| 问题 | 从调判关系解析调解程序的设置 |
| 释义 | 【内容摘要】调解与判决共同作为民事诉讼解决纠纷的方式，虽然两者运用的手段不同，但两者在功能具有内在的统一性，改革法庭调解不应与强化庭审功能相割裂，通过认识调判关系，比较各国的调解程序，还是审调结合的方式更能实现民事诉讼的目的，当然，在两者不解构与分离的情形下，应给予调解更加灵活的方式与空间。 【关键词】调判关系 审调结合 制度完善 一、引言 不可否认，目前的法庭调解热是社会公共利益的需求[1]和法院重新重视的结果。人们讨论更多的是如何重构法庭调解，并对法庭调解的重构充满信心。新的形势和新的任务对民事审判工作提出了新的更高的要求，民事审判工作的目的和衡量民事审判工作水平的标准已经转变为“能调则调、当判则判、调判结合、案结事了”[2]，这必然要求法官多做息诉宁人的工作，但同时要求法官不能忽视判决，做到调判结合，这便会使人产生疑问：法院是更重视调解还是更重视判决？因此，笔者以为有必要进一步厘清调判关系，调判关系的如何从根本上决定着调解程序在整个庭审程序中的具体设置；另外，在当前的审判程序运作当中，各个法院对调解程序的设置不尽相同，已经有的法院把法院调解的重心放在庭前准备阶段，而有的法院则调解的重心阶段不明显或在审判过程的各个阶段均重视调解，而到底如何设置调解程序更加合理，既能满足当事人的需求，又有利于法院开展工作，也是法院在庭审程序中应当解决的问题，以便尽快形成统一、规范、有效的操作；再者，调解程序的设置直接影响法院调解的效果，当然，调解制度可以设置与判决不同的原则，但具体采取哪些灵活的方式，对原有的调解原则能作出多大的突破，是值得研究的。 二、对调判关系的认识 （一）两者在功能上的内在统一性 尽管两者在处理纠纷的方式上不尽相同，有学者也总结了审判与调解之间存在诸如“法官的调解偏好与调审并重的矛盾、强制与自愿的矛盾、严格依法解决纠纷与适用法律流动性、随意性的矛盾、让步息诉与权利保护的矛盾等”，[3]但这些矛盾是否能够得出调审完全分离的必然结论，在理论界存在很大争议。笔者以为以上的矛盾并不影响两者的结合，两者的不同不应被无限扩大，两者的共性也不应被无限缩小。 首先，如果采取一种务实的态度看待司法，那么它最直接的目的便是为发生利益冲突的双方解决争端，因此，作为法律家主要研究对象之一的审判制度，其首要任务就是纠纷的解决。[4]笔者认为，判决与调解虽然作为司法审判的不同处理手段，但其目的都是为了纠纷的解决，故两者的功能在根本上是统一的。可以说，两者如影随形，都贯穿于司法审判的全过程，并相互辅助、刚柔并济地发挥着司法功能。 其次，无论调解或者判决，都要满足当事人的需求，受到当事人主义的约束。在调解中必须以当事人的合意为基础，对当事人合意的范围法官不能进行职权干涉；而判决同样要受到当事人辩论主义的约束，同样不能突破当事人主张与辩论的范围，因此，两者在运用过程中适用的原则具有一致性。法官均处于中立的地位，而进行独立的思考与判断，只不过法官在调解中提出的是权威性的建议而在判决中作出的是权威性的结论而已。 最后，两者在事实认定与法律适用具有趋同性。调解与判决均需要一定的事实基础和信息告知，否则当事人不知道自己在诉讼中所处的局面，便很难接受调解，当事人的信息的获得离不开审判程序的保障，法官通过一定的审判程序获得案件信息，及时正确地告知当事人，会对纠纷的解决起到事半功倍的效果；不论调解还是判决，都需要法律的引导，而适用法律就需要法官的自由心证与自由裁量权。可以说，只要有纠纷，只要纠纷要求得到解决，就会有法官的自由裁量权和依法审判之间的矛盾，而不论此纠纷是用纯粹判决或诉讼调解的方式来解决。[5] （二）两者在价值上的优势互补 1、程序上的互补性。西谚云：“瘦的和解胜于胖的诉讼”。通过调解实现“无诉”也是我国的本土传统，有利于保障人与人之间的和谐。有学者总结，与判决相比 ,调解具有自愿性、和解性、协商性、开放性、灵活性、保密性等八个方面的比较优势，[6]在此对调解的优点不再一一赘述。但调解制度在运行中出现了“和稀泥”、“以压促调”、“久调不决”等异化现象，也存在牺牲一方的利益，而让无理一方得到便宜的情形，无形中降低了司法权威，因此，权威的判决也同样彰显其重要性，及时准确的判决可以在程序上弥补调解的不足，并同样可能起到“案结事了”的作用，并能树立起司法权威。 2、当事人选择权的实现。在民事领域中，当事人之间的利益的平衡和相互关系的协调，取决于当事人的主观价值判断和意愿满足。这种具有主观性的结果，反过来也就决定了取得这种结果的方式或途径的自主性，为此，恢复失去的平衡和被搅乱的协调，其具体方式应当尊重当事人的自主选择，法律也应当为此提供可供选择的多种解决纠纷方式。[7]在我国由传统向现代的转变过程中，社会生活条件是多样的，纠纷是多样的，纠纷者对解决纠纷的需求也是多样的，因此，应当赋予当事人予纠纷解决的“程序选择权”。“程序选择权”实现的前提是国家要为纠纷者提供多种纠纷解决程序，以回应不同的社会纠纷解决的需求。[8]因此，如果设问是当事人需要调解，还是法官需要调解，答案是调解是为了满足当事人的需要，即使存在程序上的强制设置，也不是实体上的强行调解。当事人愿意以调解的方式解决，法官就要多做调解工作，当事人选择了和解撤诉，法官也不能坚持判决。 （三）对调判关系的辨证分析 首先，对“能调则调，当判则判”应从两个方面分析：一是先要强调调解的自愿、合法原则，当然不能允许当事人恶意调解，既要符合案件的、当事人的客观条件，又要增强法官调解的主观能动性；二是反映了调解与判决协调统一的关系，即两者要相互联系、相辅相成，当事人不愿让步的应当及时判决。 其次，“调判结合，案结事了”，主要是强调民事审判方法的统一和目标的一致。司法界权威人士也指出：不能搞调审分立、甚至搞调审对立，调解不能定指标，不能久拖不决，不能损害司法效率换取调解率。[9] 三、审调结合的比较研究 借鉴国外诉讼调解的设置以及是如何处理调判关系的，或许能给我国调解制度的改革带来某些有益的启示。 （一）美国 1、和解方式的多样性与程序运用的灵活性相结合 这一以和平方式解决纠纷为目的的和解主要有三种方式：:一是双方当事人达成和解契约后 ,一方撤诉。这种和解不具有确定判决的效力 ,属单纯的契约 ;二是所谓“合意判决” ,即当事人之间的和解得到法院确认而以判决形式做出 ;三是被告对原告可以申请基于自己意图的判决。原告接受被告的申请 ,法院依申请做出判决。[10]笔者以为，其和解多样性的特点主要是不拘泥于具体的结案方式，把双方合意的判决与一方申请而另一方接受的判决均视为和解，不仅更加突出了调解的实质，而且体现了调解与判决的统一性。 在美国，有关调解程序的运用也是相当灵活的。在民事诉讼的各个阶段 ,比如诉被提起之日 ,发现程序途中、审理进行时 ,陪审团评议之际等等 ,都可能因当事人达成和解而随时结束诉讼。当然在审前程序中进行和解被认为是最恰当的时机。在美国 ,98%以上的民事案件在此阶段以和解解决 ,[11]可见虽然和解程序灵活，但其和解程序的重心仍在审前程序。 2、法官作用上的积极性 自 20世纪 7 0年代以来有所改变。为了克服发现程序的滥用等导致的诉讼延迟、费用过高等弊端 ,很多法官为促进诉讼和充实审理采取了积极的行动 ,于是“管理型法官”应运而生。法官不仅要为当事人提供一种机会或对话渠道 ,更有可能成为调解人主动进行调解。实务中 ,很多法官亦赞成采取“和解志向型”的态度 ,并认为在审前会议中由法官主导 ,积极促进和解才是对付案件数量增加和诉讼延迟的最好办法。[12] （二）法国 1、立法上的积极 新民事诉讼法典非常重视法官在诉讼程序中的劝试和解 :首先 ,在总则中规定对当事人劝试和解属法官的职责 (第 21条 );其次 ,在通则中规定当事人在诉讼程序中的任何时候均可自行和解或在法官主导下和解 (第 127条 ),法官在认为有利的时间与地点均得试行和解 (第 128条 );再次 ,在有关程序的特别规定中也有相当多的劝试和解的内容。 2、法官在审判中的消极 实务中法官对劝试和解并不积极 ,劝解的任务对法官来说不过是附随性的。劝试和解中法官的作用并非探求合意 ,仅仅是对合意的确认而已。“法官在尝试当事人进行和解时 ,主要是采取向当事人表示自己预见的裁判结论 ,以便当事人接受协议。但法官基本上不花费时间对当事人进行说服工作。”[13]究其原因，首先，在实践中，法国实行的是将调解前置的调审分离模式，调解的实施与适用具有鲜明的时限性与阶段性，或者说调解行为顺序是法定的；[14]其次，这种和解劝试中法官的消极姿态与法国民事诉讼的构造有关 :诉讼程序截然分成由不同法官主持的审前程序和口头辩论两大阶段。在这种程序构造下 ,让并不做出判决的准备程序法官进行富有成效的和解劝试是相当困难的。[15] （三）德国与日本 德国民事诉讼法典279条规定“地方法院和州法院应在程序中努力促成双方当事人和解。”日本民事诉讼法典第136条规定“法院诉讼进行到任何阶段，都可以试行和解或使受命审判官或受托审判官试行和解。”两国在一定程度上强调了法官主观能动性的和解制度。有学者据此认为德、日之诉讼上和解等同我国法上之法院调解。[16] 两国和解制度的主要特点是“调审结合”的程序模式与“法官主导型”的行使方式。德国没有专门以劝试和解为目的的所谓“和解期日”，劝试和解均在审理程序中进行；日本的审判官对劝试和解的时机享有裁量权，无论诉讼进行到何种程序，只要有和解的可能，法院均可进行和解劝告。并且法官均在和解中扮演重要角色和抱有积极的态度。实务中 ,对积极介入和解的法官也给予了较高的评价 ,通过和解来处理大量案件的法官被奉为“出色的法官”。[17] 两国不同的是，德国法官的和解劝告是在公开的法庭上于双方当事人对席时进行的 ,这可以看作是对诉讼上和解予以程序保障的表征。[18] 日本法官劝告和解常常采取在和解室通过交替传唤当事人进行商量的所谓交替面谈方式。交替面谈方式的好处是当事人容易将事件的实情、自己的不满、希望等直率地向法官道出 ,易于法院促成和解。 通过比较，大体相同的印象是各国和解程序与诉讼程序的相伴相依以及同一法官（即做出判决的法官）的积极参与。 四、对我国调解程序设置的完善 （一）对调解程序设置的总体把握 明确调解程序在整个审判程序中的地位，依然是调解程序设置的首要问题。通过分析与比较，笔者认为可以得出以下结论：1、要对法院调解制度予以肯定,并充分认识法院调解制度在纠纷解决机制中的作用，要将法院调解改革置于整个民事审判制度改革的宏观背景下进行,为调解准确定位。2、坚持调解贯穿于审判的各个阶段，既要扩大审前调解的范围，也要看清进入审判程序之后，并不是不能和不可达成调解协议，调审结合的程序更能满足当事人行使处分权的要求。3、既然法官要积极地进行调解，那么其参与行为就是法官指挥权的一部分，同样应随着整体庭审功能的不断强化而加强，只不过这种职权不以裁判为中心，而是着力推动当事人的自主解决。 （二）有关调解人员的设置 有关庭前调解人员的设置，主要有两种学说。一是分离制即预审法官型。认为有利于防止先定后审，有利于杜绝单方接触，有利于消除强制调解，有利于防止先入为主。[19]二是合一制即审判法官型。有学者认为，证据交换的目的之一就是为了让审理法官提前了结案件事实，明确双方争执所在，做到心中有数。如果审理法官不介入证据交换过程，这个目的就达不到；这个目的达不到，就意味着审理法官到庭审之时还是要从头开始认识案件事实，明确争议焦点，熟悉证据。这等于重复劳动，浪费诉讼资源。[20]笔者以为，第一种观点主要是基于对法官的不信任，这不是没有道理，但放开想，设立预审法官，他或她也有可能犯同样的错误，同样会强制调解。从世界各国司法改革的趋势上看，调审分离的原则已经越来越被实践的灵活性取代，法官的公信度越高，对法官行为的限制越少，目前司法的整体趋势是鼓励法官积极参与调解，以改善诉讼的固有弊端，而主审法官本人的调解如果得当会取得极好的效果。[21]因此，笔者更同意第二种观点，但笔者同时认为，根据具体的案情难易程度，主审法官不是不可以授意法官助理协助调解。 （三）调解场所的保障――灵活性的加强与空间的扩大 1、扩大审前调解的范围 基层法院的调解有很大一部分都是以审前调解的方式进行的，这样就可以不再进入审判程序，有效地节约了审判资源和当事人的时间精力及诉讼成本。 扩大审前调解的范围，与判决程序认定事实的原则不同，不再简单地理解和恪守查明事实、分清是非的原则要求，可根据案件的概况及双方当事人的心里迳行调解，将调解作为繁简分流的方式与简易程序的适用相结合。 2、对合法原则的重新界定与突破 首先，当事人约定调节协议的内容要合法，不得违反法律的禁止性、限制性规定，不得损害国家利益、社会公共利益和第三人的合法权益，不得违反公序良俗原则。但当事人的约定超过了请求的范围，只要不违反以上原则，应视为合法调解，与判决程序相比，这是对辩论主义的突破。 其次，调解主要是合理的解决纠纷，因此与判决不同，不是力求一个接近标准的答案，而是一个合理的方案。最有争议的是那些法律规定并不明确、法律与地方习惯或情理相矛盾，或在法律处理纠纷解决效果较差的情况下，法院通过调解体现出来的纠纷解决指向高度调和或妥协的结果。[22]被称为“模糊的法律产品”，“穿行于制定法与习惯法之间”的调解，在朱苏力教授的基层司法研究中有过细致的描述。[23]故在调解中充分利用民俗习惯，也是对合法性的突破。 3、调解结案方式的灵活性 既然调解追求多元化地解决纠纷，就应该允许存在更灵活的结案方式。前面论述了美国的多种和解方式，我们可以借鉴学习。对当事人经法官调解后撤诉的，以及经调解后同意法院判决的，都应当视为调解结案。如果坚持对法官的调解率进行考核，以上结案情形都应算作调解的指标，这样才更为合理。 注释： [1]党的十六届六中全会作出了《关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》，应该说和谐确实是社会公共利益的需求。 [2]见2007年1月15日最高人民法院印发《最高人民法院关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》。 [3] 李浩：《民事审判中的调审分离》，载《法学研究》1996年第4期。 [4] 参见【日】棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社，1994年版第1页。 [5] 常鹏翱 ：《调解异化原因之辨析－以“调审分离”为分析对象》，载中国法学网www.iolaw.org.cn [6]李浩：《调解的比较优势与法院调解制度的改革》，载《南京师大学报（社会科学版）》2002年7月第4期。 [7]张永泉《民事证据采信制度研究》中国人民大学出版社2003.10第1版，序言第1－2页 [8] 谢国伟 马荣 将飞：《诉讼调解理论与制度构建的实证研究》，载《审判研究》2004年第二辑。 [9] 曹建明：《当前民事审判中的若干问题》，载《法律适用》2007年第2期。 [10] 参见金祥洙：《日美比较民事诉讼法》，商事法务研究会1995年版，第194页。 [11] 李浩：《民事审前准备程序：目标、功能与模式》，载《政法论坛》2004年第4期。 [12] 参见前引金祥洙 :《日美比较民事诉讼法》,第 194页。 [13] 张卫平、陈刚 :《法国民事诉讼法导论》,中国政法大学出版社 1997年版 ,第 153页。 [14] 王福华：《民事诉讼基本结构》，中国检查出版社，2002年2月第1版第263页。 [15] 熊跃敏：《诉讼上和解的比较研究》，载《比较法研究》，2003年第2期。 [16] 参见江平：《民事审判改革与发展》，中国法制出版社1998年版，第226页。 [17]杉井严一 :“和解” ,载注 14引《德国民事诉讼的实态》 ,第 167页 [18]熊跃敏：《诉讼上和解的比较研究》，载《比较法研究》，2003年第2期。 [19]李浩《民事审前准备程序：目标、功能与模式》，载《政法论坛》2004年7月，第22卷第4期。 [20]见汤维建、许尚豪：《走向民事审判的集中化》，载《审判研究》2003年第一辑。 [21] 王亚新、范愉等《法律程序运作的实证分析》法律出版社，2005年11月第1版第249页。 [22]王亚新、范愉等《法律程序运作的实证分析》法律出版社，2005年11月第1版第240页。 [23] 参见苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版；《送法下乡――中国基层司法研究》，中国政法大学出版社2000年版。 |
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