法占有。
司法实践中，对挪用公款不退还不加区分地作广义理解，即，凡以挪用手法挪用公款不退还的，均以挪用公款定性量刑，是必给一些犯罪分子造成可乘之机，钻法律空 子，进而造成打击不力。如有的犯罪分子目的是为了永远非法占有公款，但在行为方式上故意留有挪用的“痕迹”。如不伪造财务票据，直接挪用，甚至留用“借条”等。一查一问便知公款被行为人挪用，行为人最终也不归还公款，甚至人已调走。对此行为若以挪用公款定性处理，不仅对犯罪分子不能罚当其罪。而且也不符合我国刑法有关犯罪构成的基本理论和罪刑法定原则，更不利于预防犯罪分子以挪用方法贪污公款犯罪的发生。
另外，《解答》中还规定：“退还是指挪用人或其家属在司法机关立案后，将挪用款交还。”据此可以看出，退还主体不仅包括挪用人、还包括其家属。对此，笔者认为值得商讨。“退还”作为一种法律行为，确切地讲应属民事法律行为，而不属刑事法律意义上的行为，严格意义上讲，挪用公款的退还，称之为“退赃”更确切，因为公款被行为人非法占有使用，此时刑事法律意义上应称为“赃款”。所以，挪用人依法将挪用的公款予以交还，是一种退赃行为。司法实践中，退赃既是挪用人主观上自愿交还挪用所得的行为，也是挪用人主、客观相统一的一种悔罪行为， 这也是法定从宽量刑的依据。从这种意义上讲，挪用人的这种退赃行为是法律规范其必须为之的，具有不容选择性。退赃实际是针对挪用者本人的一种义务。可见，作为刑事责任的承担者，具有不可替代性。如果既把挪用人的家属作为“退还”主体，又把挪用人作为“退还”主体，势必导致对挪用人行为定性的混乱和矛盾，最终也将退赃事实与挪用人的主观意志割裂开。这种看法和认识，既不科学，也不合法。试想，在区分“退还”与不退还上，当挪用人与家属意见一致时，家属的行为还可以勉强看作是挪用人的行为。但当意见不一致时，是以挪用人的行为定罪，还是以其家属的行为定罪？若以其家属还与不还的行为作为定罪的依据，明显违背我国刑法的基本定罪原则。根据罪刑相适应原则，我国司法机关在定罪量刑时只能依据犯罪分子本人行为及其主观恶性程度。将犯罪分子的行为和其家属的行为作为整体看，必然造成定性和量刑偏差的错误，失去了的刑罚的目的。挪用人家属及亲朋代交还的行为，只能表明是在帮助挪用人在一定程度上减少其为社会等来的危害，客观上为挪用人量刑上的酌定从宽处罚情节起到了积极作用。但并不能改变挪用人的行为定性。家属代为退赃，通常指未经挪用人委托而家属自已主动代挪用人交还赃物、赃款的行为。从严格意义上讲，这时家属退出的仅是与“赃款”数额相同的款、物。其行为实际上与挪用人主观意志无丝毫联系。既然家属不是挪用公款刑事责任的承担者，则退赃不是其必须而为的义务。所以其代为交还具有选择性。即可以代还，也可以不代还。其不是“退赃”的义务主体，其代还行为也不属“退赃”行为。当然，结合实践经验，对挪用人主观意愿而客观上无法亲自退赃时，委托他人的行为应当等同于本人的行为，对此情形应视为挪用人退赃情节。但此时对委托人的代还人也不能称为法律意义上的“退赃”主体。因此，从法律意义上讲，挪用公款中“退赃”的主体只能是挪用人本人，而不包括他人。
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