| 问题 | 我国刑事证明责任概念论 |
| 释义 | 关键词: 刑事证明责任概念/负担/诉讼模式/犯罪构成诉讼机能 内容提要: 刑事证明责任是实现刑事诉讼目的和功能的重要一环。鉴于目前学界对刑事证明责任相关问题的纷争，笔者认为纷争的主要症结在于对刑事证明责任概念的内涵的不同把握上。笔者在考察域外刑事证明责任理论和概念及现阶段我国刑事证明责任概念纷争的基础上，通过对举证责任与证明责任关系、我国目前刑事诉讼模式、审判架构、犯罪构成特质诉讼机能的分析，结合对刑事证明责任“负担说”的法律性质的论证，认为我国刑事证明责任与大陆法系国家刑事证明责任的以“刑事证明责任具有以事实真伪不明的不利后果分配的客观责任为基点，映射主观证明责任的双层次性”的本质是一致的。从而最终得出当前我国刑事证明责任的概念，以期建立刑事证明责任责任理论研究的逻辑演绎的同一律。 作为严重社会冲突的制度化解决方式的刑事诉讼，与任何一种社会制度一样，追求正义是其首要的价值理念，通过惩罚犯罪、通过保障犯罪嫌疑人的人权可以具体的实现这种正义的价值理念。在追求这种正义的刑事诉讼过程中，作为不知情人或者第三者的裁判者裁决案件的过程主要采用三段论推理的形式，即是一个以法律规定为大前提，以具体的案件事实为小前提从而得出案件结论的过程。其重心一是在查清事实的基础上正确定罪，二是在依据事实的基础上正确量刑。无论是定罪还是量刑其前提都在于查清事实。实际上，诉讼中事实的认定也是刑事诉讼的证明过程。而案件事实的认定过程和诉讼的证明过程中，人类社会自野蛮发展到文明，却始终无法回避这样一个问题:当案件事实处于真伪不明状态时，或者说，诉讼中出现所谓“疑案”时，法官该如何处理？根据现代法治精神，在此情形下，法官虽无法直接依据实体法的规定作出判决，却不能以此为由拒绝裁判。这时，法官的唯一选择是依照证明责任的原理作出判决，以实现实现刑事诉讼的惩罚犯罪和保障人权的目的和功能。由此可见刑事证明责任的重要性。另外，在追求正义理念的诉讼过程中，刑事判决的实体结果的正当性和诉讼程序的正当性同时得到实现当然是一种非常理想的状态，但刑事判决的可错性这种必然（判决的可错性指的是，即便是在一个规范的法治社会中，被社会奉为权威并为人们日后的社会生活奠定基础的判决也可能是不正确的）[1]决定了那些在实体上已经失当的判决，只能从程序正义中汲取正当性。而刑事证明责任的科学分配正是实现这种程序正义的重要一环。 纵观目前学界关于刑事诉讼证明责任分配规则等相关问题的诸多纷争，可谓仁者见仁、智者见智。笔者以为，这样的纷争实质上是基于对刑事证明责任的含义的不同认识。逻辑演绎的前提不一致直接导致了刑事证明责任分配理论的纷争。因此，探明刑事证明责任的含义就成为探讨刑事证明责任分配的前提所在。故本文拟通过梳理目前学界关于刑事证明责任概念的种种界说，在对两大法系相关理论的说明和探析的基础上，结合目前我国诉讼模式的现实、犯罪构成特质诉讼机能的考察来揭示我国刑事证明责任概念的应有之意。 一、刑事诉讼证明责任理论和概念的域外考察 （一）以德国为视角的大陆法系的刑事证明责任的概念。 自1883年格拉查将证明责任区分为主观证明责任和客观证明责任以来，[2]罗马法马法传统上的“谁主张，谁举证”等简单的证明责任分配规则就成为历史而让位于更复杂的证明责任规则。虽然德国的诉讼法学者对这一划分进行了深入的研究和批判，但是都基本容忍或者采用这一划分方法。[3] 客观证明责任是指在刑事审判中，待证事实至审理最后时点仍然无法确定或未经证明时的法律效果问题，[4]即系争事实真伪不明的不利后果由哪方承担的问题。由于采用无罪推定原则，刑事诉讼中的客观证明责任总是由控方承担，不得转移。应当注意的是，当事人不能提供充分的证据并不意味着承担结果意义上的证明责任，因为法官还要依职权进行必要的调查。在奉行真实主义的诉讼体制中，客观证明责任的唯一功能并不是解决由何方提供证据的问题，而是要解决事实真伪不明的问题。客观证明责任既和“证明”无关，又和“责任”没有任何关系，只是一种特殊的风险分配机制。 主观证明责任是当事人为避免败诉起见，以自己的举证活动证明系争真实的责任。这种责任，仅存在于对抗制的诉讼结构中。大陆法系的法官总是在诉讼中追求案件的事实，主动进行调查证据的活动，即使检察机关不能提供被告人有罪的充分证据，法官也要依职权调查，法官的越俎代庖使检察机关的举证重要性大为降低，主观的证明责任形同虚设。在主观证明责任体系中，不包含行为模式—法律后果的逻辑结构以及两者经验上的因果联系。也就是说，不能完成主观证明责任并没有独立的后果，其后果是和客观证明责任联系在一起的。但是，举证行为和事实真伪不明之间并没有必然的联系，因为法官认定事实的材料范围要大于检察官举证的范围。 （二）以美国为视角的英美法系证明责任的概念 在美国居于“通说”地位的是赛耶提出的“双层次证明责任概念”。根据该理论，证明责任是说服责任与提出证据责任的通称，如果没有明确的指涉，则专指陪审团不能排除合理怀疑时的败诉风险。[5] 提出证据责任又称说服法官的责任，是指刑事诉讼的当事人提出证据，说服法官将案件递交陪审团的责任，或者提出某项证据使自己的主张成为争议点的责任。提出证据责任是控辩双方都应当承担的证明责任。控方在诉讼之初就应当提出表面成立的证据使法官受理自己的指控。控方的证据不足，被告人可以作出“无诉可答”的动议，法官也可以裁定驳回起诉。如果控方提出了表现成立的证据，提出证据责任就转移到辩护一方。如果辩护一方的证据使陪审团产生“合理怀疑”，提出证据责任就再次转移。总之，英美国家考虑法官和陪审团的不同功能，设计了完全不同于大陆法系的证明责任概念，一种包含说服责任与提出证据责任的双重理论建构。说服责任主要划分陪审团和法官的职能分工和裁判范围，提出证据责任实际上才指导着控辩双方的具体举证行为。 说服责任指在刑事诉讼中由主张一方提出证据说服陪审团裁判己方主张为真的责任。在刑事诉讼中，控方承担以“排除合理怀疑”的程度说服陪审团裁定被告人有罪的责任。说服责任实际上只是针对陪审团裁判的事实，即被告人是否有罪的问题。虽然有时被告人的肯定性辩护也应由陪审团裁决，但是被告人只要让陪审团产生合理怀疑即可，不须达到排除合理怀疑的程度，因此不是最终责任意义上的说服责任。 由上可见，两大法系刑事证明责任概念及其内容体现出了其在责任主体、客体指向、诉讼价值追求上的迥异。其主要原因在于如下几个方面。首先是诉讼模式的不同。英美法系的当事人主义诉讼模式强调法官在刑事裁判中的消极中立，鼓励当事人双方的积极诉讼行为，法官不享有调查证据的职权而只享有听审权。这样，法官裁决时使用的材料就不可能超过双方当事人举证的范围，检察官的举证行为或瑕疵与案件事实不清具有逻辑上的对应关系，检察官所负的责任实际上是一种严格意义上的结果责任；而大陆法系奉行的职权主义诉讼模式却强调法官在刑事审判中的指挥权、主导权，法官不仅主持庭审，而且可以调查证据。即使检察官已负必要之主观证明责任，法院用于裁判的材料仍可能超出其举证的范围，其提出证据是其承担不利后果之必要条件，但是却不是充分必要条件。这时，检察官的举证对法官的受理可能产生影响，对法官裁判并没有太大的制约作用。 其次是陪审团的有无。英美法系国家实行陪审团制度，根据法律问题和事实问题划分法官和陪审团的职责。在审判中，陪审团的唯一职责即裁判被告人是否有罪，作出判断的依据是陪审团作为一个正常理智者的逻辑推论和经验、良知。而法官则只对案件应否受理、争议点是否成立、证据是否可采、案件是否应交陪审团裁决等进行裁判，需要审理大量的法律问题。因此，陪审团的证明责任规则是简明的，即控方承担排除合理怀疑地证明被告人有罪的说服责任。这种证明责任承担及证明标准的单一性是适合陪审团欠缺法律知识和法律技巧的特点的。法官所面临的则是复杂的证明责任规则。因此可见，英美国家区分提出证据责任与说服责任，实际作用在于为法官闯入事实裁判领域设置障碍，防止法官过分干涉陪审团的评议，而将事实问题完全交给一个不需要过多法律知识和技巧的陪审团。在大陆法系国家，一审阶段并不过分区分法律问题和事实问题，这些问题均由同一法官加以审理，对事实问题和法律问题的区分主要在上诉审阶段，特别是法律审阶段。这样的设置实际上使控方举证的过程与说服的过程合二为一了，这是与裁判主体的单一性相符合的。这种情况下单纯对说服责任加以规定就没有必要，法律规定的重点也在于举证行为，实质证明责任只在事实真伪不明时才发挥作用。 再次是犯罪构成的不同。大陆法系的犯罪构成是一种递进式的构成，犯罪构成要件该当性是第一要件，违法性、有责性是该当性的后续要件；在满足了该当性以后，才考察行为是否满足违法性和有责性。通常认为，犯罪构成要件该当性既包括客观性要素又包括主观性要素，既是记叙性要素又是规范性要素，是犯罪成立的“表征”。因此，传统的犯罪构成理论对违法性、有责性的认定是持推定态度的。也就是说，一旦该当性具备，就推定被告人的行为具备违法性和有责性。这种推定实际上免除了检察官的一部分证明责任而使之落到被告人的肩上。因此，如果辩方提出违法阻却事由或责任阻却事由，其不仅应有主张之行为，而且有举证之必要。被告人应提出证据使法官认为该事由确有可能发生，进而责令检察官证明其不存在或由法官进行调查。这种证明责任的分配，体现了被告人诉讼主体的地位特征。英美法系的犯罪构成则是一种要件—例外的犯罪构成，由犯罪构成要件（包括犯罪行为和犯意）和无正当辩护理由两部分构成。对于犯罪构成要件的内容，无论是事实的还是规范的，都由控方承担“排除合理怀疑”的证明责任。对于无正当辩护理由，实际上也应当由检察机关承担证明责任，但是这种证明责任要以被告人提出辩护理由为前提。特别是肯定性辩护事由，一般由被告人主张，并应提出证据证明到优势证明或者明确证明的程度。在英美法系的证明责任体系中，被告人是承担实质性证明责任的。也就是说，被告人如果不能提出相应的证据，其理由就不能提交法官或者陪审团裁决，其主张就不可能得到支持。从这一点上来看，英美法系的证明责任中反映的三方构造特点要多一点。 二、我国刑事诉讼证明责任概念的界定 通过上述介绍可见，刑事证明责任概念在世界各国公认的一般证据法理论的基础上主要决定于一国的刑事诉讼模式、刑事诉讼架构、刑事实体法上犯罪构成性质的诉讼机能等诸方面的因素。在相关因素没有改变的情况下，不能单纯的以诉讼理念或者别国经验为基点直接采用某种刑事证明责任概念。否则，无论是理论上还是司法实务中都会出现诸多矛盾。 在我国近代法制“西法东渐”的影响下，刑事证明责任概念也随之从国外引进，由于受到词意翻译的影响，加之今年来学界对域外两大法系证明责任研究的深入认识，很多学者在借鉴国外学说的基础上对刑事证明责任的概念做出了自己的阐释。目前在我国刑事诉讼领域对证明责任从概念到内容，甚至用词上都存在分歧。对证明责任的定义主要有以下几种:第一、举证责任，也称证明责任，是指在刑事诉讼活动中搜集和提出证据，证明被告人有罪还是无罪、彼罪还是此罪、罪重还是轻的义务到底由谁承担的问题。[6]第二、证明责任，指由谁承担提出证据并运用证据证明案件事实的义务。[7]]第三、证明责任，是指公安司法机关应当收集证据运用证据证明案件事实的责任。[8]第四、证明责任，指司法机关或某些当事人应当收集或提供证据证明所认定的案件事实或有利于自己主张的责任，否则，将承担其认定或主张不能成立的危险。[9]第五、证明责任是指司法机关应当承担收集证据，提供证据，证明案件事实的法律责任。证明责任与司法机关的法定职责、义务有密切联系。[10]第六、证明责任的概念不适用于我国刑事诉讼。我国刑事诉讼的性质及形式不同于历史上和当今世界各国的任何一种刑事诉讼制度和形式，因此不可盲目地套用证明责任这一“模糊不清的概念。”[11] 在具体分析上述六种概念之前，有必要说明的是，正如大多数学者所言，我国传统证据理论中刑事证明责任的涵义是以客观真实理念为基础，以职权主义的横向诉讼结构和流水作业式的纵向结构及相应制度为依托，是特定的历史背景下的产物。然而，从今天来看，随着我国在政治、经济、文化等方面的飞速发展，我国在上述诉讼理念、诉讼结构和制度等方面也发生了较大变化，在此背景下，传统的证明责任的涵义是否具有合理性是一个值得我们认真思索的问题。[12] 不难发现，上述六种概念的分歧表面上主要集中在证明责任的主体等内容性的规定、证明责任与举证责任的关系等方面，但实质上上却凸显着证明责任的性质、两大法系刑事证明责任观的分歧方面的对立。实际上，证明责任的内容性的分歧实质上还在于对证明责任与举证责任关系、证明责任的性质、证明责任观的分歧上，因此笔者拟抛开上述具体内容性的论争，主要通过论证证明责任与举证责任关系以及证明责任的性质、我国刑事证明责任观的实质来说明证明责任的概念。 （一） 证明责任与举证责任的关系 在举证责任与证明责任两者关系的问题上，学界有不同的观点。从上面列举的几种关于证明责任概念的问题上，大体上可以总结为同一说，并列说，证明责任包含举证责任的并列说三种观点。实际上三种观点各有侧重，其实都有一定道理。从字面上看，举证的含义是举出证据或者提供证据；证明的含义是用证据来表明或者说明。因此，严格地说来，举证责任只是举出证据的责任，证明责任则是运用证据证明案件事实的责任，两者的侧重显然有所不同。不过，如果进一步分析其实质内涵，人们就会发现两者其实相去并不远，因为举证的目的也是要用证据证明案件事实，而证明也就包含了举出证据的意思。离开证明案件事实的目的，举证便成了毫无意义的行为；没有人举出证据，证明也就是一句空话。由此可见，证明离不开举证；举证也离不开证明。证明必须以举出证据为基础；而举证的目的也就是为了证明案件事实。针对上述三种观点，笔者赞同何家弘教授的观点，即语言是约定俗成的。只要人们在使用中不会造成误解和歧义，学者也没有必要过分苛求字面含义与概念内涵的统一。虽然举证和证明这两个概念的字面含义确有不同，但是人们在长期使用举证责任这个概念的时候已经赋予它“证明”的含义。人们讲的举证责任实际上就包有证明责任的含义，即不仅指举出证据的行为责任，而且包括说服责任和结果责任。[13]既然人们在长期的语言习惯中已经把它们当作同义词来使用，现在似乎没有强行改变的必要。至于这两个概念中究竟哪个更好，效果都是一样的。只是由于学术统一和规范的需要，在学术讨论上笔者还是赞成使用证明责任责任的概念。 （二） 证明责任的性质 结合目前学界关于刑事证明责任性质的纷争和上述六种刑事证明责任的概念来看，我国目前关于证明责任性质之争主要存在以下几种观点。 第一，权利说。该学说认为，当事人提供证据是自己行使诉讼权利的体现，主要体现为一种权利，因此，证明责任具有权利的属性。持这种观点的主要依据是: （1）我国《民事诉讼法》第50条第1款“当事人有权收集，提供证据”这一规定； （2）“因为古日尔曼诉讼中的正式的证明制度，仅允许一方当事人加以证明，排除另一方当事人进行反证，所以，证明被视为被允许加以证明的当事人的权利。[14]（3）坚持该学说的人还认为，”权利和义务总是相对应的，一方义务的不履行一般总会侵犯对方的权利。而证明责任或举证责任的未完成状态，只会使己方的利益受损，不会侵犯对方的权利。“并以此来否定义务说。[15] 第二，义务说。该学说认为，证明责任是促使当事人提供证据证明其主张，如果当事人不能提供证据证明其诉讼主张，他将受到不利的裁判，因此，提供据具有义务的属性，是当事人的义务。其主要理由有:（1）在证明责任最早由罗马法学家提出时，对证明责任的分配中，法学家提出了“主张的人有证明的义务”，“否定的人没有证明义务”，“原告有证明的义务”等观点。（2）我国《民事诉讼法》第64条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。同时，坚持该学说的还认为，'权利说'难以成立，按法学原理，权利享有者可以放弃权利，而不会给其造成不利后果。 第三，负担说。该学说认为，证明责任是当事人为了使法院支持其诉讼主张，或者为了避免败诉的风险，而不得不负担的提供证据进行证明的一种法律责任。证明责任是一种承担不利后果的负担，因为，“它涉及到真伪不明时，总有一方要承担不利后果的问题。”该学说认为，证明责任主要表现为当事人在未能举证或者证明不能时所负担的一种败诉风险责任。 第四，法律责任说。认为证明责任属于证明主体的法律责任。是证明主体不履行法定的证明义务而承担的一种不利的法律后果。诉讼中证明责任的法律性质的问题，法律责任论认为它属于证明主体的法律责任，理由如下:证明责任的内容包括当事人应当提供证据证明其主张、司法机关应当收集证据证明其所认定的案件事实的责任，也包括在不能证明时，承担其主张或认定不能成立的风险的责任。这既非他们的权利，也非他们的义务。所以说不是权利，一是根据法律规定，有的事实当事人或司法机关无需以证据证明能认为是权利的剥夺，这是证明责任的免除，而不能认为是权利的剥夺。二是证明责任的承担者未能证明，将承担其主张或认定不能成立的风险，不同于权利可以放弃。所以说不是义务，对于负证明责任的当事人来说，他应就自己的主张提供证据进行证明，如果未能证明，只对自己不利，而非对他人不履行义务。总体上法律责任论强调证明责任是证明主体无法证明自己的主张成立后必须承担的法律责任。[16] 上述四种观点中，就权利说来看，如果认为证明责任是证明主体的权利，那么，权利主体既可以选择行使也可以选择不行使权利，并且无论做出那种选择，都不会招致不利益。事实上，如果证明主体不行使这种证明“权利”，最起码会导致自己的主张不会成立，更无须说招致法院不利之认定了，因此权利说是不足以成立的。就义务说来看，所谓义务，是指法律上所课以的作为或不作为之拘束。若认为证明责任为义务，根据权利与义务相一致的法理逻辑，则法院作为权利主体有要求证明主体举证之权利，但实际上法院并无这种权利，另外，作为证明责任主体之一的当事人，按照义务论的逻辑，必须履行刑事证明责任的义务，如果不履行则是违背法律义务的违法行为，则显然与无罪推定的刑事诉讼基本原则相背离。因此义务说也是不足以成立的。就责任说来看，法律责任论强调证明责任是证明主体无法证明自己的主张成立后必须承担的法律责任，对于这种论断，我们姑且不论其是否正确，仅从其使用法律责任一词来界定证明责任的性质看，就很容易引起较大的争议。从法理逻辑上看，法律责任往往与义务紧密相联，法律责任以义务的存在为前提，法律责任是不履行法律义务者必须承受的否定性法律后果。此外，法律责任一词还与法律处罚、制裁这些法律术语具有密切的联系，从它们的相互关系上看，法律责任是实施法律处罚、制裁的基础，没有法律责任的明确，司法机关无从对不履行义务者施与处罚、予以制裁。因此，从法律对法律责任内容的规定以及司法机关确认法律责任的诉讼实践看，法律责任一词往往意味着不履行义务者要遭受法律惩处。按照法律责任论的观点，证明责任是证明主体的法律责任，依照此种论断，我们可以预测:如果证明主体不履行证明责任或者履行证明责任不符合法律的要求，那么，证明主体就必须承担相应的法律责任。为了便于说明，下面以公诉案件中人民检察院对指控被告人有罪的事实承担证明责任为例，说明法律责任论将证明责任的性质定性为法律责任存在的显见错误。根据我国刑事诉讼法的规定，人民检察院在公诉案件中应当提出并运用证据证明被告人是否有罪，人民检察院在审判阶段应当就起诉书指控的犯罪事实提出证据并进行证明，以说服人民法院依法确认被告人的犯罪事实并追究其刑事责任，如果人民检察院在审判阶段虽然履行了证明责任但是人民法院最终没有采纳其诉讼请求（如人民检察院诉求被告人犯有盗窃罪但人民法院却宣告被告人无罪），也就是人民检察院没有能够履行好证明责任，依照法律责任论的论点，人民检察院此时必须承担相应的法律责任，那么，如何处理人民检察院呢？是否按照我国相关法律，处理单位违法以及犯罪的一般规定，对人民检察院处以罚款或者判处罚金，对直接担任公诉人的检察官给予行政或者刑事处罚。事实上，刑事诉讼的实践可以清晰地告诉我们，人民检察院没有因履行了证明责任或者履行证明责任不符合法律的要求导致其诉讼请求被人民法院拒绝而要承担法律责任，检察官也没有因代表人民检察院提起公诉具体承担证明责任但因人民法院不支持其诉讼请求而需要承担相应的法律责任。因此，我们可以清楚地看到法律责任论将证明责任的性质归结为法律责任的论断明显有悖于司法实践中司法机关承担刑事证明责任的真实状况。另外，从语言逻辑学上看，既然证明责任的性质是法律责任，那么，无论证明主体是否承担证明责任，也不问证明主体如何承担证明责任，既然承担与不承担的结果都是一样即必须要承担法律责任，证明以否在证明开始之前已属多余，因此，责任说的观点也是不足以成立的。就负担说来看，认为刑事证明责任是相关证明主体为避免败诉裁判，有举证证明其主张事实之必要，否则在诉讼上裁判者不能依其主张直接裁判，这种效果就是课以证明主体以负担。所谓负担，尽管实际上并非严格的法律用语，但本质上是指法律要求证明主体为特定措施的一种要求，而证明责任确实是要求当事人为一定行为———即证明事实。另外，就证明责任的词源———burden of proof来说负担的意蕴更甚。这种负担，意味着法院没有强制要求证明主体从事证明活动的权利，而不得强迫当事人为证明活动。实际上，证明主体的证明，实为其基于事实上之必要及为求其利益所为之。但其必要性与利益性只考量，仍然是基于当事人自己之考量得有自己决定是否为之。固负担说实际上揭示了证明责任的法律之本质，表明其并非权利也非义务，仅是证明主体为获得胜诉判决的实际上之必要。换言之，不主张、不举证时将败诉，如果不想败诉则不得不承当起这个负担。如果证明主体愿意放弃获胜判决的目的，不介意败诉时，则可立即卸下这一负担。因此，负担说可以很好的解释刑事证明责任的本质。 上文已经分析，两大法系刑事证明责任概念的对立实际上是由诉讼模式、审判架构、刑事实体法之犯罪构成要件特质决定的，因此讨论我国刑事证明责任观的实然状况必须以目前我国刑事诉讼模式、审判架构、刑事实体法之犯罪构成特质的说明为前提。 目前我国的刑事诉讼模式仍然是以职权主义诉讼模式为中心[17].毫无疑问， 1996年修改后的刑事诉讼法对我国的刑事诉讼模式产生了巨大的影响。修改后的刑事诉讼法，在从诉讼结构上分析有两个倾向。首先，弱化了强职权主义因素。如未经人民法院依法判决，不得确定任何人有罪原则的确立，律师、辩护人参加诉讼的时间提前，取消公安机关的收容审查，扩大了合议庭自主权限，确立“疑罪从无”原则等；其次，在弱化强职权因素的同时，修改后的刑事诉讼法还吸收了当事人主义审判程序的一些内容，如庭前审查程序化，废止法院在庭审前进行庭外调查，加强控辩双方在庭审中的作用，弱化法官在庭审中的主导地位等。然而， 1996年修改的刑事诉讼法仅仅是弱化了强职权因素，并没有完全剔除强职权主义内容。这主要表现为以下几个方面: 1·没有确立无罪推定原则。无罪推定原则被认为是当代刑事诉讼的基石。《刑事诉讼法》第12条是否就是“无罪推定”尚存争议，但我们可以认为是“吸收了无罪推定的基本精神和要求”；2·犯罪嫌疑人、被告人有“如实”供述的义务，并不享有沉默权。沉默权是构建无罪推定原则的具体规则之一，即使是在职权主义的大陆法系，被追诉者也享有沉默权；3·没有建立令状制度和司法救济制度。追诉机关采取强制措施和其他强制性侦查行为，如搜查、扣押、监听等时，并不需要申请中立的机关发放令状，而是由内部行政长官或行使控诉权的检察机关审查。事后，如果被追诉人不服追诉机关采取的强制措施或强制性侦查行为以及要求变更强制措施，也只能向追诉机关或其上级机关申诉，得不到中立机关的司法救济。实际上，我国修改后的刑事诉讼法所确立的诉讼模式实际上仍然是以强职权主义为基调和中心的职权主义诉讼模式。 2·就我国的审判架构来说，是大陆法系国家审判架构的模式。在具体设置上，人民陪审制度与英美法系的陪审团是完全不一样的。在裁判主体上，与大陆法系国家一样，都是单一的裁判主体。 3·就我国刑法规定的犯罪构成来说，大部分学者认为我国的犯罪构成理论是源自于前苏联的迥异于德日递进式、英美双层次式的一种封闭的、平面耦合的犯罪构成体系。[18]按照这样的实体上的思路，是不是说在诉讼过程中，我国刑法犯罪构成体系决定的检察官和被告人的攻防模式就与大陆法系根本不一致？笔者以为不尽然，尽管实体上的犯罪构成特质不同，但在诉讼过程中，我国犯罪构成体系所体现的诉讼机能和德日犯罪构成体系所体现的诉讼机能是一致的[19].具体来说，如上文所述，在德日，构成要件具有诉讼法上的机能，这意味着，在刑事诉讼中，检察官通常只要证明存在相当于符合构成要件的“犯罪事实”就够了，而其是否属于所谓排除违法性、有责性事由，检察官不需特地对此加以证明。被告方如果提出存在相当于上述违法性、有责性的排除犯罪性的事实，检察官只要提出该事实不存在就够了，而不用做出更高程度的积极证明。换言之，在判断行为是否成立犯罪时，虽说必须考虑构成要件符合性、违法性和有责性这样三个阶段或者说三个方面的事实，检察官重点考虑的是构成要件符合性的内容，而不用对违法性和有责性的内容也逐一进行举证。但这并不意味着检察官对这些情况完全可以忽略不计。在检察官没有发现能证明行为人的行为属于正当防卫等排除违法性或者行为人在行为时没有违法性意识等排除责任事由的证据，但被告人方面提出了上述情况存在的相反证据的时候，那么，检察官就必须证明被告人所说的情况不存在。换言之，对于被告人或者犯罪嫌疑人所提出的排除犯罪性事由的证据，检察官必须能够提出反驳证据，否则，就只能承认被告方的主张。而我国的犯罪构成的唯一标准是行为符合犯罪构成的四个方面的要件，检察官指控嫌疑人构成犯罪必须证明完全具备犯罪构成四个方面的要件，这时，被告方可以就犯罪构成四个方面的任何一点提出疑问，那么，检方就有责任来论证被告方的疑点不成立。这样说来，德日和我国在刑事诉讼的过程中，检察方和被告方在攻防的程序上基本一致，被告人所辩护的实际内容，和我国也几乎没有什么差别。因此，尽管犯罪构成的特质不同，但在犯罪构成的诉讼机能上，我国和大陆法系国家在本质上是一致的。 通过上述三个方面的论述，可见，我国的诉讼模式、审判架构、犯罪构成所体现的刑事诉讼机能与大陆法系在本质上是完全一致的。因此，就刑事诉讼证明责任的本质来说，我国与大陆法系国家也是一致的。即证明责任在本质上应区分为主观证明责任和客观证明责任。主观证明责任是控辩双方对主张的事实负有提供证据加以证明的责任，客观证明责任专指事实真伪不明状态时，主张该事实的主体所承担的不利后果。根据无罪推定原则和实体法的规范结构，客观证明责任主要由控方承担，[20]是一种抽象的证明责任。控辩双方的责任分配基本上是主观证明责任的分担，这种“形式”证明责任的分配对诉讼后果并不具有决定意义。 通过上述对证明责任与举证责任的一致性论述、证明责任的法律性质在于是一种“负担”、证明责任是一个以客观责任为基点同时包含主观责任“本质论证，结合现有的相关立法和司法解释，我们可以把目前我国的刑事诉讼证明责任的概念界定为:刑事诉讼证明责任，是指在刑事诉讼中引起审判程序启动并要求法院依其主张裁判或存在对其不利之法律推定的刑事诉讼主体，必须就其主张的对定罪量刑具有决定作用的待证特定事实或者为推翻不利的推定事实提出足够证据，并利用证据对该事实或者为推翻不利的推定事实加以证明到法律规定的程度。如不能提出证据或所提证据不足以证明所主张事实存在或推翻不利的法律推定时，则遭受不利裁判之危险的一种负担。 上述概念尽管烦琐，但可以很好的解释刑事证明责任的内涵和外延。简单的来说，笔者的刑事证明责任概念最主要的特点在于:第一、证明责任包括了控方的客观证明责任和控辩双方的主观证明责任。第二、证明责任的主体既包括控方又包括辨方，但客观证明责任的主体原则上仅限于控方，这是无罪推定原则和有利于被告原则的根本体现。但不排除在法律有特别规定的情形下证明责任的倒置。 注释: [1] 吴宏耀。诉讼认识论[D].中国政法大学2000年博士学位论文。 [2] [德]汉斯·普维庭。现代证明责任问题[M].北京:法律出版社，2000: [3] 陆咏歌。刑事诉讼证据及证明责任初探[D].郑州大学2005年法律硕士论文。 [4] 宋英辉，汤维建主编。证据法学研究述评[M].北京:中国人民公安 [5] 魏俊超。论刑事诉讼证明责任[D].郑州大学2005年硕士学位论文。 [6] 王圣扬主编。刑事诉讼法学[M].北京:人民法院出版社， 2003:117. [7] 徐静树，樊崇义主编。刑事诉讼法学[M].北京:中国政法大学出版社， 1994: 159. [8] 陈光中，徐静树主编。刑事诉讼法学[M].北京:中国政法大学出版社， 1999: 174. [9] 江智高。刑事诉讼证明责任研究[D].西南政法大学2004年硕士学位论文。 [10] 程荣斌主编。刑事诉讼法[M].北京:中国人民大学出版社， 1999:202-207. [11] 樊崇义。证明责任与被告人如买供述[J].中国政法大学学报。1984. （2）。 [12] 江智高:《刑事诉讼证明责任研究》，西南政法大学2004年硕士学位论文。 [13] 何家弘。刑事诉讼中举证责任分配之我见[ J].政治与法律。2002. （1）。 [14][德]莱奥·罗森贝克著。庄敬华译。证明责任论[M].北京:中国法制出版社， 2002: 56-61. [15] 胡锡庆。诉讼证明学。 [M].北京:中国法制出版社， 2002: 190. [16] 杨朝。刑事证明责任之含义及其性质分析[J].云南大学学报（法学版）。 2004. （6）。 [17] 胡权明:《试论我国刑事诉讼模式的演进》，安徽大学2005年硕士学位论文。 [18] 储槐植。美国刑法[M].北京:北京大学出版社， 2005: 36. [19] 黎宏。我国犯罪构成体系不必重构[M].法学研究。 2006. （1）。 [20]此处的控方，既包括公诉案件中的检方，又包括自诉案件中的原告方。 （西北政法大学·苏银侠） 出处:《云南大学学报法学版》第21卷第6期2008年11月 |
| 随便看 |
|
法律咨询问答库收录2074234条法律问答词条，基本涵盖了全部常用法律问题的释义及解析，是法律学习是实务的有利工具。