| 问题 | 民事义务“拘束性” |
| 释义 | 民事义务，是民法的一个与民事权利相对应的基本法律概念。在人们的观念中，尤其是在以权利为本位、以权利的设计为中枢的民法体系下，民事义务仅是民事权利实现的手段，其理论空间几乎被权利观念吸收殆尽，民事义务所有理论问题似乎均可从权利角度予以解决。“凡属义务必有其对应之权利，此基于权义对待的观念”，与该观点相对应的是，关于民事义务的研究成了被人们所长期遗忘的角落。法学对民事权利、民事责任的研究可谓汗牛充栋、比比皆是;而关于民事义务这方面的理论探讨则廖若晨星，十分难求。法学家一直偏爱对能激励人们行为的民事权利进行研究，对民事义务的探讨或是附着于权利和责任的研究上，或是浅尝辄止，当然这是无可厚非的。基于该种观念的驱动，民法形成了以权利为中轴的严密逻辑体系，民事权利理论成为博大精深的民法理论的重要组成部分。但从民事义务理论看，几乎没有系统化的研究。民事义务是民事主体为或不为一定行为的拘束。“拘束”性是民事义务的本质属性，是民事义务“约束性、强制性、制裁性”的集中体现。本文主要对民事义务的“拘束性”的内含及其功能进行研究，目的是解答“义务是什么?”“为何要履行义务?”及义务的价值等有关民事义务的基本问题。 一、权利视角下的义务 我们在日常生活中，会遇到和面对各种各样的义务，如个人对社会家庭成员所承担的义务，邻居之间的义务，基于雇佣、买卖关系所引起的义务等等;义务还有道德上的义务、法律上的义务、宗教上的义务。义务虽然纷繁复杂，内涵丰富，但其主要用于伦理、宗教和法学上。我国《现代汉语词典》对“义务”从“道德和法律”两个方面进行解释：“义务是指公民或法人按法律规定应尽的责任(跟权利相对)，或是指道德上应尽的责任”。实际上，“义务”如同“权利”一样，“这一术语，是多种多样的，扑朔迷离。就其真正准确的含义而言，这一术语包含了不计其数而且十分复杂的观念。对这样一个词语的语源追寻和展开分析，当然是必需的。但是，这样繁复工作，将会要求鸿篇巨制的描述空间。” 从伦理学角度最先提出并使用“义务”的是古希腊人。德谟克利特将“义务”概念纳入伦理学的范畴，此后，义务一直是伦理学研究的重要概念之一。在法学上，最早使用“义务”一词的是在公元前20世纪两河流域的伊新国的刻在泥版上的《国王李必特·伊丝达法典》，该法典第17条规定：“倘自由民责成其他自由民以其所不知之事，且无报酬，则其他自由民可以不履行义务，而此自由民应自行担负其所责成他人之事的义务”。此后，两河流域国家先后出现的法典中，都使用了“义务”一词。其中，较有代表性的是公元前18世纪的《汉漠拉比法典》，该法典第38条规定：“黑都、巴衣鲁瓦纳贡人不得以其与所负义务有关的田园房屋遗赠其妻女，亦不得以之抵偿债务。”古代两河流域如此早地使用“义务”一词，可见，其法律文化在当时就已相当发达了。古罗马人在法律上进一步使用义务一词，使之与权利一起构成了法律关系的重要内容。在当时，义务一词的使用与债务有着密切的联系。“债(Obligatio)，人们用它来表示负债人的义务。”在拉丁语中，义务被称为bligatio或Debitum。一般认为，法语“les obligation/devoir”(义务、责任)和英语“obligation”(义务)从词源上都来自拉丁语“Obligatio”。 在中国古代社会并无“义务”一词，只有“义”一词。在道德范畴上，“义”字被确定为道德范畴的行为准则。汉朝时出现了“义务”一词。徐干在《中论·贵验》一书中曾写到“言明友之义务，在切真以升于善道也。”在中国古代法律典章中没有“义务”一词。在中国思想史上，首次从理论上明确地阐述“义务”内含的是清末著名的思想家梁启超。他在《新民说》中专辟《论义务思想》一节，提倡“天赋义务论”。随着清末修律，中国人通过日本人的书籍研究西洋法律，“义务”一词才既被作为道德用语，又作为法律上的重要概念在现代汉语中被广泛利用了起来。 在西方法学中，不同时代的法学家从不同的角度和目的阐述了义务的含义。如果对西方法理学中的“义务”予以梳理，其主要有以下含义： (一)从义务的性质来看，它是指对法律主体的行为、权利、自由的“限制”或“约束”。英国著名分析法学家约翰·奥斯丁认为义务是指“约束”或者“限制”，“如果我在不服从你表达的一个要求的条件下，可能遭受你所施加的不利后果，那么，我就受到了你的命令的约束，或者限制。……也可以这样认为，如果出现这种情形，我便处在一个服从你所发布的义务命令的位置上。如果我不服从你所表达的要求，不管由此产生的后果是否出现，人们都可以认为我没有服从你的命令，或者可以认为，我没有履行该命令设定的义务”。他将法律义务定义为“应当作为(do)或不作为(forbear)或负有作为或不作为的义务或职责(obligation)，在不服从命令的情况下将受到制裁”。还有学者认为义务是对权利的限制，如“权利存在使各种人的权利发生冲突的情况，相冲突的权利是可选择的权利，因为它们中必须有一项权利被放弃……权利与权利冲突之间存在着限制”。再如，霍菲尔德认为“要求权的相对人是无权利、自由权的相对者是义务(如果你有义务做某事，你就没有权利——即没有自由——不去做)”。 (二)义务是对行为结果的“制裁”。英国著名分析实证法学家哈特对法律义务进行的解释，他提出的“制裁义务论”，被认为是当今最精致、最高深的义务理论。他认为法律义务是法律规则所要求履行的行为，其未履行便构成遭到批评性反映的理由。“义务是法律规则要求履行的义务，该行为即偏离规则，构成批评性反应(要求践约、要求赔偿、要求制裁等)的充足理由”。法律义务是由人们之间的互相尊重为命令的法律共同体责成每个人负担的，人作为这个法律的共同体的成员，必须履行法律义务。不遵守法律义务的人，通常必须接受某种制裁，即接受某种不利的后果，如丧失某种权利或承担损害赔偿义务，或在极端情况下遭受刑事处罚。英国法学家约瑟夫·拉兹亦将“义务”与“制裁”相联系：“众所周知，每一个法律都强加了一种义务。只有当违反义务会导致来自公开的政策或惩罚性法律所附加的制裁时，义务才存在。……一种制裁说明只有一种义务存在，因而，也只有一种法律涉及这种违法行为。”英国著名分析法学家约翰·奥斯丁则认为“义务”与“命令”、“制裁”三者是相互联系的，“命令或义务，是以制裁作为后盾的，是以不断发生不利后果的可能性作为强制实施条件的。” (三)义务是基于社会连带责任而产生的现点。20世纪初，法国社会法学家莱昂·狄骥提出了“权利否认论”，认为人在社会中并无自由，为恪尽个人的职责，只有为社会所尽的义务。“社会义务本质上是权利主体与权利主体之间产生的义务，是个人与个人之间的义务，他们必须承认这些义务乃是个人的义务，它们是群体的一个成员对每一个其他成员的义务，而不是在某种集体观点中群体的一个成员对整个群体的义务”。德国著名法学家卡尔·拉伦茨教授也认为法律义务是由人们之间的互相尊重为命令的法律共同体责成每个人负担的，人作为这个法律共同体的成员，必须履行法律义务。“一切成员只有义务而无权利的共同体在逻辑上是不可能的，因而是无法想象的。做一个成员，就必然既享有权利又承担义务……权利导致他人相应义务：在行为权的场合导致克制的一般义务;在接受权的场合导致和特定的积极义务连在一起的消极义务。 可见，西方法理学主要从义务的本质来考察，强调义务的“约束性”。“限制性”、“强制性”及“制裁性”，同时强调社会义务的连带性。本文认为，约束性、限制性、强制性及制裁性不仅是法律义务的本质特征，也是民事义务最基本的法律内涵。 二、“应为”或“不为”：民事义务的内容 民事义务的形态具体体现为两个方面：一是按照权利人的要求为一定行为，例如依照债权人的要求支付货物;二是按照权利人的要求不从事一定行为，例如所有权关系中的义务人，负有不得侵害所有权的消极义务。民事义务的内容，主要包括为一定行为或不为某种行为的约束。这里的约束是指“限制使不越出范围”民事义务实质上是“应为”或“当为”。“法律义务(Rechets pflict)是法律制度的规范命令使人承担的一种特定的应为。……法律义务可以是针对特定行为的作为或不作为。”。这里，“应为”意味着一种要求，接受这种要求的人自觉地将这种要求作为一种必要，作为一种命令，如果他不遵守这种要求，他就会失去自尊和他人对他的尊重。权利有相应的义务，首先要求接受者的理解和善意，但遵守这种命令并不需要考虑到接受者是否自觉地把它作为一种义务接受和同意。因此法律上的应该，是“非自动的应该”，和“自动”的首先上的义务不同。由此出发，具有法律要求的法律制度就带有某种“制裁”的威慑力，尽管这并不是必需的，这些制裁可以是损害赔偿义务或直接强制。如果从权利的角度来看，民事义务的内容也是作为或不作为的义务：“权利有两类，行为权和接受权，而与此相对应的义务则是不作为和积极的作为义务。” 为一定行为，即作为，指义务主体必须为一定行为。这种类型的义务主要是来自于债权债务关系，而且是债权的主要内容。这种“行为”主权体现在三个方面：可以是实施一种完全的事实行为，如给付劳务;可以是提供一种特定事实的成果，如制造或加工某种产品;也可以是提供一种法律成果，如技术转让合同、转让某种特定物的所有权等。从民事义务“应为”的内容来看，义务往往具有“不利益性”和“限定性”。当民事义务所对应的民事权利体现为一定利益时，这时义务的内容就体现为不利益，加债务。当然并不是所有的民事义务都要体现为一种“不利益”，在亲属法和.婚姻法上有许多义务仅体现了人身关系，如夫妻同居的义务等。此外，义务的内容也不包括负担者的人格，负担者的人格并不因为义务的负担或者履行而受影响。这是因为在私法秩序中，义务负担者与权利的享有者的地位是彼此平等的，这与公法领域中的义务不同，公法中的义务往往要服从权力的享有者。 不为一定行为，即不作为，指义务的主体对某种特定行为负有不作为的义务。不作为的义务，是“针对所有人”的。不作为义务，主要来自于绝对权，特别是人格权和所有权，所有的其他人都负有义务，对法律所保护的范围不得实施侵害，对权利人所有的物也不得进行损害。英国著名法学家米尔恩认为：“存在不为不正当行为的一般义务。侵犯任何人的权利都是不正当的。每个人至少因此负有不得做任何侵犯他人权利的事情的一般义务。这意味着至少有一项义务与各项权利是相对应的。这正是每个人不得做侵犯他人权利的事情的义务。客观存在是唯一的必然的与各项行为权相对应的义务。如果你要权做某事，那么，任何其他人就必定有义务不得阻止你行为、不得在你行为时进行干涉、以及不得使你因行为而陷于不利或遭受困扰。同样的义务与接受权相对应。每个人均负有不得对要求或接受其权利得到之物的任何人进行骚扰、凌辱、发难或伤害的义务。”“除了这些不作为义务之外，还有与接受权利相对应的特定的积极义务。如果你有资格接受某物，就必定有某人负有提供此物的义务。如果你有资格得到某种待遇，那么，就必须有人负有给予此种待遇的义务。”但这些不作为义务的内容具有“限制定”，包括作为的积极义务，如损害赔偿义务(法定义务)只能依法律规定而直接产生，如任何人不得侵害他人的物权、人身权和知识产权等民事义务，这是法律要求每个公民、法人对他人所负的一般性义务，此种义务也称为普遍性的不作为义务，违反此种义务，即构成侵权行为责任;约定义务的主体仅在其义务范围内承担履行或给付的义务。法定义务是由法律强行性规范、禁止性规范所设定的义务。 三、“为或不为”：法律课以的“约束” 义务是怎样产生的?义务为什么能约束、限制行为人的自由?一种观点认为义务是当事人自愿选择的结果：“义务的存在源于自由的行使、源于意志表示。主观意志、感性专断、思想、任命时间都会发生变化的观点与外在表述的、为他人意志所了解的、并且因此而受到拘束的意志。”黑格尔认为，履行义务显然源自合意，而不在源自单方的允诺。同样明显的是，曾经存在的给付义务是积极的给付义务而不是损害赔偿义务。此二者与德国普通法一致：合意的强调、共同的意志拘束和要约承诺的协调。……就如英国法中所表现的那样：即由允诺的结构转换成合同的结构，由按时完成赔偿义务的法律后果转换成履行请求权。还有一种观点认为义务是法律对当事人意志自由的相对方课以的约束：“法律制度针对相应行为所设定的意志，不仅表现由其授予的权利上，而且也表现在由其课以的义务上。那么，何时在权利的形成中，何时在义务的形成中，法律制度才表达它的这种意志呢?当它认为通过整合人的动力而能够预期实现其意志时，它就将予以授权;当它认为根据其意愿而必须把反动力置于人的反动力时，它就将课以义务。” 不管是义务源于自由意志，还是对自由意志的约束，都存在逻辑上的障碍。“当时却存在一个‘困境’，意志表示与法律关系、自由与义务的无条件等同遮蔽了此种‘困境’。当情况确是如此，即所有法律关系都是意志关系并且意志自由的——必须是无义务的——那么就其需要一个特殊的论证，即为什么基于自由意志而成立的法律行为、合同却能够产生义务。意志自由及其表示理论并不能够轻而易举地胜任义务必要性的实践”。民事义务的约束性，实质上是源于法律对行为的约束和强制。“法律义务是指对人们提出的某种要求，一种‘应为’之行为仅有自身的道德意识和法律意识的人们原则上不能不遵守这种要求。诚然，法律义务的拘束性并非取决于义务人的内心同意与否，而是以法律制度的客观的效力要求为基础的。” 可见，民事义务的内容是对“当为”或“应为”行为的限制，是法律对民事义务负担者的约束，在本质上是社会秩序课以的约束，亦即“当为”(应当实施)行为的依据。如权利是法律赋予的意思支配力，义务就是对应于这种支配力的约束，即对义务人行为的约束。义务虽然具有拘束性，但并不是任何一项义务的设立都具有现实的可履行性，义务的设立必须具有现实性、可能性，如果设立一项在任何情况下都有不可能履行的义务，则该约束性的义务是毫无法律上的意义的。 四、“为或不为”的强制：源于国家意志 法律的强制力是民事义务的本质属性，使得它与道德上或宗教上的义务相区别。民事义务如同其他法律上的义务一样，都受国家强制力约束，如果义务负担者不履行其所负的义务，义务中所具有的强制性就会显现出来。它“是由国家强制力保障履行的。换言之，该义务体现着国家法律的约束性和强制性”。民事义务可产生于法律规定、当事人的约定或其他原因，不管基于何种原因产生，民事义务都体现着法律的强制效力。无论是法定义务，还是当事人约定的民事义务，都具有相同的法律强制效力，即义务人必须受为或不为一定行为的“拘束”，而不能向权利人那样可自由行使或不行使，以至抛弃自己所享有的权利。民事义务的免除，一般情况下，只能由权利人给予免除，不能基于义务负担者的意思而发生变更、免除或抛弃。 实际上，针对具体法律关系来说，存在着三方主体：拥有法律权利的主体，承担相应义务的主体，制定法律的主权政府。“主权政府通过制定法律，授予法律权利，设定法律义务。……每一项权利(法律权利或道德权利)，是以相对义务作为基础的。这里的意思是说，相对义务是针对其他所有人设定的，除了享有权利的主体。此外，十分清楚的是，如果设定义务的法律是不依赖强权来支撑的，那么，相对义务，就不具有实质上的意义”。对于民法而言，这种国家意志是为了确保民法私法自治、基本理念及价值功能的实现，充分发挥民法在市民社会、市场经济、保护民事主体权利等方面的作用。如“契约法的基本目的是在一定条件下使当事人的意思产生效力，使契约产生约束力，当事人的决定和他们的自由选择决定着契约的解释和契约违反所产生的后果”。 强制性是民事义务的本质属性之一，但以人身为内容的义务不具有强制履行性(以劳务合同为典型)，如在演出合同中演员所负有的出演义务就不具有强制履行力，不过这种义务受“制裁性”的拘束，演员违反出演义务应承担违约赔偿责任。不过如认为义务是来自国家强制力，民法是自治法，总使人感觉到这二者之间是否存有矛盾。其实，私法虽是自治法，以私权的保护为嚆矢，奉契约的自由为圭臬，但权利与义务均体现了国家的强制意志，均以国家强制力为后盾。“在近代社会，所谓法一般被认为是国家法，由此法学不得不作为以国家制定法为中心的法律实证主义来加以确立。但是在另一方面，市民社会的法也作为‘人类的个人生活的法’被人们所认识。这两个似乎矛盾的见解都得以成立，从中可发现作为国家法的市民法的内容的广度，同时在市民社会中，从法分化为独自的范畴而存在这一事实可知其由近代国家来加以保护这样一种近代的性格”。 五、义务违反的制裁：“拘束性”的延伸 有学者认为民事义务不具有制裁性，并将这一特征作为是与责任相区别的关键：“民事义务是民法规定负有义务的人应当作为或不作为，它表现为对当事人的一种约束、不具有制裁性;民事责任是民法规定义务人违反义务时所承担的法律后果，具有制裁性。”实际上任何义务都包含一定的约束或拘束，道德义务的拘束体现在社会舆论对违反义务的谴责及否定性评论上，民事义务与道德义务区分的关键在于，民事义务不仅含有“强制”因素，还有“制裁”性。“法律义务，是法律制度的规范命令使人承担的一种特定的应为……具有法律要求的法律制度就带有某种“制裁”的威慑力，尽管这并不是必需的，这些制裁可以是损害赔偿义务或直接强制”。“当且仅当一个人实际地感受到对制裁的畏惧时，他才是受约束或被强制的”。 法律义务是由人们之间的互相尊重为命令的法律共同体责成每个人负担的，人作为这个法律的共同体的成员，必须履行法律义务。不遵守法律义务的人，通常必须接受某种制裁，即接受某种不利的后果，如丧失某种权利或承担损害赔偿义务，或在极端情况下遭受刑事处罚。英国法学家约瑟夫·拉兹亦将“义务”与“制裁”相联系：“众所周知，每一个法律都加了一种义务。只有当违反义务会导致来自公开的政策或惩罚性法律所附加的制裁时，义务才存在。……一种制裁说明只有一种义务存在，因而，也只有一种法律涉及这种违法行为”。英国著名分析法学约翰·奥斯丁则认为“义务”与“命令”、“制裁”三者是相互联系的，“命令或义务，是以制裁作为后盾的，是以不断发生不利后果的可能性作为强制实施条件的”。 民事义务的制裁性主要体现在义务不履行的法律后果上，即义务负担者所承担的法律责任上，民事责任在本质上是义务不履行的法律后果，是义务“制裁性”的延伸而已。哈特认为法律是由第一性规则和第二性规则构成的，“第一性规则涉及个人必为或不得为的行为……在合同、侵权中，做或不做某些行为(如履行合同规定的某一行为或者避免诽谤行为)的‘第一性的’或‘先期的’责任是虚幻的，唯一‘真正的’责任是赔偿或强制责任，即在某些可能事件中做出补救或支付赔偿金的强制责任，这些可能的事件也包括未能遵守所谓的‘第一性规则’”。“权利上为某种行为或不为某种行为的可能性，而义务是为某种行为或不为某种行为的必要性，正是因为义务是对义务人的一种约束，所以义务人不履行其义务，这就要求以一定的责任来约束义务人。所以义务的违反将导致责任的产生”。我国《合同法》第113、114条对违约金的规定，第115条关于定金的规定更具有说服力;正是因为民事义务具有强制性和制裁性，使民事义务履行有了保障。义务如果不包含制裁性，对义务负担者来说就不具有履行的拘束性，其可以随时违反所负有的义务，因为违反义务后并不受到任何制裁，那么法律的权利与义务关系基石就会发生动摇，权利就会成为“一纸空文”。 结语 本文认为，人们履行义务。践行“承诺”源于义务的“拘束性”，当然也与人们遵守法律的意识有关。义务的“拘束性”是由国家法律的强制力赋予的，是国家意志的体现，是权利“法律之力”的前提与保障。义务的“约束性、强制性和制裁性”是义务“拘束性”的基本内含，是民事义务的本质属性。“强制性与制裁性”是隐含的，只有在义务被违反的情形下才能体现出来;强调民事义务具有“制裁性”，有利于树立民事主体履行义务的观念，并给予义务以威摄力。“约束性”是对民事义务的内容而言，“强制性”是指义务的“应为”(履行)，“制裁性”则体现着义务不履行的法律后果。“约束性”、“强制性”与“制裁性”三者之间是紧密联系的，“强制性”和“制裁性”是隐含于“约束性”之中，只有义务负担者违反了“约束”的界限，“强制性”和“制裁性”才显现出来。权利的最终实现有赖于义务的实际履行，权利享有者自身不能对义务负担者进行任何强制(自力救济的实现需具备法定条件)，权利的救济主要是通过诉讼途径对“义务负担者课以强制或制裁”(即公力救济)，而义务的强制或制裁，正是义务“拘束性”的内含，从逻辑角度讲是义务的“拘束性”使权利具有了“法律之力”，义务“拘束性”本身也是“法律之力”的体现。 民法的最高理念是私法自治，民法应以权利为本位，该“权利”是指民事主体在完备的私法体系下所应享有的各种民事权利，这种“权利”往往是抽象的、应然的，与该权利相对的“义务”应绝对服从其支配之下;还有一种权利义务关系，即民事义务法律中的民事权利与民事义务，在该具体的法律关系中，民事权利与民事义务居于同等的地位，而且民事义务的履行对民事权利的实现更有法律意义。耶林曾强烈指出：“当法定义务不再被履行，法定权利不再被遵守时，一个法律制度必然解体。”进一步说，权利本位中民事权利并不是指法律关系中的具体权利(rights)，而所指的是“应然的权利(right)”，如民法上所规定的抽象的人身权、财产权及其他综合性的民事权利，甚至是高位阶的权利。“民法所规定的所有权、契约之内容是非常抽象的。各种经济都能装入这个万能的容器里，法通过这种抽象的规定，来贯穿经济法则并保障资本主义经济的全部机构。……民法正由于其规定内容的抽象性反倒能更广泛地发挥其功能”。在具体的民事法律关系中，权利人所享有的“权利”(如请求权、抗辩权)与义务人所负的“义务”(给付义务、附随义务等)是处于同一法律地位，而且义务的履行是权利实现的前提与保障。 |
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