| 问题 | 法的正式渊源 |
| 释义 | 国家以一定方式正式确定的法律规范的表现形式。如宪法、法律、条约以及英美法系国家的判例等。法的正式渊源是相对于法的非正式渊源而言，后者是指未经国家正式确定，但在法律实践中经常能够作为法律规范而起作用的某些行为规则的表现形式。如司法审判中援用的普遍公认的道德信条、正义标准、得到官方支持的法理学说以及部分大陆法系国家的判例等。经制定法正式认可的习惯是法的正式渊源，否则即为法的非正式渊源。一些西方国家习惯于通过司法审判解决各种复杂的社会问题，当制定法和先例不能覆盖所有这些问题时，法官就要以法的正式渊源形式以外的其他公认的行为准则作为审理案件的依据。如果这些准则被反复援用，便成为法的非正式的渊源形式。中国古代司法审断也有类似情况，如《吕氏春秋》就曾被官员们引以断狱。在一般情况下，法的非正式渊源只能作为法的正式渊源的补充形式。“当一种正式的权威法律形式就某个问题能够提供明确答案时，那么在大多数情况下就不要考虑非正式的法律形式。”(博登海默《法理学—法哲学及其方法》中译本，华夏出版社1987年版，第416页。)在法律实践中，往往很难在法的正式渊源与非正式渊源之间划出一条明确的界限。主要是由于不同国家有不同的法律传统，例如大陆法系和英美法系国家对于判例能否作为法的正式渊源就存在不同的看法。国家确认法的渊源的方式往往是模糊的也是其原因之一。除制定法具有较为明确的表现形式以外，对于司法和行政机关在实践中予以“默认”的行为规则，究竟是作为法的正式渊源，还是作为非正式渊源，抑或仅仅是适用法的个别决定，国家立法很少有确切的规定，在判例法国家尤其是如此。例如，有些国家中社会团体自行制定并经司法判决确认的“自立法”或“协议法”是否属于法的渊源，是正式渊源还是非正式渊源，在理论上和实践上都有不同的看法。再如，大陆法系国家普遍认为判决仅仅是适用法的个别决定，不是法的渊源，但在实践中许多国家又承认最高法院的判例对于下级法院审判同类案件具有普遍约束力。在理论上划分法的正式渊源与非正式渊源只具有相对的意义，要认识一国法的渊源的实际状况，必须结合该国的法律传统，深入司法实践，才能得出正确的结论。 |
| 随便看 |
|
法律词典收录24077条法律百科词条，基本涵盖了全部常用法律问题的释义及解答，是法律学习及实务的有利工具。