| 问题 | 连带责任若干法律问题 |
| 释义 | 一、引 言 追溯各国法律的历史发展，连带责任制度源远流长。在诸法不分的古代社会，连带责任体现的是一种刑民不分的制 度，诸如中国秦汉时期的株连、连坐制度，以及《汉穆拉比 法典》中的合伙规定等。在近代社会主要局限于债法等领 域,诸如法、德、日等国民法典均在债编专门规定了连带债 务。 从20 世纪以来，连带责任柳暗花明又一村，不仅民法领域的连带责任得到加强，而且在商法的诸多领域呈现连带 责任遍地开花的惊人景象。 连带责任的演化基本上是沿着从 身分到契约运动的轨迹，逐步从家庭身分的连带向契约的连 带、利益的连带转化，前者的纽带是血缘，后者的核心则在 于利益。古代的连带责任明显的刑民不分，到了近现代，连 带责任已经演绎为民商法独具的责任制度。 连带责任在现实中意义重大，尤其在经济生活领域，密切关涉市民社会。此时，其所独具魅力的维护交易安全与社 会秩序的功能属性，充分活跃于社会领域各个方面，历经数千年之后，掸去历史的风尘，面貌焕然一新。但是，连带责任制度并不十分完善，从目前我国立法规定和司法状况来 看，存在如下问题： 第一，我国对连带责任的规定较为零乱、分散，缺少原 则性的规定，没有基础系统理论的指导。因此需要从一般理 论上加以进一步的探讨和完善。具体而言：1、连带责任概念 不清晰，没有区分清楚义务和责任、补充责任和连带责任、连 带责任和不真正连带责任的区别和联系; 2、连带责任的构 成要件不够明确，人们对于在何种情况下应该确认或不应确 认连带责任缺乏明确的依据，没有统一的规则基础。3、对于 连带责任的特点和效力也存在一些认识上的误区，有待于深 入的挖掘和研究。 第二，从现实生活看，目前法律法规关于连带责任的规 定散布于几乎社会各个领域，但立法上对于是否应该规定连 带责任制度，应该规定到何种程度，这在理论上都看起来无 所适从，却又实际上信手拈来，欠缺逻辑性和统一性;在效 果上也很难体现连带责任的安全和秩序的制度价值，甚至适 得其反。而且连带责任不再仅仅局限于民法典的债编，对各 种民事主体施以抽象地统一调整，而是迎合现代民法对具体 人格特殊规定的趋势，加强了对各种特殊主体的责任，规定 了他们的连带责任，诸如公司发起人、股东、经营者、生产 者、承包商等等。这些特殊主体主要是社会经济强者，容易 影响市场经济安全、秩序，因此需要通过对他们规定连带责 任，适当加重其责任，以使其重视经济安全和市场秩序，关 怀经济弱者，从而实现社会公平正义。但由此导致的一个问 题就是，立法应该根据什么样的调整标准来规定哪些属于应 当施以连带责任的主体，应该确立什么样的调整标准来规范 连带责任具体类型的立法。从目前立法情况看，对各种连 带责任的具体类型，立法比较杂乱，没有区分社会各类主 体，包括经济强者和经济弱者、民事主体和商事主体的区 分。 笔者拙于学识，通过对连带责任的一番调查思考，试图对连带责任的上述法律问题做一点探讨研究。 二、 连带责任一般问题探讨 (一)连带责任的概念 连带责任的概念最初产生于古罗马时代， 之后演化于普 通法和大陆法中。我国民法通则并未直接规定什么是连带责任。本文认为，所谓连带责任，是指在民商事领域，两个或 两个以上的义务人，依据法律规定或约定，以清偿同一标的为内容的一种责任形式。作为一个相当普遍的概念，这是从连带责任的效力角度来定义的。 连带责任从概念上分析：(一)何谓连带，意指连同，即一并承担且相互牵连的意思。有学者解释为“债权人有权代受他债权人应得份额的债权，或债务人有义务代负他债务人 应担份额的债务。” 这种解释过于狭隘，仅局限于债的领域， 不能准确把握连带责任的内涵，不足取。通说认为“连带”是 指“共同的、一致的、不可分的”，这种观点对“连带”的解 释较妥，本文从之。(二)而责任，则众说纷纭，一种观点认 为，责任是“①应做的职责;②应该承担的过失”。 另一种 观点认为，“责任者，乃义务不履行之一种担保”。 还有一种 观点认为，“责任既是社会成员对社会所负担的与自己的社 会位置相适应的应为的行为，又是社会成员对自己的实际所 作所为应负担的后果。” 它实际上存在着这样两方面的语 义：A对B负有责任(表示关系);A负有⋯⋯的责任(表示方式)。这就是说，“责任”一词包涵两层语义：一曰责任关 系，一曰责任方式。从现代汉语的“责任”一词来看，它也 同样表示了这两种语义。“责任”经常被理解为一种“份内应 做的事”，如“岗位责任”中的“责任”表示“关系”这一前提的存在。又如“追究责任”中的“责任”则侧重于指破坏 上述“关系”而应承担的不利后果，它表示责任方式。连带责任中的责任，作为一种民商事责任，是指后一种含义，即 指违反民商事义务所应承担的法律后果。 在确定连带责任的概念时，还必须清楚连带责任与相关法律概念的关系： 1、连带义务与连带责任的关系。这里需要从质、量两 个方面来说明：第一，从质上而言，其实就是法律义务和法 律责任的关系。国内外法学界曾经在法律责任与法律义务 的关系问题上存在两种截然不同的观点，一是认为法律责 任就是法律义务，一是认为法律责任应当与法律义务区分 开来。两种观点似乎都有道理。之所以会形成这样的对立 观点，是由于法律责任与法律义务存在密切的联系。事实 上，法律责任是以法律义务的存在为前提或前因的。关于 这一点分析法学派的代表人物都曾作过论述，如凯尔森与 哈特都曾论述过法律责任的概念是一个与法律义务相关连 的概念。在不同层次上法律责任的语义是不同的，因而，法 律责任的性质的理解也就出现分歧。大致上有四种，即处 罚论、后果论、责任论和义务论。它们均有合理之处，都揭 示了法律责任的某些特征，但都不够全面。除处罚论之外， 其它三种定义均可以用作法律责任的中心指称范畴。但考 察这三种定义，仍然能够发现它们的不足之处。四种理论 都没有揭示为什么产生这种“不利后果”之原因，即没有强 调该后果产生或存在的前提──责任关系。本文将法律责 任的定义初步归纳为：因破坏法律上的义务关系即违反法 律义务而产生的法律上的不利后果。“义务关系”表示法律 责任的第一层意义，实际上就是法律关系。“不利后果”则 是法律责任方式。第二，从量上而言，法律规定或当事人约 定的连带义务与违反连带义务所应承担的连带责任并不一 定相等。连带义务所考虑的是当事人自己事先的评价，而 且比较客观明确，具有事先性和客观实在性;而连带责任 是司法机关对违反连带义务者的裁判，法官在确定连带责任时，不仅要考虑当事人的所应履行的连带义务，还应考 虑当事人的经济状况，根据特定的当事人、特定的条件作 出公平合理的判决。它体现着法官的综合评价和自由裁量， 具有事后性和主客观综合考量性。 2、连带责任与连带之债的关系。二者并不是一对相对应 的概念。“所谓连带之债，即多数债权人中之各债权人，得单 独请求全部之给付，或多数债务人中之各债务人，有清偿全 部给付之义务之债之关系也。” 它包括连带债务与连带债权 两个方面。连带债务是连带责任产生的原因之一，二者才是 两个对应的概念，责任是以债务为前提的，存在着债务才有 可能发生责任问题。因此，连带责任的产生是以连带债务为 其前提而存在的。连带债务没有得到履行，便产生连带责任。 违反连带债务的后果是承担连带责任，而违反连带债权，其 后果分为两种情况：第一，如果当事人一方为连带债权人，相对方为一个债务人或者数个按份债务人，则导致的是简单的 民商事责任，因为承担责任方就是这个债务人或者按份债务 人，责任划分得已经非常明确，其与一般民商事责任的承担 除了接受履行方的一点差别外，不无二致。这种情况在现实 中的产生纠纷也很少。 第二，如果当事人一方为连带债权 人，相对方为连带债务人，才可能导致连带责任的承担。故 连带债权的存在与否，对连带责任的界定和承担没有影响。 真正对连带责任有作用的是连带债务的存在。一般而言，债 权人和债务人这一对概念，享有权利的是债权人，履行义务 的是债务人，债务人不履行义务，债权人可诉请法院或仲裁 机构使其承担相应的责任。连带债权与连带债务虽然处于连 带之债的屋檐下，但连带债权人与连带债务人不像债权人和 债务人之间的关系，二者没有直接的关系。换言之，连带债 务人的不履行，享有债权和诉权的不一定是连带债权人;连带债权人行使的对象也不一定是连带债务人。故连带债权与 连带债务并不是一对相对应的概念。 3、连带责任与补充责任的关系。二者均属于共同责任的 范畴，“根据各责任人之间的共同关系，可将共同责任分为按 份责任、连带责任和补充责任。” 按份责任是一种单独责任， 与连带责任比较好区分，而容易混淆的是连带责任与补充责 任，例如有的学者将连带责任分为一般的连带责任和补充性 的连带责任， 有的学者将多数主体责任(即共同责任)分 为按份责任和连带责任。 补充责任是指在责任人的财产不 足以承担其应负的责任时，由相关的人对其不足部分予以补 充的责任。从目前法律规范来看，补充责任主要包括四种情 况：一般保证人对主债务人的责任;上下级关系中的上级责 任;运输者、仓储者对生产者、销售者承担产品质量责任后 的责任;法人对相对独立的法人分支机构的责任。连带责任 和补充责任的区别在于：第一，二者的责任人地位不一样，连 带责任中各债务人的地位是平等的、同一位阶的，而补充责 任中责任人相对于主债务人来说是次要的、第二位的。第二， 二者的承担责任的时间、顺序不同，前者责任人承担责任的 时间上没有差别，没有先后顺序;后者责任人承担责任时首 先要由主债务人承担，然后才能由补充责任人承担。第三，二 者对权利人承担责任的份额不同，前者责任人一般都是全额 承担;后者责任人承担的只是主债务人履行不足部分的责 任。 4、连带责任与不真正连带责任的关系。不真正连带债务 是指多数债务人就基于不同发生原因而偶然产生的同一内容 的给付，各负全部履行之义务，并因债务人之一的履行而使 全体债务均归消灭的债务。 违反不真正连带债务即应承担 不真正连带责任。各国立法对此虽无明文规定，但判例学说 均承认此项制度。例如保险人与侵犯被保险人权利的第三人 之间的不真正连带责任。不真正连带责任和连带责任都是属 于多数人责任，且都因责任人之一的履行而使全部责任的消 灭。二者区别在于：第一，责任的基础不同，连带责任基于 单一的请求权，只是责任承担的方式具有选择性;不真正连 带责任则属于广义的请求权竞合的一种，权利人享有数项请 求权。第二，责任的产生原因不同，前者产生于当事人约定 或法律规定;后者产生于特定的情况，属于偶然巧合。第三， 责任人的内部分担关系不同，前者对外是连带承担，但之后 在各责任人内部还划分责任份额，存在内部追偿权;后者没 有内部分担关系，属于终局责任。 (二)连带责任的构成要件 连带责任是一种民商事责任，关涉当事人切身利益和社 会经济秩序，所以须有法律明文规定或当事人明示约定方可 认定连带责任的成立。具体而言，连带责任的构成要件，包 括下列两个方面的因素：行为人造成了他人的损害;当事人 之间存在连带关系。 第一，行为人造成了他人的损害。这是连带责任的客观 构成要件。按照民事责任的基本理论，一般民事责任的成立 应具备四个方面的条件：行为的违法性、损害后果、损害后 果于行为之间的因果关系、过错。前三个条件是客观要件，后 一个条件是主观要件。在民事行为中，行为人的行为客观上 造成他人的损害，这是一种客观事实。其客观性具有特别的 纯粹性，几乎不介入任何人为的意志。它与一般民事责任的 客观要件的区别在于：1、没有考虑行为的违法性;2、必须 存在数个行为人的行为，尽管数个行为人不一定有共同的作 为或不作为。 此外，在连带责任的构成要件中，还要注意区分行为人 和当事人两个概念。前者是指直接实施了造成他人损害的 人，后者则是指由于行为人造成他人损害而应承担连带责 任的人，二者不是完全等同的概念，往往后者的范畴大于 前者。 第二，当事人之间存在连带关系。何为连带关系?法国 人杜尔克姆认为“人们之间存在着两种连带关系，一种是机 械的连带关系，就象分子构成结晶体一样，个人被并入一个 大的单位;另一种是有机的连带关系，即作为社会有机体组 成部分，都应对有机体的发展作出贡献。这两种连带关系代 表所有社会成员的统一的、和谐的动机，是社会存在的基本 条件”。 作为社会连带主义法学的创始人法国法学家狄骥对 连带关系的划分基本和杜克尔姆一致， 并认为“连带关系 并不是行为规则，它是一个事实，一切人类社会的基本事 实。” 杜尔克姆和狄骥的这种对连带关系的界定，“已远离 了法律实证主义和经验主义。他的理论实质上是形而上学 的，而且从社会化的形式看，应当被划为自然法理论中的一 种特殊观点。” 狄骥的连带主义观点虽然表明了社会的基本 事实状态，毕竟人本身是社会中的人，不能脱离社会中的其 他人而存在，社会中的各个人或远或近地被联系起来，这确 实是一种事实，但本身并没有反映什么现实问题，特别是在 法学上，不具有多少实际意义，仅仅具有理论上的探讨价值。 在民商法律上，，连带关系不同于狄骥等所谓的“社会连 带关系”，在抛弃狄骥等社会连带主义的观点后，应如何界定 其概念，有学者认为，“所谓连带关系是指各个责任人对外都 不分份额，不分先后次序地根据权利人的请求承担责任(当 然，在共同责任人内部，仍然存在着责任份额的划分)” ，殊 值可取。但是还是没有挖掘连带关系的具体内涵，即连带关 系的载体如何确定没有进一步明确。从目前的各种连带责任 的产生原因来看，它们连带关系的界定主要体现在以下三个 方面：第一，当事人之间的连带身分。即将在当事人之间产 生连带责任的当事人所特有的身分。第二，当事人之间的 连带意思，即在法律行为中，只要数个当事人之间事先具 备承担连带责任的意思表示，就说明他们之间存在连带关 系，那么，在事后责任分担时，该数个当事人应当承担连带 责任;第三，当事人之间的连带利益结合法律的明文规定， 即如果当事人之间没有连带意思的前提，但是他们之间有 关联利益，并且国家法律法规已经事先强制性地明文规定 他们在从事某些行为中应当承担连带责任，那么，数个当 事人一旦介入该行为，法律就确定他们之间连带关系的存 在。 (三)连带责任的特点 1、连带责任的连带性 对于连带责任，我国法学界一般把它解释为“共同的、一 致的、不可分的”责任。但也有的学者认为“实质上连带责 任是数个独立责任，即任何责任人之一各就责任的全部对权 利人负担责任，彼此之间互相独立”， 这种观点混淆了连带责任与单独责任的区别，没有看到连带责任的特殊性，即连带性。 所谓单独责任是指由一个民事主体独立地承担的民事责 任。 它是一人责任，在承担责任时不发生与其他人的牵连 关系。 连带性是连带责任最本质的特征。从连带的概念分析， 连带性至少具有以下两种内涵：其一，这种责任形式的承担 者为两人以上，即连带责任人须和当然责任人比肩而存，使 责任方是两人以上，否则属于单独责任;其二，连带责任人 的责任内容具有可替代性，连带责任人不仅在自己责任范围 内承担责任，而且可以承担其他连带责任人的责任内容，代 替其他连带责任人承担责任。其三，两人以上的责任承担 者之间关系密切，存在特殊的利益与共、风险并担的依赖 关系。 2、连带责任的经济性 连带责任作为民商事责任的一种表现形式，似乎民事责 任的十种承担形式理所当然应该适用于连带责任，在法学界 也一直默认于此。相关表述即反映了这点，例如有学者阐述 “连带责任以停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产等为 具体责任方式” 。但进一步分析来看，其实不然。从民事责 任的承担方式上看，应该包括(一)停止侵害;(二)排除 妨碍;(三)消除危险;(四)返还财产;(五)恢复原状; (六)修理、重作、更换;(七)赔偿损失;(八)支付违约 金;(九)消除影响、恢复名誉;(十)赔礼道歉等十种。 但就连带责任而言，首先，前三种责任方式应由责任人一 起对受害人承担，不存在其中一个责任人全部对受害人履 行完毕，其他责任人免除责任的说法，例如，北京斯威格- 泰德电子工程公司诉北京银兰科技公司及刘永春等人不正 当竞争纠纷案， 北京市海淀区人民法院最后支持了公司的 要求上述被告停止侵害等请求，判令北京市银兰科技公司 及刘永春等人停止披露、使用原告的商业秘密以及承担其 它法律责任。这里当然是要求北京市银兰科技公司及刘永 春等人都必须停止侵害行为，不可能存在对外责任承担的 替代性。故停止侵害、排除妨碍、消除危险不适合于连带责 任的构成要件，连带责任不能适用这三种责任方式。其次， (九)消除影响、恢复名誉以及(十)赔礼道歉这两种责任 方式，反映了受害人或权利人对精神损害的要求，它们不 仅具有责任内容的特殊性，即精神追求;而且具有责任承 担人的人身性，即要求特定的侵害人满足其精神损害的补 偿，这里责任人同样是不可替代的，例如李某、王某共同公 开辱骂了赵某，按照法理李某、王某应当对赵某赔礼道歉， 消除影响、恢复名誉等，李某、王某均应承担相应的责任， 不能相互代替或请别人替代履行。因此连带责任亦不能采 取这两种承担方式。 再次，对于(四)返还财产;(五)恢 复原状;(六)修理、重作、更换这三种责任方式，它们相对 其它责任方式有如下特点：第一，采取这几种责任方式，是 建立在原物仍然存在或基本存在的前提下，没有原物，就无 所谓返还财产、恢复原状，也谈不上进行修理、重作、更换。 第二，这三种责任承担的责任人，或为标的物的所有人，或 为标的物的占有人，这些责任承担人具有特定性，他人无法 替代其地位;第三，这三种责任形式的目的在于财产状态的 保持与维护，没有涉及到经济利益的冲突，并不发生经济利 益的移转。因此，连带责任也很难使用这些责任方式。最后， (七)赔偿损失和(八)支付违约金两种责任方式，属于经济 责任的范畴，其金钱给付的性质决定了连带责任的实用性。 从目前国内外法律法规、国际条约惯例和判例的具体规定 看，无一例外地体现为赔偿损失、支付违约金等经济责任，尤 其是赔偿损失。连带责任具有财产性质，是一种应为给付的 义务，具有极强的经济价值性。 3、连带责任的民商法特有性 如果说在古代，连带责任由于诸法合体、刑民不分，还 带有一定的刑法或公法色彩，那么，到了现代社会，连带责 任已经演绎为民商法所特有的制度，而纯粹为私法色彩。虽 然连带责任是传统法律责任的一个方面，虽然目前连带责任 的规定不仅仅局限于民商法领域，还在行政法等领域广有涉 猎，但这些规定均不属于行政责任、刑事责任的范畴，而无 一例外的属于民事或商事上的经济赔偿责任。其民商法特有 性属性明显无疑。 (四)连带责任的效力 1、从连带责任的对外效力看，它体现的是各个连带责任 人与权利人之间的关系，主要是权利人对数个连带责任人的 请求权问题。各个连带责任人都应当向权利人履行债务，权 利人享有对各连带责任人的请求权。权利人的这种请求权有 两层含义：第一，请求权的行使对象具有连带性，权利人的 请求权可以向数个连带责任人中的一个、数个或全部提出; 各个被请求的连带责任人之间相互牵连，存在连带关系。被 请求的责任人不得以未向其他责任人请求承担责任而相互推 诿。而且，债权人可以向连带责任人进行同时或先后之请求， 后被请求的责任人不得以债权人已向其他责任人请求为理由 拒绝承担责任。在这种情况下，若债权人先对责任人中一人 或数人起诉时，后又追加其他责任人的，法院可以合并审理; 法院已对责任人中一人或数人作出确定判决时，在债权人的 权利得以实现前债权人仍有权对其他未被起诉的责任人另行 起诉;当对不同连带责任人的数个判决确定后，执行一判决 而满足权利人的权利时，其他判决因权利人的目的达到而失 去执行根据，应依据民事诉讼法的规定终止执行。第二，请 求权的内容具有选择性，权利人可自由选择向连带责任人请 求全部或部分之给付，被请求之责任人不得以超出自己应该 负担的份额为由而提出抗辩。连带责任的对外效力涉及到对 责任人中一人所发生的事项对其他责任人是否发生效力的问 题。有学者主张，“由于连带责任是连带责任人的各自独立的 责任，对于连带责任人之一所生事项以对其他责任人不发生 效力为原则，以发生效力为例外。” 在民法学说上，仅对责 任人之一发生效力而不对其他责任人发生效力的事项，称之 为相对效力事项;对责任人之一发生效力，同时效力及于其 他责任人的事项，称之为绝对效力事项。连带责任的效力事 项中存在相对效力事项与绝对效力事项之分。但本文认为， 连带责任基于其特殊的连带性质，应以发生绝对效力为原 则，辅之以发生相对效力。一般而言，下列事项连带责任对 外发生绝对效力： (1)能够发生履行效果一起责任消灭的事项，包括清偿 债务、提存、混同、抵销等。但对于一责任人责任的免除，他 责任人债权的抵销，仅就发生效力事项的责任人应分担部 分，对他责任人发生免除其责任的效力。 (2)时效的完成。对某一责任人诉讼时效的完成，就其 应分担的部分的责任，对他责任人亦应发生免除责任的效 力。 (3)权利人受领迟延。连带责任的任何一个责任人都有 应当向权利人清偿全部债务，一责任人向权利人提出清偿， 而权利人受领迟延时，对他责任人也发生权利人受领迟延的 效力。 此外，按照实践通常做法，下列事项发生相对效力： (1)责任人一人发生不履行债的事项。不履行债从广义 上说包括不履行、不适当履行和迟延履行。连带责任中，连 带责任人一人因可归责于自己的事由而发生履行不能、不适 当履行时，与他责任人无关，应由该责任人自己承担债的不 履行的责任。 (2)责任的移转。权利人转让其权利的，应负责通知责 任人。连带责任的权利人转让全部权利，而仅通知部分责任 人的，该通知对他责任人不生效力，他责任人仍得向原权利 人履行;权利人仅得对该责任人行使权利。连带责任的一责 任人将其责任转移给第三人的，该责任转移他责任人也不生 影响。 诉讼时效的中止、中断或延长，是发生相对效力呢?还 是发生绝对效力?在学说上有不同的看法。一般而言，诉讼 时效的中止的法定事由有二：一是不可抗力，二是其他障碍， 比如权利人死亡，尚未确定继承人;权利人为无民事行为能 力人或限制民事行为能力人而又无法定代理人;当事人双方 有婚姻关系;当事人之间有法定代理关系。诉讼时效中断的 法定事由包括：提起诉讼、权利人一方提出请求、责任人同 意承担责任。而诉讼时效的延长，是指在诉讼时效期间届满 以后，权利人基于某种正当理由，向人民法院提起诉讼时，经 过人民法院调查确有正当理由而将法定时效期间予以延长。 毫无疑问，对于诉讼时效的中止，是因为权利人由于法定事 由而不能行使权利，结果使得诉讼时效对全体连带责任人发 生中止，即此时发生绝对效力。但如果是由于某一连带责任 人处于不可抗力诸如战争、灾害等，或者权利人与某一连带 责任人有婚姻关系或法定代理关系，致使权利人不能对其行 使权利，故为时效中止事由，但是否同时意味着权利人对其 他连带责任人也发生时效中止呢?目前法学界基本没有考虑 这个问题。本文认为应该发生相对效力 2、从连带责任的对内效力看，它体现的是各个连带责任 人相互之间的权利义务关系。连带责任的对内效力主要有如 下两种内涵：第一，对于连带责任人之一人因清偿、提存、抵 销、混同、免除以及诉讼时效完成而使责任部分或全部消灭 的，就发生终止效力的责任，对其他责任人发生免除其向权 利人承担的责任。第二，在连带责任内部，各个责任人之间 是一种按份责任。所以，连带责任人之一人因清偿或其他行 为使他责任人免除责任的，就他责任人各自应当承担的份 额，有权请求他们一一进行偿还。这种权利被称为求偿权。对 于连带责任人的责任份额，应该根据法律规范来确定;法律 没有规范的应依连带责任人之间的事前或事后的约定;事 前没有约定或事后又未达成协议的，则平均分摊该责任份 额。 《民法通则》第87 条规定：“履行了义务的人，有权要求 其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”连带责任 人的这一权利即是求偿权。责任人的求偿权须具备如下条 件，方能成立：第一，须履行了义务。这里的履行义务，不 应限于实际履行的行为，凡能因该债务人财产利益的减少而 又达到债的履行效果的行为，例如提存、抵销等，均应包括 在内;第二，须其他责任人共同被免去履行责任，即因该责 任人的履行义务，使得全体责任人的责任全部或部分消灭; 第三，须该责任人履行的义务超过其应分担的部分。关于履 行义务超过应分担部分是否为求偿权成立的条件，因求偿权 依据的理论不同而有不同的观点。第一种观点认为，求偿权 的发生不是理论问题，而是由于法律使得其他责任人为公平 负担。第二种观点认为，一责任人的履行致使其他责任人同 样免去责任时，一面为自己责任的履行，同时也为责任人责 任的承担，所以，对于其他责任人就其承担那部分，应有权 求偿。依据这观点，不论该责任人承担责任是否超过其应承 担的部分，对于其他责任人均可以按其应承担部分的比例， 行使求偿权。第三种观点认为，连带责任的各个责任人在与 权利人的关系上，虽然负有清偿全部债务的责任，但在与其 他责任人的相互关系上，仅就自己应承担的份额负有清偿责 任。因而，一责任人履行义务超过自己份额的，对于其他责 任人的关系来说，为承担他人的责任，否则，只能为清偿自 己的责任。这种观点认为 ，责任人履行责任超过自己应承 担的份额，乃是求偿权发生的条件。本文同意这种意见。某 一责任人虽然没有清偿全部责任，但其履行超过自己应承担 的份额的，也有权要求其他责任人偿付超过部分，不过其他 责任人每人应偿付的部分应按其各自应承担的份额的比例确 定之。履行了义务的责任人对其他责任人对其他责任人的求 偿权，应分别对其他各责任人行使，此无疑问。但若其中某 一责任人没有偿还能力，如何处理呢?有的国家规定，对某 一责任人不能偿还的部分，由求偿权人和其他责任人按照各 自应承担的份额的比例分担。民法学称此为求偿权的扩张。 这种处理法，比较公平合理，值得参考。连带责任的责任人 各自应承担的责任份额，法律由规定的，依据法律规定;法 律没有规定的，应依据当事人的约定;既无法律规定，又无 约定的应平均承担。 三、连带责任类型化研究 对于各种纷繁复杂的连带责任的把握，首先要立足于其 调整标准，从宏观角度加以把握其脉络，进而明晰具体连带 责任的类型。 (一)连带责任的调整标准 纵观连带责任的历史演化，划分连带责任的具体类型时应该依据下列标准： 1、责任人之间的连带身份 所谓身分，是指人在社会上或法律上的地位、资格。 连 带身分则是指人在法律上能够引发连带责任的地位或资格。 而身分的认定却有一个历史发展的轨迹。换言之，这种地位 或资格的形成，随着时代的变迁有着它不同的依据。最初，人 们主要是根据人的家庭关系来认定身分;而到了近现代社 会，血统观念逐步淡薄，等级关系走到历史尽头，当事人在 市场经济生活中的连带身分不能再局限于根据血缘关系来 认定连带身分，而发生了质的蜕变，具有它的新鲜发展和 演化。主要基于契约和社会组织的身分考量。具体分述如 下： 首先，基于家庭关系成立的连带身分。英国著名法学家 梅因在其名著《古代法》中明确提出：“所有进步社会的运动， 到此处为止，是一个‘从身分到契约的运动’。” 这里身分 特指家庭出身及其等级地位，即基于血缘产生的社会地位或 资格。通俗的讲，就是人分三六九等，人象动物一样根据肉 体来按纲、目、科、属、种来分类，“人的肉体能使人成为某 种特定社会职能的承担者。他的肉体成了他的社会权利。” 因此在这样的社会，人不被当作单独的个人来考虑，而是根 据其所处的等级、所具有的身分来处理其权利义务。进一步 来说，即“团体(家庭、宗族)本位”。正如梅因所描述的“我 们在社会的幼年时代中，发现有这样一个永远显著的特点。 人们不是被视为一个个人而是始终被视为一个特定团体的成 员。每一个人首先是一个公民，然后，既是一个公民，他必 是阶级中的一个⋯⋯其次，他是一个氏族、大氏族或部族的 成员;最后，他是一个家族的成员。” 在这种社会中，“作 为社会的单位的，不是个人，而是由真实的或拟制的血族关 系结合起来的许多人的集团。” 所以，在这样的身分社会里， 必然是一个以团体为本位的社会。同样就法律责任而言，“法 律责任最先是一种团体责任或集体责任，即一个人实施了违 法行为之后，不仅该违法者要承担法律责任，而且与违法者 有关的某些人也要承担法律责任。” 团体责任在古代社会普 遍存在，形式多种多样，有的表现为补充责任，如普遍的父 债子偿问题，保人、牙人承担的保证责任等。但主要表现为 连带责任。这种连带责任产生于当事人的特定身分，即连带 身分，一般是指基于血缘所导致的家族、宗族等团体的等级 身分。 在我国，家庭中的法律连带责任古已有之，至秦为最烈， 物极必反，所以汉萧何定律曾“除叁夷连坐之罪”，但事实是 没有也不可能除尽，后来的各种连坐、株连规定就是明证。秦 律关于家庭内的法律连带责任，主要表现在父母对子女的权 利义务和家庭成员在诉讼中地位的规定。人们在家庭中的身 份对于诉讼具有重要的影响。这突出表现在连坐制度上。连 坐是指一人犯罪，累及街邻、同乡的居民的团体责任的方式， 如李悝的《法经》规定：“越城者，一人则诛，自十人以上则 夷其乡及族。”其中的“夷其乡”，就是一种连坐。到秦朝时， 连坐被广泛采用并进一步发展。如果按连坐适用范围区分， 则可以分为：同居连坐、邻伍连坐、职务连坐和军伍连坐等 多种形式。株连即一人犯罪诛灭其家族、宗族的制度。株连 作为一种团体责任形式，早在夏商时代就已出现，一直贯穿 于我国整个奴隶社会和封建社会，并且其受株连的范畴越来 越大，结果往往是一案株连，动辄数百人，甚至夷灭三族、六 族、九族。 在外国的古代法律中，这类连带责任也并不少见，例如， 《汉谟拉比法典》第22、23 条规定：“自由民犯强盗罪而被捕 者，应处死。如强盗不能捕获，被劫者应于神前发誓，指明 其所有失物，则盗劫发生地点或其周围之公民及长老，应赔 偿其所失之物。”这实际上就是一种以团体为依托的连带责 任。公元1670年，法国国王路易十四就颁布教令规定了株连 制度，明确规定：一人犯罪，祸及全家，即使小儿及精神病 患者也不能幸免，甚至全村都被株连。关于这一点，西方法 学家彼得·斯坦、约翰·香德作了透彻的总结和说明：“对于 已经造成 的损害后果，从群体责任向个人责任发展，是各 国的法律制度中通常普遍存在的一种倾向。例如，一个处于 其家长权力管辖之下的儿子犯了偷窃行为，或损坏了他人的 财产，罗马法允许财产所有人对违法者的家长提起法律诉 讼。被告可以作出选择，或者将违法者交到损害的一方，即 所谓的‘犯法者抵罪’，或支付赔偿金。如果是奴隶犯罪，也 由类似的处理规定。这种方法源自受害者对加害人施行报复 的权利。家族群体不得藏匿加害人，使之逃避报复，除非支 付赎金。与罗马法的作法类似，盎格鲁·撒克逊法中，家族 群体之间对违法行为的报复也由两种不同的方式：或者支付 赔偿金，或者将违法者交给受害人充当奴隶。后来，地域性 的集团、郡所辖的区、封建领主等等，取代了家族群体，区 域领主就须在法庭面前承担交出嫌疑违法者的责任。并且， 在对违法行为所造成的损失进行赔偿的群体责任方面，法律 并没有截然区分民事责任和刑事责任。” 上述连带责任为古代社会所盛行，随着封建社会的崩溃 而逐步退出历史舞台，在现代社会已极为少见。该类连带责 任，有其深刻的当时社会经济、政治和思想根源。(1)从经 济上而言，连带身分下的连带责任，反映的是自然经济的要 求。自然经济以家庭为主要生产单位，在经济交往中的当事 人不是单个的个人，而是家庭、宗族等团体，个人被埋没于 团体中，权利义务均指向于家庭、宗族等团体，故而责任承 担者理应为这些团体，由他们连带地承担责任。而且，自然 经济是一种具有狭隘地域性和自给自足封闭性的小农经济， 流动性小，而成为“熟人社会”。在这种熟人社会里，重人情、 尚等级，极易滋生并维护身分观念，因此，一旦基于出身导 致了家庭或宗族的连带身分，就为自然经济所延续，这种连 带责任在古代的盛行也就自然而然了。(2)在政治上，实行 连带责任的根源是君主专制制度。孟德斯鸠曾说：“在中国， 子女犯罪，父亲是受处罚的，秘鲁也由同样的习惯。这个习 惯是从专制思想中产生出来的。” (3)在思想上，主要是由 于奴隶社会、封建社会，包括欧洲的中世纪时代，科学都还 不发达，人们奉行的是一种宿命论哲学，一切都是命中注定 的，后天的努力无法改变。因此，在当时社会，至关重要的 是出身问题以及其导致的身分问题。所以当时人们特别讲究 宗法观念、血统观念。具体到责任承担上，人们“以为人是 家庭的人，并不是所谓的‘个人’，他们既有共同的血缘关系， 那么所谓犯罪，实际上就是血缘犯罪。所以，凡是共同血统 的的人，遇有犯罪行为发生，都要负连带责任的。” 其次，现代社会的连带身分。时移事易，连带身分在现 代环境下已经有了新的含义。总的来看，它的产生依据包括： (1)家庭关系。它的适用范围较之古代社会已经大大缩小， 主要体现在夫妻关系和监护关系中。(2)经济组织关系，包 括经济组织整体与部分之间和内部各部分之间的关系，由于 他们均服务于同一个经济组织，必然相互之间社会利益关 联，依赖性极强，因而形成了一种连带身分。诸如合伙组织 合伙人之间的连带责任，分立后各个法人或其他组织对原法 人或其他组织的债务所承担的连带责任。 (3)单位关系。单 位是我国各种社会组织所普遍采用一种特殊的组织形式。在 本文中，单位是指区别于经济组织的行政单位和事业单位。 基于单位产生连带身分的原因是由于单位所特有的隶属关系 和专业职能。诸如民政主管部门对辖区内的集体福利企业所 承担的连带经济责任; 公证处未按法定或当事人约定条件 交付提存标的给当事人造成损失的，公证处应承担连带赔偿 责任。 具体内容将在本论文下面第二节展开论述。 2、责任人之间的连带意思 这是传统上，亦即民法领域的连带责任的调整标准。在 古代社会，尽管诸法合体、刑民不分，但是，无论中国抑或 西方，私法都有一定程度的发展。因此，基于连带意思所调 整的连带责任，实际上溯源于古代，并随着近代市场经济的 发展而发达于近现代社会，如合同、共同侵权行为等中的连 带责任。“经济的市场化必然要求法律上的契约化。” 从连 带身分的连带责任到连带意思的连带责任，反映的恰好是英 国著名法学家梅因所总结的“从身分到契约的运动”，乃为历 史发展中法律责任的一大进步。 在近代社会，古代的团体责任和集体责任逐步淡出历史 舞台，诸法分立已经是历史趋势，尤其刑民分离最为明显。在 此形势下，连带责任开始从公法领域剔除，而演绎为私法领 域所所独有的责任制度。1789 年的法国《人权宣言》中所提 出的刑事立法的基本原则中，就包括了罪责自负、反对株连 的原则。同时，为适应自由竞争的资本主义经济的发展要求， 民法提出了所有权神圣、契约自由、过错责任的三大基本原 则，自己责任成为民法责任领域的指导标准。此时连带责任 并不看作为一种加重责任形式，它仍然浸淫着意思自治的民 法基本理念，仍然是民法自己责任的另一种表现。因为它要 求责任人之间在承担连带责任时必须具备连带意思，即当事 人在事先就有愿意承担连带责任的意思，法律以及其他任何 权力机关不得干涉。所以《法国民法典》第1202条特别规定： “债之连带关系应当明文订定，不得推定。”此外，《法国民法 典》第1200 条-1216 条对“连带之债”作了详细的规定，第 1384条规定了共同侵权行为的连带责任承担，第2021、2030 条规定了保证的连带责任。 这些连带责任形式均受连带意 思的调整，尤其在连带合同表现得十分显著。在共同侵权行 为中一般要求当事人的主观上的共同过错，而且在我国司法 实践中，素来以共同过错作为确定共同侵权行为的标志。 即 从当事人角度考虑要求存在足以维系连带责任的主观意思。 关于合伙，在古代是作为一种法律行为，即从合同角度来规 定，及至近现代社会，则在立法上有了两种态度：第一，行 为立法，即把合伙看作一种法律行为规定在民法典的债编 中，例如法国、德国、日本、俄罗斯等国家的民法典。第二， 组织立法，即把合伙视为一种民商事主体进行规定，例如英 国《1890 年合伙法》、我国的《民法通则》。现在一般认为， 合伙应由合伙合同和合伙组织两个不可分割的部分构成，前 者是对合伙人有约束力的内部关系的体现，后者是全体合伙 人作为整体与第三人发生法律关系的外部形式。 因此，在 本文，如果从合伙合同角度来看待合伙，合伙的成立是基于 数个合伙人之间的合伙契约，而“合伙人共同出资、共同经 营、共享收益、共担风险，并对合伙组织承担连带无限责任” 正是合伙契约的题中应有之意。因此，合伙人之间相互承担 连带责任的连带意思早已心有灵犀一点通，合伙人之间连带 责任的存在符合民法的意思自治原则和自己责任原则，同样 可以推定责任人之间具有连带意思。 3、责任人之间的连带利益 这是现代社会商法领域中的连带责任的调整标准。这也 是目前连带责任最为活跃的舞台。诸如公司法、票据法、产 品质量法中的连带责任等。在这些责任形式中，责任人之间 显然不再具有连带的身分，又由于没有发生直接的法律关 系，很难界定连带意思的成立，但是当事人之间存在特定的 连带利益，故而只有通过国家干预，通过法律规定的方式，施 之以连带责任的承担，以适应现代社会的需要，维护市场经 济的安全与秩序。 所谓连带利益，是指两个以上的责任人之间存在的相互 关联的利益。而“相互关联”，通俗的讲，就是“一损俱损， 一荣俱荣”。例如代理人与本人之间的利益关系，产品生产者 与销售者之间的利益关系。他们之间利益的关联通过他们相 互发生法律关系来界定：可能基于直接的法律关系，像前一 种情况;也可能基于间接的法律关系，像后一种情况。 所谓法律规定，即指法律法规的明文规定。此处的法律 法规从形式讲，主要是指商法的规定，也不排除民事法规、行 政法规、劳动法规等的规定，规范的领域比较宽泛;但从内 容上看，应该调整的范围一般是在商事领域，即围绕买卖，根 据商法建立的一整套使现代市场交易富有成效的市场行为法 律制度，如合同、票据、有价证券、保险、海商、运输、担 保等， 来划分相关市场主体的商事责任的承担。 在现代社会，课于商事主体以连带责任，源于现代商事 组织法的加重责任原则。 19 世纪末期以来，人类社会经济 发生了巨大的变化，经济活动的重点从农业、简单的商品生 产向工商业和社会化、国际化大生产转移，现代化的大公司、 企业集团相继出现，并日益成为经济生活的主要载体，社会 财富越来越向商事组织尤其是大公司大企业集中。例如， 1996 年，在世界上经济一百强中，公司占51 个，而国家只 占49 个。全球公司200 强占全球国民生产总值的30% 左右， 除美、日、德、中、法、意、英、巴西、加拿大等国家外，全 球公司200强的销售总额达7.1亿美元，其余120多个国家的 国民生产总值之和才为6.9亿。 这些经济组织和个人具有强 大的经济实力，必然控制或决定着市场上商品、服务市场、资 本市场以及劳动者的命运，甚至某一国家或地区的社会经 济，进而影响相关地区的立法、司法和政治生活。总之，在 现代社会，经济强者与经济弱者的对立已经形成，经济自由 发展和竞争在创造更多的社会财富同时，引发出更多的问 题，而且凸现弊大于利。为促进社会进步、实现法律公平正 义，以矫正近代私法对抽象人格保护的不足，现代法律尤其 是现代商法，更加注重对具体人格的保护。因此，商法确立 了商事主体加重责任的原则。而其中一个重要方面就是对市 场中的经济强者规定以特定情况下的连带责任。这里“经济 强者”是个相对的概念，首先它会随着市场的变化而变化，可 能某主体今天拥有几十亿资产，是经济强者，也许明天便会 破产，成为经济弱者，需要政府的救济;其次，它只是相对 于特定的人、特定的事而言，法律只是在某些特定的情况下， 对特定的主体课以连带责任，以尽量保护经济弱者。诸如公 司发起人相对于大众投资人而言，能够控制公司的风险和局 势，比较起大多数无能为力的投资人而言，显然处于经济强 者的地位，故而公司法规定发起人的种种连带责任。在另一 方面，为了维护市场经济秩序的正常运转，保护交易安全和 交易秩序，商法还规定特定的商事主体的连带责任。诸如在 票据法律关系中，票据具有汇兑、信用、支付、结算、融资 等重要功能，密切关系经济生活的正常运营，为现代市场经 济不可或缺。因此，票据法律规定票据当事人的一系列连带 责任，以保障票据的正常流通。 此外，连带利益调整下的连带责任，还有其他方面的具 体体现，下文将作进一步的阐述。 (二)连带责任的具体类型 既定连带责任的上述调整标准后，我们可以对连带责任 的具体类型作一个比较细致的勾勒： 1、连带意思下的连带责任。它是基于当事人的连带意思而产生。主要反映在连带合同和共同侵权行为中。 (1)连带合同的连带责任。连带合同，包括连带保证合 同。连带合同的概念可以作这样一个界定：在当事人之间交 易中，一方为两人以上并存在连带债权或债务关系，而协商 成立的合同。连带合同主要是英美法上的概念，美国法学家 A·L·科宾在《科宾论合同》(一卷版)(下册)中分专章 论述了连带合同的相关问题。在大陆法系，《法国民法典》第 1197 条至第1216 条，《日本民法典》第434 条至440 条以及 我国的《民法通则》第87 条等对连带之债进行了阐述。关于 连带保证，应属于连带合同的范畴，为体现意思自治，而受 当事人自己的连带保证意思承诺所拘束。我国《担保法》却 将连带保证视为通常的保证方式，而将一般保证视为例外。 根据《担保法》第17条、19条的规定，一般保证只有明 确约定才可成立，否则在没有约定保证方式或约定不明确 时，一律视为连带责任保证。这正好与《规定》相反，也与 大陆法系各国的规定相反，因而使一般保证不“一般”了。关 于一般保证的设立，现代大陆法系各国均采用当然设立的方 式，即除非当事人约定排除(即约定承担连带保证责任)或 保证人抛弃顺序利益，通常均视为一般保证。如《法国民法 典》第2021条规定：“保证人仅在债务人不履行其债务 时，始对于债权人负履行债务的责任，债权人应先就债务人 的财产进行追索，但保证人抛弃此种抗辩的利益，或保证人 与主债务人负担连带债务时，不在此限。”我国《担保法》的 这一立法例，无疑是有利于债权人的，但其弊端也是明显的： 不仅加重了保证人的责任，不符合公平正义之理念，而且挫 伤了保证人为债务人提供担保的积极性，不利于资金融通。 由于保证人在通常情形下均承担连带责任保证，不享有顺序 利益和先诉抗辩权，即使在主债务人有能力履行债务时，债 权人也可直接请求最有资力的保证人履行，而主债务人却可 逃之夭夭，而且不符合保证债务的补充性原理。保证设立后， 保证人的义务是督促和监督主债务人履行债务，如果主债务 人未能履行债务，即是保证人违反了自己的保证义务，在这 种情形下才可由保证人承担违反保证义务的责任即代为履 行，这才是设立保证的宗旨。由此也就决定了主债务人对债 权人来讲，是第一顺序的，保证人则是第二顺序的。如果保 证人与债权人约定了连带责任保证，则可视为保证人提前违 反保证义务而自愿承担与主债务人同样的责任，这是保证的 例外情形。可见，我国《担保法》的规定与保证债务的补充 性是相违背的。最根本的还是在于该规定强奸了当事人的主 观意愿，违反了保证中的连带责任的调整标准。连带保证是 基于合同而成立，属于连带意思的调整范畴，必须充分维护 当事人的意思自治，任何法律法规不能违背这一标准。所以， 基于上述理由，本文建议在今后修改《担保法》或制定民法 典时应采用国外通行的作法，即将一般保证作为通常的担保 方式，连带责任保证则作为例外。 (2)共同侵权中的连带责任。这里所谓共同侵权，是指 狭义的共同侵权，即指两个以上的行为人基于共同的故意或 过失侵犯他人的合法权益从而造成损害的行为。 《法国民法 典》第1384 条规定了侵权行为中的连带责任，我国《民法通 则》第130 条规定：“两人以上共同侵权造成他人损害的，应 当承担连带责任。”共同侵权责任的成立须各当事人具备共 同过错的意思，该意思可进一步解释为一种连带意思，因为 他们利益、风险与共。在这种连带责任中，一个侵权行为人 必须对某个受害人所遭受的全部损失承担责任;尽管其他侵 权行为人也可能参与造成了这个“损失”。如果这种损害是可 分的，那么，每个侵权行为人就可以承担自己的那一份额; 但是，当这种损害是不可分的时候，那么，赔偿全额损失的 责任就要由一个人来承担了。如果某一个侵权行为人在这种 情况下代替其他侵权行为人承担了赔偿责任，问题就会在最 小的范围内解决。在1978年审理美国摩托车协会起诉洛杉机 市法院一案中，加里福尼亚高等法院推断道，原告自己的过 错并不具有侵权性质。随后，加里福尼亚州通过法律废除了 非经济损害赔偿的连带责任(如痛苦及精神折磨等)。甚至在 原告和被告之间按各自过错的比例来划分，而不是全都由一 人承担。另外，在某些情况下保留被告的连带责任可能是适 当的。例如，如果被告存心出错，或者从事共谋和协调一致 的集体行为，就应承担替代责任。在这些情况下，基于更大 的公共利益的考虑和赔偿请求的不可分性，被告就应当承担 连带责任。 2、连带身分下的连带责任 (1)家庭关系中的连带责任 ① 夫妻关系中的连带责任。主要体现在夫妻共同共有财 产下的连带责任的承担上。正是基于夫妻的特殊关系，形成 了相互之间同舟共济、相濡以沫的连带身分，进而导致夫妻 二人在家庭财产上对外承担的连带责任。《法国民法典》第 2066 条、《德国民法典》第1380 条、《日本民法典》第761 条 规定了夫妻共同共有财产下的连带责任;。刚修改的我国《婚 姻法》区分夫妻关系中财产的共同共有和各自所有，并只规 定了共同共有财产下的连带责任。该法第19 条规定：“夫妻 可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自 所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。⋯⋯夫妻 对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻 一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方 所有的财产清偿。”第41 条规定：“离婚时，原为夫妻共同生 活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财 产归各自所有的，由双方协议清偿;协议不成时，由人民法 院判决。” ②监护关系中的连带责任。我国《最高人民法院关于贯 彻〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第 22 条规定：“监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他 人。因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，应当由监 护人承担，但另有约定的除外;被委托人确有过错的，负连 带责任。” (2)经济组织关系下的连带责任 ① 经济组织内各成员之间的连带责任。合伙中各合伙人 的连带责任是其中的典型代表。合伙是一种古老的经济组 织。在中国古代民法上，关于合伙，《周礼·秋官·朝士》： “凡民同货财者，令以国法行之，犯令者刑罚之。”郑农注： “同货财者，谓合钱共贾者页。以国法行之，司市为节，以遣 之。”据此，当为有关合伙的规定。 在古代印度，《摩奴法 典》规定了合伙的基本构成要件“多数人(协议);各以自己 劳动;经营同一企业;收益按其劳动所占分额比例分配。” 查士丁尼著的《法学总论》则专篇对合伙的概念、损益分配、 经营管理、解散和责任承担等作了具体规定。 “现代合伙已不仅仅是一种合同关系，它具有双重属 性。⋯⋯合伙一经成立，就具有团体属性，就能够以统一的 身分对外进行民事活动。” 合伙在现代社会已被公认为一种 经济组织，被强化其民商事主体的地位。在合伙里，合伙的 债权人，对于合伙债务，可以对合伙人中的一人或数人或其 全体成员，同时或先后请求清偿全部或一部，合伙人中的一 人如果被请求清偿全部合伙债务时，即应清偿全部债务，不 得以有其他合伙人为由主张按其各自分担部分清偿。规定这 种连带主义的国家主要是法国、德国、瑞士、美国及我国台 湾地区，《法国民法典》第1862条规定了合伙的连带责任，德 国民法典第427条规定：“数人因契约对同一可分的给付 负有共同责任者，在发生疑问时，作为连带债务人负其责 任。”我国《民法通则》第35 条第2 款规定：“合伙人对合伙 的债务承担连带责任⋯⋯”，《合伙企业法》第2 条也规定： “本法所称合伙企业，是指⋯⋯对合伙企业债务承担无限连 带责任的营利性组织。”连带主义更符合合伙的法律性质，合 伙是基于人合因素而形成的人和财产的集合，作为经济组 织，合伙本身不能从事民事活动，只能由合伙人对合伙事业 共同经营、共享利益，每个合伙人以合伙名义从事的行为，都 是全体合伙人的行为，其以合伙名义与债权人在经济交往中 所产生的一切债务，自然应是合伙债务，每一个合伙人为合 伙取得的利益，是全体合伙人的利益，由合伙人共享，同样， 每一个合伙人因经营不善而为合伙招至的损失，应由全体合 伙人共担，基于合伙行为的共同性和经济上的牵连，只有规 定合伙人对债务承担的连带责任，才能加强合伙人的责任 心，防止其相互推诿责任，以体现权利义务相一致的原则，切 实公平地维护合伙债权人的利益，稳定社会经济秩序。 此外，这类连带责任还有：《招标投标法》第31条规定： “两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个 投标人的身份共同投标。⋯⋯联合体中标的，联合体各方应 当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责 任。”《关于外商投资企业清算期财政财务管理有关规定的通 知》第6 条规定：“依法取得中国法人资格的企业(有限责任 公司、股份有限公司)应以本企业所有的财产对债务承担清 偿责任;不具备中国法人资格的企业，投资各方对企业债务 应承担无限清偿责任和连带清偿责任。”《中华人民共和国海 关对进料加工保税集团管理办法》第3条规定：“牵头企业代 表保税集团向海关负责，其应具备向海关缴纳税费的能力， 并承担有关法律责任;集团内各生产成员企业应承担有关连 带责任。”等等。 ②经济组织和其成员承担的连带责任。严格意义上讲， 这种责任应属于补充责任的范畴，因为经济组织和其成员不 是同一位阶上的民商事主体。往往是成员首先承担责任，不 足部分再由经济组织来承担。基于我国的立法规定，本文还 是作为连带责任来分析，但希望立法者在今后的立法中考虑 并纠正这个问题。这类责任诸如，《国家发展计划委员会关于 印发〈原油成品油价格改革方案〉的通知》第3 条第4 款规 定：“汽油、柴油销售由两个集团公司统一组织配送到基层零 售单位，实行城乡统一价格(包括对用户的批发价格)。原则 上实行一省(自治区、直辖市)一价。在同一销售区域内，两 个集团公司可以在规定的浮动幅度内实行不同的价格;同一 集团公司在一个销售区域内必须实行统一价格。两个集团公 司系统外的加油站，包括在中国境内从事经营的外资零售加 油站点，要按照集团公司规定的零售价代销石油公司的成品 油。石油公司要对销售其油品的加油站违法行为承担连带责 任。”国家科委关于印发《关于加强科技人员流动中技术秘密 管理的若干意见》的通知第3条规定：“⋯⋯对列入确定为国 家重大科技计划项目的计划任务书或者有关合同课题组成员 名单的科技人员，在科研任务尚未结束前要求调离、辞职，并 可能泄漏国家重大科技计划项目或者科研任务所涉及的技术 秘密，危及国家安全和利益的，原则上不予批准。擅自离职， 并给国家或者原单位造成经济损失或泄漏有关技术秘密的， 可以依据有关法律规定，要求其承担经济责任;用人单位有 过错的，也应当依法承担连带赔偿责任。”《实物国债集中托 管业务(暂行)规则》第60 条规定：“在中央结算公司直接 开设的国债托管帐户，其真实性和安全性由中央结算公司负 责。⋯⋯因中央结算公司集中托管系统各职能部门原因造成 国债损失的，中央结算公司负连带责任。” (3)单位关系下的连带责任 这类连带责任主要有：《民政部、国家计委、财政部、劳 动部、物资部、国家工商行政管理局、中国残疾人联合会关 于发布〈社会福利企业管理暂行办法〉的通知》第39条规定： “管理集体社会福利企业的民政主管部门，其行政经费未纳 入预算的，可按国家有关规定，向辖区内的集体社会福利企 业按销售收入额的一定比例提取管理费。⋯⋯凡提取管理费 的， 应对辖区内的集体社会福利企业承担经济连带责任。” 《中华人民共和国产品质量法(修正)》规定“第57 条，产品 质量认证机构违反本法第21条第2款的规定，对不符合认证 标准而使用认证标志的产品，未依法要求其改正或者取消其 使用认证标志资格的，对因产品不符合认证标准给消费者造 成的损失，与产品的生产者、销售者承担连带责任;情节严 重的，撤销其认证资格。⋯⋯第58 条，社会团体、社会中介 机构对产品质量作出承诺、保证，而该产品又不符合其承诺、 保证的质量要求，给消费者造成损失的，与产品的生产者、销 售者承担连带责任”;《建筑法》第35 条第2 款规定：“工程 监理单位与承包单位串通，为承包单位谋取非法利益，给建 设单位造成损失的，应当与承包单位承担连带赔偿责任。”; 《劳动法》第99条规定：“用人单位招用尚未解除劳动合同的 劳动者，对原用人单位造成经济损失的该用人单位应当依法 承担连带赔偿责任。”此外，公证处、会计人员、资产评估机 构、注册会计事务所、律师事务所等单位在其执行相关专业 职能时也应承担连带责任。 3、连带利益下的连带责任。 这主要反映在现代社会商法领域里，基于当事人的连带 利益，并通过法律明文规定而产生。主要包括： (1)代理中的连带责任 《民法通则》的规定，主要表现为四种形式：第一，“委 托授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理 人负连带责任”;第二，“代理人和第三人串通，损害被代理 人的利益的，由代理人和第三人负连带责任”;第三，“第三 人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还 与行为人实施民事行为人给他人造成损害的，由第三人和行 为人负连带责任”;第四，“代理人知道被委托代理的事项违 法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行 为不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任”。 这种连带责任类型规定原因在于：第一，连带利益的存 在。代理人和本人之间发生了直接法律关系：代理关系。二 者相互之间存在利益关联：代理人的代理行为将直接给本人 带来物质或精神利益;而且该行为完成与否将影响其自身的 报酬或信用。第二，法律的明文规定，包括《民法通则》第 65、66、67 条和《合同法》第409 条的规定。 在代理关系中适用连带责任，加重了代理关系当事人的 责任负担。同传统的代理制度相比，在代理关系中适用连带 责任加重了当事人的义务，因而相应地加重了当事人的责 任。如委托书授权不明的连带责任和利用了代理关系进行违 法活动的连带责任，都明显地反映了这种情况。 在司法审判实践中，还要注意区分代理中的连带责任和 企业业务人员的职务责任，即企业业务人员是否应承担连带 责任的问题。企业业务人员的代理关系，已被理论界所认可， 实务界也没有太大异议。从当前市场经济活动来看，业务人 员代理企业法人签订经济合同，其标的额少则几万元，多则 上亿元，如因授权不明给第三人造成损失，业务人员不应承 担连带责任，最多只是企业内部的追偿责任。理由是企业的 业务人员有职务上的要求，属于职务责任;授权不明是企业 法人机关的责任，与业务人员无关。这种代理与企业以外的 代理和商事代理有着明显的差异。 (2)公司法的连带责任 现行《公司法》的规定，连带责任在以下方面得到体现： 第一、股东的差额填补责任。第28 条规定，“有限责任公司 成立后，发现作为出资的实物、工业产权、非专利技术、土 地使用权的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由 交付该出资的股东补交其差额，公司设立时的其他股东对其 承担连带责任。”第二、发起人的责任。第97 条规定，股份 有限公司的发起人应当承担下列责任：公司不能成立时，对 设立行为所产生的债务和费用负连带责任;公司不能成立 时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存 款利息的连带责任;公司设立过程中，由于发起人的过失致 使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。 首先，公司发起人之间具有连带利益，法律规定他们的 连带责任。公司健全人格主要取决和依赖于发起人的创设 活动与股东的公司行为，他们的利益是相互关联的，因此 不仅发起人要对自己违反出资义务的行为承担法律责任 (出资违约责任)，还要对公司资本的充实承担担保责任，即 确保公司资本的充足和可靠，这是保证公司人格健全的第 一需要。所谓资本充实责任就是指为贯彻资本充实原则，由 公司发起人共同承担的相互担保出资义务履行、确保公司 实收资本与章程所定资本相一致的民事责任。资本充实责 任是连带责任，全体公司发起人中的任何一人对资本不足 的事实均负全部充实责任，先行承担资本充实责任的公司 发起人，可向违反出资义务的股东求偿，也可要求其他公 司发起人分担。靠公司实为自然人、合伙企业等非法人组 织;他们通过被挂靠公司获得了公司登记，以被挂靠公司 的分公司的名义进行经营活动，但实际上与被挂靠公司并 无资金投入关系和经营指导关系，仍然不满足法人的实质 条件。对该公司认定无效后还应让被挂靠公司承担连带责 任。按照《公司法》第97 条的规定;股份有限公司发起人 应承担的责任有：在公司不能成立时，对设立行为所产生 的债务和费用负连带责任;在公司不能成立时，对认股人 已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连 带责任;在公司设立阶段，没有股东存在，而只有发起人， 且发起人有着特别的地位和作用。 其次，公司股东，尤其在有限责任公司中，相互利益密 切关联，连带利益昭然若揭，法律应规定他们之间连带责任 的承担以进一步规范公司行为，维护市场安全和秩序，保护 债权人和社会公众的利益。但是在对有限公司的规定中，即 在有限公司设立和组织机构一章中(第28条)的规定存在不 足，该条规定：在公司成立后，发现作为出资的实物等的实 际价额显然低于公司章程所定价额的，应由交付该出资的股 东(应为发起人)补交其差额，公司设立时的其他股东(同 样应为发起人)对其承担连带责任。但在第25 条规定：股东 应足额缴纳各自所认的出资。未缴纳出资的，“应当向已足额 缴纳出资的股东承担违约责任”。但仅有违约责任的规定是 不够的，因为它并不能保证公司财产的充实，因为有可能违 约股东已去向不明或客观上已无力承担连带责任，此时公司 资本的不足部分就必须由全体发起人承担连带出资责任，即 资本充实责任。加强企业登记机关及其工作人员的责任，有 利于维护市场经济的安全和信用，有利于维护登记制度的严 肃性。实行实质审查主义，就是规定登记机关对登记事项的 真实性应进行实质性核查，对不具备法人条件的企业、公司， 一律不予登记为企业法人;如果企业登记机关及其工作人员 把关不严或徇私枉法，对不具备法人资格的企业颁发、年检 核发企业法人营业执照，应当依法承担连带责任，以至适用 国家赔偿法来追究登记机关因违法失职行为给经济活动当事 人造成的损失。加强金融机关及其他验资机构、评估机构的 法律责任，在注册资金虚假的情况下，上述部门对此作了负 有过错的证明和担保，应与公司负有责任的投资者或股东承 担连带责任。而且，股东应当承担资本填补的连带责任。 再次，董事之间，董事与发起人、公司经理、监事等承 担的连带责任。董事作为公司的管理机关，应积极地参与公 司事务的管理，对公司事务尽应有的注意，克尽职守，如果 董事们没有认真的履行职责，那么参与公司决策的董事应对 公司损失承担连带赔偿责任。《美国标准公司法》第48 条详 细规定了董事在这类情况下应承担的连带责任。 我国《公 司法》对此没有作规定，但在《证券法》第42 条、62 条等 补充规定董事的这种连带责任，并进一步要求董事与发起 人、公司经理、监事等一起承担连带责任。同时，董事的职 位并不是一种象征，也不是一种荣誉，而是对公司事业发展 有重大影响的公司的管理机关。因此，缺席董事应对其他董 事的过失行为承担或共同承担连带责任。 另外，“对于董事 实施的同一侵权行为，公司因为机关理论而要对侵权行为的 受害人负责，董事则因为违反了一般侵权法上的注意义务而 要对侵权行为的受害人负责。公司和董事是此种侵权行为的 共同侵权人，故必须共同地和连带地对受害人承担侵权责 任。现代各国民商法对此都作了规定。” 法律规定这些连带 责任，不仅考虑到他们之间的连带利益的存在，还在于现代 公司法在董事会中心主义下对董事责任的加重，以平衡其权 力的扩张，防止其权力的滥用，以保护公司的正常经营和公 司债权人的合法权益。 (3)票据法的连带责任 《票据法》规定：第一、第50 条，被保证的汇票，保证 人应当与被保证人对持票人承担连带责任。汇票到期后得不 到付款的，持票人有权向保证人请求付款，保证人应当足额 付款。第二、第51 条，保证人为二人以上的，保证人之间承 担连带责任。第三、第68 条，汇票的出票人、背书人、承兑 人和保证人对持票人承担连带责任。持票人可以不按照汇票 债务人的先后顺序，对其中任何一人、数人或者全体行使追 索权。持票人对汇票债务人中的一人或者数人已经进行追索 的，对其他汇票债务人仍可以行使追索权。被追索人清偿债 务后，与持票人享有同一权利。 法律规定让票据当事人承担加重的连带责任，是因为： 首先，数个票据当事人都是通过同一张票据发生了直接或间 接的法律关系，各自利益都是通过这张票据来产生、转移、或 消灭。正是这张票据将一切本来看似纷繁复杂、千头万绪的 经济利益有机串联在一起，并密切相互影响着，而成为一种 连带利益;其次，在票据法律关系中，票据具有汇兑、信用、 支付、结算、融资等重要功能，密切关系经济生活的正常运 营，为现代市场经济不可或缺。因此，需要通过国家立法的 干预，来规定票据当事人的一系列连带责任，以保障票据的 正常流通。 (4)产品质量法的连带责任 法律规定：第一、《产品质量法》第57 条第3 款，产品 质量认证机构违反本法第21条第2款的规定，对不符合认证 标准而使用认证标志的产品，未依法要求其改正或者取消其 使用认证标志资格的，对因产品不符合认证标准给消费者造 成的损失，与产品的生产者、销售者承担连带责任;情节严 重的，撤销其认证资格。第二、第58 条，社会团体、社会中 介机构对产品质量作出承诺、保证，而该产品又不符合其承 诺、保证的质量要求，给消费者造成损失的，与产品的生产 者、销售者承担连带责任。 在这种连带责任中，产品的销售者和生产者可能有直接 的买卖等法律关系存在，也可能中间还历经多个中间商和零 件制造者，存在多重转折关系，但都不影响二者之间连带利 益的界定，从而确定他们连带责任的承担，这在世界上都是 惯例。对于中间商和零件制造者该如何处理，他们同样有连 带利益的存在，但为什么法律没有强加给他们同样的连带责 任?因为：缺陷产品如由总装人造成，则由总装人承担产品 责任，如属零部件缺陷，受害者可直接要求零部件制造者赔 偿损失。但因零件组装在成品上，所以总装制作者和零部件 制造者对外承担连带责任，对内依据具体情况决定有关损失 由谁承担。根据美国产品责任法，凡因产品瑕疵而使产品的 消费者或使用者受到人身伤害和财产损失，受害人可以向产 品的制造商和中间商(批发零售商)等所有潜在的责任方进 行连带诉讼，追偿损失;但欧洲各国把中间商排除在责任范 围之外，主要理由是中间商难以对产品进行检查以发现瑕 疵，且财力较弱不具有承担损失赔偿、分散危险的能力。因 产品缺陷给用户和消费者造成的人身和财产损害，是生产者 和销售者追求利润最大化的行为强加给用户和消费者的额外 费用，即外部不经济，经济上称之为外部成本。这种外部成 本的存在与增加，与用户和消费者对产品的效用期望和安全 期望相违背，而生产者和销售者却未将其考虑进生产经营成 本之中，因而几乎不进行自我约束地“生产太多的产出和连 带的危害”、引起市场价格机制失灵， 致使用户和消费者由 于前述原因不能通过市场机制得到防范、分担和补偿。因此 产品责任立法的基本宗旨和任务就是设计有效的原则和办 法，使外部成本的制造者——生产者或销售者——把其强加 于用户和消费者的外部成本摊入其产品生产经营成本即内在 化，并把它们考虑进其追求利润最大化的计算之中，从而越 来越有利于保护用户和消费者的利益。 (5)其它法律的连带责任 诸如《招标投标法》第48 条 规定：“中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人 就分包项目承担连带责任。”在证券法、拍卖法、海商法、广 告法、中外合作经营企业法、民用航空法等以及一系列部门 规章、地方法规中，也都规定了这类连带责任的内容。但无 论如何，这些连带责任围绕市场经济领域，均考虑到责任人 之间的连带利益问题，并结合法律法规的明文规定，确定他 们的连带责任的承担。至于具体责任的内容基本是根据民法 通则的第87条的规定，通过确定不同的连带责任主体而演化 出不同的连带责任的类型。其具体的承担责任的方式、效力 是一致的。这里不一一赘述。 4、连带事实下的连带责任 所谓连带事实，是指当事人之间共同参与的不存在连带 意思但要求承担连带责任的行为或事件。在前三类连带责任 类型外，还存在一些比较特殊的连带责任，它们不适用于上 述调整标准，当事人之间不具有任何的连带身分、连带意思 或连带利益，但是他们的行为处于一种特定的环境下，难以 明确他们的单独责任，而且其中又存在社会公平正义的价值 考量，从而形成了一种连带事实，因此国家法律通过法律的 强制性规范，规定了这些特殊事实下的连带责任问题，具体 分述如下： (1)共同危险行为下的连带责任，它不符合上述调整标 准，而是基于特定社会公平正义的考量，通过国家的立法强 制干预，规定了既无连带意思又无连带利益的当事人之间的 连带责任。 共同危险行为，又称准共同侵权行为，是指两个或两个 以上的民事主体共同实施了有侵害他人权利危险的行为，并 造成实际损害，但不能判明损害是由何人造成的侵权行为。 它与共同侵权行为区别在于其加害人不易确定，数个人实施 的危险行为都有可能造成损害结果的发生;而关键的不同恰 在于行为人之间缺乏意思联络，即没有连带意思。因此其责 任不能归类于连带意思下的连带责任。但与共同侵权行为一 样，共同危险行为的损害结果是不可分割的整体，是共同危 险行为作为整体产生的结果，立法正是基于社会公平正义的 考量，而要求共同危险人对其行为应当承担连带责任。 (2)其他连带事实下的连带责任。从目前法律规定来看， 主要有：《建筑法》第27 条规定“大型建筑工程或者结构复 杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。 共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。”《合同法》 第267 条规定“共同承揽人对定作人承担连带责任，但当事 人另有约定的除外。”《商品展销会管理办法(修正)》第15 条第2 款规定“举办单位为两个以上的，消费者可以向具体 承担商品展销会组织活动的举办单位要求赔偿，其他举办单 位承担连带责任。”《联合国海洋法公约》第139 条第2 款规 定：“在不妨害国际法规则和附件三第22 条的情形下，缔约 国或国际组织应对由于其没有履行本部分规定的义务而造成 的损害负有赔偿责任;共同进行活动的缔约国或国际组织应 承担连带赔偿责任。”诸如此类。 引用法条： [1]《法经》 [2]《规定》 [3]《姻法》 [4]《古代法》 [5]《中华人民共和国建筑法》 [6]《中华人民共和国合同法》 [7]《中华人民共和国证券法》 [8]《中华人民共和国票据法》 [9]《人权宣言》 [10]《年合伙法》 [11]《法学总论》 [12]《科宾论合同》 [13]《日本民法典》 [14]《德国民法典》 [15]《中华人民共和国合伙企业法》 [16]《汉谟拉比法典》 [17]《中华人民共和国担保法》 [18]《典》第两千零二十一条 [19]《中华人民共和国劳动法》第九十九条 [20]《中华人民共和国公司法》第二十八条 [21]《美国标准公司法》 [22]《周礼·秋官·朝士》 [23]《联合国海洋法公约》 [24]《中华人民共和国招标投标法》第三十一条 [25]《管业务(暂行)规则》 [26]《中华人民共和国招标投标法》第八十七条 [27]《法国民法典》第四百二十七条 [28]《管理的若干意见》第三条 [29]《法国民法典》第一千两百零二条 [30]《法国民法典》第一千八百六十二条 [31]《商品展销会管理办法(修正)》 [32]《关对进料加工保税集团管理办法》第三条 [33]《印发〈原油成品油价格改革方案〉的通知》 [34]《中华人民共和国产品质量法(修正)》第二十一条 [35]《于发布〈社会福利企业管理暂行办法〉的通知》第三十九条 [36]《彻〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》 |
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