——兼评《〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第19、20条的适用
监护是对未成年人和成年精神病人设定专人保护其利益，监督其行为，并且管理其财产的法律制度。限制民事行为能力人和无民事行为能力人享有民事权利能力，但却欠缺民事行为能力，不能“自主参与”民事活动。所以，为了实现民事权利能力平等，就需要制订对民事行为能力欠缺者的救济制度，无民事行为能力和限制民事行为能力人通过监护人得以间接参加民事法律关系。监护关系就是为解决无民事行为能力人和限制民事行为能力人参与社会活动而设立的法律关系。
监护关系多在亲属间发生，监护在性质上属于身份关系，因此，监护同时适用亲属法上的有关规定。监护人的设立应该适用什么程序呢?是非讼程序（特别程序）还是诉讼程序?首先要弄清楚非讼程序与诉讼程序的区别，才能更好的适用法律程序。
一、诉讼程序与非讼程序（特别程序）的区别
诉讼程序是我国民事诉讼法规定的人民法院审理第一审民事案件通常所适用的程序，也是民事案件的当事人进行第一审民事诉讼通常所遵循的程序。诉讼程序具有其他程序无法取代的功能和作用，具有以下基本特征：
1、诉讼程序是完整的民事诉讼审判程序。在民事诉讼程序中，诉讼程序的内容最系统、最完整，它系统、完整地规定了从当事人起诉、人民法院受理案件，到开庭前的准备，开庭审理，直至人民法院作出第一审裁判的不同阶段以及各个阶段依次进行的步骤和程序，同时对民事审判的基本制度作了专门的规定。
2、诉讼程序是民事诉讼审判中的基础程序。诉讼程序是人民法院审理第一审民事案件通常所适用的程序，也是当事人进行第一审民事诉讼通常所遵循的程序，而第一审诉讼程序又是第二审诉讼程序或审判监督程序得以进行的前提，因此诉讼程序是诉讼中审判程序的基础。
3、诉讼程序在适用中具有独立性和广泛性。一方面，诉讼程序是独立的诉讼和审判程序，它不依附于其他程序而独立存在；另一方面，人民法院审理第一审民事案件，除特殊类型的案件外，都要适用诉讼程序。即使适用特别程序，或适用第二审程序和审判监督程序审理各类案件时，如果适用的程序没有相关的规定，都要适用第一审诉讼程序的有关规定。
非讼程序（即特别程序）是法院对非民事权益冲突案件的审理程序，与诉讼程序相比，特别程序有如下特点：
1、适用特别程序审理的案件，其目的不是解决双方当事人之间的民事权益冲突，而是确认某种法律事实是否存在，权利状态的有无或公民是否享有某种资格，能否行使某种权利。即特别程序具有非讼性，案件当事人对案件事实不存在争议。
法院在依照特别程序审理案件的过程中，发现本案属于民事权益争议的，应裁定终结特别程序，并通知利益关系人可另行起诉。
2、启动特别程序的当事人比较特殊。特别程序可基于申请人的申请而开始，起诉人或者申请人不一定与本案有直接利益关系。这与诉讼程序具有明显的区别。在诉讼程序中，起诉的原告必须是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织，与本案没有直接利害关系的公民、法人和其他组织不得提起诉讼，不能做符合条件的原告。
3、审判组织特殊。与审理民事争议案件的审判组织相比，根据特别程序审理案件的审判组织较为特别。例如审理选民资格案件或重大疑难的其他案件，必须由审判员组成合议庭审理。除此之外的其他按特别程序审理的案件，由独任制法庭审理。而在普通程序中民事案件一般由合议制法庭审理，合议庭可由审判员组成，也可由审判员和陪审员组成。根据简易程序审理的简单民事案件，由独任制法庭审理。
4、实行一审终审制度。人民法院依照特别程序审理案件，实行一审终审制，判决书一经送达，即发生法律效力，当事人不得对之声明不服，不得提起上诉。而在普通程序、简易程序中，对于民事案件的审理一般实行两审终审制，如果当事人不服第一审法院的判决，可依法向原审法院的上一级法院即二审法院提起上诉，二审法院的判决是终审判决。
5、审理期限较短。根据民事诉讼法的规定，按特别程序审理的案件，应当在立案之日起30日内或公告期满后30日内审结，有特殊情况需要延长的，由本院院长审批。
6、根据特别程序审理的案件，判决发生效力后，如发现认定事实或适用法律确有错误，无须启动再审程序，由原审法院按特别程序的规定，撤销原判决，作出新判决。
二、适用特别程序确定监护关系之争议
监护关系是特殊的民事关系，具有身份性。设立监护关系，主要是保护被监护人的身体健康、照顾被监护人的生活、对被监护人进行管教、保护和管理被监护人的财产、代理被监护人进行民事活动、代理被监护人进行诉讼以及承担监护之民事责任。
（一）对监护关系程序适用的现行规定
依据我国民法规定，对监护关系应适用特别程序，依据设立监护关系的方式不同，又可分法定监护和指定监护。
1、法定监护是指由法律直接规定监护人范围和顺序的监护。法定监护人可以由一人或多人担任。如民法通则第16条第1款规定，未成年人的父母是未成年人的监护人。父母对子女享有亲权，是当然的第一顺序监护人，其次是祖父母和外祖父母、兄姐……。成年精神病人的法定监人的范围和顺序是：配偶、父母、成年子女……。法定监护人的顺序有顺序在前者优先于在后者担任监护人的效力。但法定顺序可以依监护人的协议而改变，前一顺序监护人无监护能力或对被监护人明显不利的，人民法院有权从后一顺序中择优确定监护人。
2、指定监护是指有法定监护资格的人之间对担任监护有争议时，由监护权力机关指定的监护。从民法通则的规定看，指定监护实际上是法定监护的延伸，仍属法定监护范畴。
指定监护只是在法定监护人有争议时才产生。所谓争议，在未成年人是其父母以外的监护人范围内的人争抢担任监护人或互相推诿都不愿意担任监护人；在成年精神病人则是监护范围内的任何人之间的争议。争议项如同前述。
民法通则规定的指定监护的权力机关，是指被监护人住所地的居民委员会或村民委员会。指定监护可以用口头，也可以用书面方式，只要指定监护的通知送到被指定人，指定即成立。被指定人不服指定的，可在接到指定通知次日起30日内向人民法院起诉，由人民法院裁决。指定监护被指定人未提起诉讼时，自收到通知书后满30天后生效；在提起诉讼时，自法院裁决之日起生效。
据此，指定监护是法院审理监护关系的前置程序，对此，《民通意见》第16条有明确规定：对于担任监护人有争议的，应当按照民法通则第十六条第三款或者第十七条第二款的规定，由有关组织予以指定。未经指定而向人民法院起诉的，人民法院不予受理。
根据以上分析，指定监护是居民委员会或村民委员会适用法律的过程，法院在审理有关监护关系的设立所应适用的程序时，仅仅是针对经指定监护关系后当事人提出异议而应适用的程序。
那么，法院在审理监护关系时，对监护关系的确定应适用何种程序呢？根据《民通意见》第19条：被指定人对指定不服提起诉讼的，人民法院应当作出维持或撤销指定监护人的判决。如果判决是撤销原指定的，可以同时另行指定监护人。此类案件，比照民事诉讼法规定的特别程序进行审理。对此条的理解，笔者认为，被指定人对指定不服，不愿担任监护人，并且在还有其他监护人的情况下，向法院提起诉讼，法院应适用特别程序审理此类案件。另外，《民通意见》第20条规定：监护人不履行监护职责，或者侵害了被监护人的合法权益，民法通则第十六条、第十七条规定的其他有监护资格的人或者单位向人民法院起诉，要求监护人承担民事责任的，按照普通程序审理；要求变更监护关系，按照特别程序审理，既要求承担民事责任，又要求变更监护关系的，分别审理。按此条规定，监护人在行使监护权时，对被监护人合法权益存在损害的，应承担民事赔偿，在此程序中应适用普通程序审理。而对监护关系的变更，仍是和第19条解释规定类似，适用特别审理。
（二）对监护关系适用程序之我见
对以上两条解释的适用，笔者有不同意见。
先看一案例：赵某某因病住院，因手术失败，昏迷不醒，几个月来一直未苏醒。赵某某的妻子盘某，本应积极主动护理、照料赵某某，但其疏于照顾，未能很好的履行监护责任。赵某某的母亲张某某眼看儿子一直处于昏迷状态，心痛之余也责怪儿媳没能很好的照顾丈夫，于是和儿媳打起了争夺监护权的官司。母亲张某某以盘某为被告，向法院提起民事诉讼，要求儿子赵某某的监护权确定由自己行使。
根据《民法通则》第十六条第三款规定：对担任监护人有争议的，由未成年人的父母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。第十七条第二款规定：对担任监护人有争议的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。根据以上两条，无论是未成年人还是精神病人，对他们的监护权的争议，必须先经过所在单位或村、居民委员会指定，对指定不服的，方可向人民法院起诉裁定。对此，《民通意见》第16条有明确的规定：对于担任监护人有争议的，应当按照民法通则第十六条第三款或者第十七条第二款的规定，由有关组织予以指定，未经指定而向人民法院起诉人，人民法院不予受理。也就是说，由有关组织先予指定是法院受理案件的前置条件，所以本案赵某某的母亲未经有关组织指定，直接向法院起诉盘某，法院应不予受理。
后来，赵某某的母亲张某某向居民委员会申请指定监护人，居民委员会经了解，指定赵某某之妻盘某为监护人，张某某不服，向法院提起诉讼，法院在受理案件后，本案的诉讼程序是应该适用普通的民事诉讼程序还是特别程序呢？
依照《民通意见》第19、20条规定，对监护人的确定均应适用特别程序审理。但就本案，如果适用特别程序将不利于法院审理本案，因为本案存在讼争性，特别程序应适用于非讼争性案件，对讼争性案件将不适用。而在此程序中，存在争议双方当事人，一方认为自己才是担任监护人的最佳人选，而另一方又不愿放弃监护权，也就是双方当事人存在积极冲突。而特别程序是针对只有一方当事人，而且属于非讼性、一审终审。对这类有争议的监护权纠纷权案件，由于存在讼争双方当事人，因而不适用特别程序，应该适用普通民事诉讼程序，只有通过法庭调查和辩论，法官才能对案件事实有全面的了解，才能更好的保护被监护人的权益，从而作出有利于被监护人的判决，并且对判决不服的，当事人还可以上诉，通过上诉救济也能有效的保护各方当事人的利益。如果适用特别程序审理，将不利于被监护关系的解决。如果原来的监护人被特别程序取消了监护权，对此不服，将没有救济途径，因为特别程序一审终审，作出后就已经生效了。
笔者认为，由于监护关系的争议系讼争性案件，存在积极冲突，应当适用普通程序审理，这样才能更好的保护当事人各方的权益。笔者建议对《民通意见》第19条可改为：“被指定人对指定不服提起诉讼的，人民法院应当作出维持或撤销指定监护人的判决。如果判决是撤销原指定的，可以同时另行指定监护人。此类案件，适用民事诉讼法规定的普通程序进行审理。”第20条可改为：“……要求变更监护关系，按照普通程序审理。”（重庆市荣昌县人民法院·刘向琼）
来源：中国法院网
引用法条：
[1]《关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见》
[2]《关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见》
[3]《关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见》第二十条
[4]《关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见》
[5]《中华人民共和国民法通则》
[6]《中华人民共和国民法通则》
[7]《〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》
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