| 问题 | 挪用合伙体资金无罪案 |
| 释义 | 【要点提示】 “单位”一词，在我国现行《刑法》中没有立法或司法解释，且学界对此作全面研究者亦很少，使得在司法实践中往往由于对“单位”的错误理解导致执法中的偏差，本案就属于一起对“单位外延扩大理解”而错误逮捕、起诉的案件。 【案例索引】 河南省灵宝市人民法院刑事2006灵刑初字第641号裁定书。(2006年11月24日) 【案情】 公诉机关灵宝市人民检察院。 被告人林某重，男，196*年*月1日生，汉族，初中肄业，农民，住浙江省平阳县山门镇上洋村四组。因涉嫌犯职务侵占罪于2006年2月16日被刑事拘留，因涉嫌犯挪用资金罪2006年3月2日被逮捕。 2005年9月份，被告人林某重与林某君、周某贵、黄某仲、陈某添五人经协商决定在灵宝市桃林街租用城关镇建设村李某乐的门面房合伙开办一个皮鞋商场。五人投资金额大约为100万元，资金由林某君负责募集、管理，其中的50万元用于交房租，另外的50万元由林某君与周某贵负责用于从郑州买皮鞋进货及商场装修、柜台等。商场的投资共分为11股，其中林某君投资30万元，占3股;周某贵投资30万元，占3股;黄某仲投资25万元，占2.5股;陈某添投资10万元，占1股;被告人林某重投资5万元同时负责灵宝市皮鞋商场的全部经营，经过全体合伙人的同意，林某重占1.5股。合伙人按照所占的股份作为分担风险、分享利润的依据。由于林某君、周某贵、黄某仲、陈某添都不在灵宝市具体经营，所以该合伙体就指名让被告人林某重在灵宝市具体管理、负责。2005年9月19日以“林某重”之名在灵宝市工商行政管理局登记注册了一个(家庭经营)形式的“个体工商户”营业执照，没有起字号，经营场所在灵宝市桃林街，经营范围是皮鞋零售，取名为“灵宝市皮鞋商场”并且在以后的经营中已经实际使用作为“字号”，执照有效期自2005年9月29至2008年12月31日。被告人林某重具体经营管理“灵宝市皮鞋商场”，在运营过程中该商场还雇佣周某伟、胡某镇作为商场的辅助管理人员，并雇佣有营业员，商场每天的营业收入由周某伟、胡某镇记帐、汇总后都交给被告人林某重，由被告人林某重再记帐，并保管商场每天的营业收入。期间，被告人林某重在2006年1月份前后，利用管理账目、资金的便利，未经其他合伙人的同意，擅自将商场营业收入资金396097.66元支出，其中林某重个人购买福利彩票花去20余万元，林某重向其姑父、叔父归还此前在郑州做皮鞋生意的欠款13万元。本案案发后，经灵宝市永林会计师事务所审计作出灵永会(2006)会鉴字第2号司法会计鉴定意见书，认定该案的发生使得发案单位货币资金损失396097.66元。 【审判】 灵宝法院经审理认为，被告人林某重与林某君、周某贵、黄某仲、陈某添五人合伙共同出资创办“灵宝市皮鞋商场”，经工商机关登记是“家庭个体工商户”，由于“法无明文规定”，其他合伙人林某君、周某贵、黄某仲、陈某添只是出资人，没有对该商场具体管理，加上被告人林某重也出资5万元，占有1.5份股份，所以“灵宝市皮鞋商场”不是我国《刑法》272条上所指的“其他单位”，本案被告人林某重所占用的资金不能归还的行为属于“合伙纠纷”，本案应当定性为“经济纠纷”，不是刑事犯罪，应当对被告人林某重作出无罪判决。 庭审结束后，灵宝市人民检察院以事实与证据发生变化为由申请撤回起诉，灵宝市人民法院以2006灵刑初字第641号刑事裁定书准许撤回起诉。 【评析】 挪用资金罪，是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。 本案被告人是否构成挪用资金罪，关键是看对于刑法中的“其他单位”一词如何理解，对此理解的不同形成了两种截然相反的意见。 第一种意见认为林某与林某君、周某贵、黄某仲、陈某添五人合伙共同出资创办“灵宝市皮鞋商场”，经工商机关登记是“家庭个体工商户”，由于“法无明文规定”，其他合伙人林某君、周某贵、黄某仲、陈某添只是出资人，没有对该商场具体管理，加上被告人林某重也出资5万元，占有1.5份股份，所以“灵宝市皮鞋商场”不是我国《刑法》272条上所指的“其他单位”，本案林某所占用的资金不能归还的行为属于“合伙纠纷”，本案应当定性为“经济纠纷”，不是刑事犯罪，应当对林某宣告无罪。 第二种意见认为林某与林某君、周某贵、黄某仲、陈某添五人合伙共同出资创办“灵宝市皮鞋商场”(该名称在实际使用中视为字号)，经相关工商机关登记合法成立，该商场在人员、财务等方面建立有组织机构，有一定的经费和财产及独立性，虽然名义是“林某重家庭个体工商户”，但实际是5名合伙人共同经营中使用字号的合伙体，本案的“灵宝市皮鞋商场”法律地位与合伙企业相似，视为是我国《刑法》272条上所指的“其他单位”，而林某身为该“单位”中的全面管理者，本应尽职尽责，负责好商场的管理和资金安全，却利用其作为管理者的职务便利，挪用本单位资金进行个人营利活动，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪，依照《刑法》第二百七十二条规定，以挪用资金罪对林某做有罪判决。 笔者同意第一种意见，理由是，《刑法》第二百七十二条规定的挪用资金的犯罪主体为单位工作人员，犯罪对象为本单位财物。刑法上“单位”具备以下基本特征：㈠合法性，单位必须是依照法律、法规设立，取得法律主体资格的社会组织。㈡组织性，单位作为一种社会组织，必须由相当数量的基本固定的工作人员组成，具有一定的组织机构。㈢有一定的经费和财产，这不仅是单位开展社会活动的物质基础，也是单位履行法定义务的物质保证。㈣有一定的独立性，完全没有独立性的社会组织不能称之为刑法中的单位，而作为刑法中的单位，也无须是享有完全独立决策权的组织，否则，即是混淆了单位与法人之间的区别界限。所以，刑法中的单位应当具有一定的独立性，即在一定的范围内，能够以自己组织的名义独立地进行社会活动，并独立地享有权利、承担义务。个人合伙则是指两个以上的公民根据其所签订的合伙协议，实行共同出资、共同经营、共享收益、共担风险并对合伙债务承担无限连带责任的合伙人组合体。个人合伙可以起字号。 个体工商户，是指在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的公民。个体工商户可以起字号。起字号的个人合伙、个体工商户等也具有以上4个特征。但是，在诉讼法上，根据最高人民法院《贯彻执行民法通则若干问题的意见》、《贯彻执行行政诉讼法若干问题的解释》、《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》中的相关规定，起字号的个体工商户，在诉讼中，则应以营业执照登记的户主(业主)为诉讼当事人，并在法律文书中注明其登记注册的字号。未起字号的个人合伙，其全体合伙人为共同诉讼人;起字号的个人合伙，则以依法核准登记的字号为诉讼当事人。因此，在诉讼法上，个体工商户、不具有依法核准登记的字号的个人合伙并不具有独立于自然人的诉讼主体资格，不能以自己的名义(个体工商户、农村承包经营户、个人合伙的名义)，而只能以作为个体工商户的业主或合伙人的自然人的名义起诉、应诉，并承担其诉讼法律后果。具体到本案，林某等人的出资是个人合伙关系，其经营的“灵宝市皮鞋商场”是以林某之名等记的个体工商户，所以对外是由林某以其家庭资产承担无限责任，对合伙体内部的债务则应当按照合伙、散伙协议承担相应的民事责任，“灵宝市皮鞋商场”不是《刑法》意义上的“单位”，林某不是“单位工作人员”，因而不构成挪用资金罪，本案只是一起“合伙纠纷”。 但是，随着我国市场经济的发展，目前，类似被告人林某重这种侵占合伙体资金的行为并不少见，而这种行为造成的危害后要也是十分严重的，仅靠民法是无法予以调整的，应当将其列入刑法惩处的范畴。因此，笔者建议最高人民法院应当尽快出台司法解释，明确刑法中的“其他单位”的具体含义，并将个人合伙体纳入“其他单位”的范畴。 |
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