——以集体土地征收为例
【摘要】 现行集体土地征收程序因立法者奉行“国家本位”观念所构建，致使集体土地所有权人、使用权人难以通过法定的集体土地征收程序实现维护自身合法权益的目的。由于经济利益的强势驱动，即使对于这样有利于地方各级政府征收集体土地的法律程序，也不愿、不能遵守。基于宪法修正案规定的“国家尊重和保障人权”条款，国家立法机关应当导入“正当程序”理念对现行集体土地征收程序进行改造，以保障集体土地所有权人、使用权人的合法权益。
【关键词】行政征收；正当程序；征收集体土地
【写作年份】2009年
【正文】
一、引言
行政征收本质上是国家（通过行政机关）对非国有财产在事先进行补偿之后实施的一种强制性交易的行政行为。这种违反财产平等交易原则的行政行为之所以具有正当性，是因为它是行政机关基于“公共利益”的需要，被征收的财产所有人必须服从。但是，行政机关的行政征收若没有法律规范加以控制，则个人或者组织的非国有财产安全就没有法律保障。在当下法律体系中，以《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）为核心规范所规定的“国家征收集体土地”是行政征收最为典型的立法例。[1]
自上个世纪末起始的全国各地兴起的城镇“扩张性”建设，都是建立在国家征收大量的集体土地基础上的经济与社会发展模式。虽然《土地管理法》等法律、法规对征收集体土地作了比较严格、具体的规定，但在GDP为核心的政绩观指导下，一些地方政府违法征收集体土地的现象相当严重，从而引发了失地农民上访甚至采用极端的手段应对。“政府通过卖地实现了地方发展与财政增长的目标，而农民在获得区区数万元的补偿之后，却从此无依无靠地被抛到市场经济的大潮之中。农民一无技能，二无权势，要以区区几万元作为重新置业转产的原始资本显然不足，他们十分清楚自己在失去土地之后的境况。”[2]然而，农民根本无法阻止这种违法征收集体土地的行为。
的确，《土地管理法》有关征收集体土地的规定存在着进一步改进的较大余地，但是，为什么地方政府不依法征收集体土地却基本上都能达到目的呢？这显然是《土地管理法》自身所不能回答的问题。所以，《土地管理法》本身究竟是据于何种法律价值设计征收集体土地制度，尤其是其中的程序性规定，应当是我们不能不研究的问题。比如，当“公共利益”内涵在实体规范中无法找到确切意义时，程序规范的重要性便凸现出来，并成为我们观察、分析问题的切口。据此，本文拟以此为基点，分析行政征收的程序设计、功能，以期有助于立法思路的改进。
二、存在及其合理性：规范分析
《土地管理法》第2条第4款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。”但是，作为一条实体性法律规范，它并不足以规范行政征收以使其符合立法目的，所以，《土地管理法》从第44条至49条，又规定了一个征收集体土地的法定程序，旨在通过法律程序实现行政征收的合法目的。该法律程序要旨如下：
（一）“两审批”
“两审批”，即“农用地转用审批”和“征收审批”。前者是“农业用地”转为“建设用地”的审批程序，它的功能是改变了土地性质或者用途；后者是土地从“集体所有”转为“国家所有”的审批程序，它的功能是改变了土地所有权关系。我国虽然是“地大物博”，但可利用的土地资源并不富裕，所以，以“双重审批”制度来控制集体土地的流失，与国家发展农业的基本国策基本一致。
1.“农用地转用审批”程序
《土地管理法》第44条第1款规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”这是农用地转用审批程序的基本规定。此条款仅规定了农用地转用审批适用的条件，但并没有明确行使审批权的主体。中国各地的实际情况千差万别，“一刀切”的规定虽然有助于国家政令统一，但实际效果往往不尽如人意，虚置国家层面上的“统一规定”情形时有发生。所以《土地管理法》对于农用地转用审批权采用了中央与地方、上级与下级政府之间适度分权的控权模式：
（1）国务院审批权。在涉及农用地转为建设用地时，由国务院行使审批权的情形有：第一，省、自治区、直辖市人民政府批准的道路、管线工程和大型基础设施建设项目；第二，国务院批准的建设项目占用土地。[3]第1种情形属于“中央对地方”或者“上级对下级”政府之间的法律监督，与《宪法》、《组织法》规定相一致。第2种情形属于国务院“自我监督”或者“自我慎思”，其实际效果取决于国务院自我拘束程度的宽严。由于在当下行政体制中已无更高层级的审批主体，且又没有比较有效的横向控权机制。所以，这样的制度设计实效性总是令人产生合理怀疑。当然，如果配套实施一个良好的国务院内部分权机制，可能会减缓这个制度某种先天缺陷所产生的弊病。
（2）市、县政府审批权。在已经批准的土地利用总体规划内将农用地转为建设用地，由原批准土地利用总体规划的机关按土地利用年度计划分批次批准。在已批准的农用地转用范围内，市、县政府有权审批具体建设项目的用地。[4]市、县政府审批权行使有两个法定条件：第一，存在一个已经过合法审批的、分批次的土地利用年度计划。第二，存在一个具体建设项目需要用地。由于市、县政府与土地使用者关系“密切”或者它本身可能就是一个“土地使用者”，所以，为其审批权行使设置较为严格的法定条件是十分必要的。
（3）省级政府审批权。除国务院和市、县政府审批的建设项目用地外，其他建设项目用地审批权由省级政府行使。[5]省级政府居于国务院和市、县政府之间，在法律地位上具有特殊意义。它既要执行国务院的决定与命令，又要顾及到地方利益，由它来行使其他建设项目的用地审批权，可以兼顾各方的利益增长，协调中央与地方的利益冲突。
2.“征收审批”程序
如前所述，征收审批的法律效果是改变所征收的土地所有权的性质，即从集体所有改变为国家所有。基于行政效率等因素的考虑，“征收审批”程序可以与“农用地转用审批”程序同时进行。所以，如果批准农用地转用程序中，同时已办理征地审批手续，那么，就不再需要另行办理征地审批。根据所涉农用地的性质、面积，《土地管理法》将“征收审批权”分别授予国务院和省级政府行使。
（1）国务院的审批权。基本农田、基本农田以外的耕地超过35公顷和其他土地超过70公顷的征收，由国务院审批。[6]也就是说，凡是征收基本农田，不论所涉面积多少，一律由国务院审批。[7]此项立法规定反映了国家对基本农田的高度保护，因为它涉及到13亿人的基本生活能否得到满足的问题，具有固本国体的重要功能。
（2）省级政府的审批权。除国务院审批权限外，其他征收土地的，由省级政府审批，并报国务院备案。（8）根据这一规定，省级政府的审批权限是征收35公顷以下的非基本农田的耕地和70公顷以下的其他土地。为了便于国务院宏观调控，法律同时要求省级政府应当将征收审批报国务院备案。
（二）公告与登记
“公告”，即县级以上政府向集体土地所有权人告知其所有的土地，经有权机关批准已被国家征收。“登记”，即被征收土地的所有权人、使用权人到法定机关就补偿事项进行申报登录。从这个程序阶段开始，征收程序呈开放性，准许被征收土地的所有权人、使用权人有权介入征收程序。
1.“公告”程序
《土地管理法》第46条第1款规定：“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。”因为这一规定比较原则，缺乏可操作性，所以，国务院颁发的《中华人民共和国土地管理法实施条例》（以下简称《土地管理法实施条例》）第25条规定：“征用土地方案经依法批准后，由被征用土地所在地的市、县人民政府组织实施，并将批准征地机关、批准文号、征用土地的用途、范围、面积以及征地补偿标准、农业人员安置办法和办理征地补偿的期限等，在被征用土地所在地的乡（镇）、村予以公告。”依照这一规定，“公告”程序有以下几项主要内容：
（1）公告主体是被征用土地所在地的市、县人民政府。《土地管理法》规定的“公告主体”是“县级以上地方人民政府”，《土地管理法实施条例》排除了省级政府为公告主体；如果将“被征用土地所在地的市、县人民政府”中的“市”收缩解释为“县级市”，那么“省辖市”也被排除在公告主体之外。
（2）公告内容是批准征地机关、批准文号、征用土地的用途、范围、面积以及征地补偿标准、农业人员安置办法和办理征地补偿的期限等。用“等”加以修饰，应解释为“等”之前所列举的内容是法定公告的内容，公告机关必须全部予以公告；其他与征地有关的内容是否需要公告，可以由公告机关裁量决定。
（3）公告地点是被征用土地所在地的乡（镇）、村。作为法定公告地点的“乡（镇）、村”，前者是一个行政区域，后者是一个基层群众性自治区域，它们不是一个特定的地点。为了保证必要的行政效率，同时也要顾及被征收土地的所有权人、使用权人知悉、了解被征收土地的情况，这里的“乡（镇）、村”被规章解释为乡（镇）人民政府办公所在地和村民委员会办公所在地。[9]
2.“征地补偿登记”程序
《土地管理法》第46条第2款规定：“被征用土地的所有权人、使用权人应当在公告规定期限内，持土地权属证书到当地人民政府土地行政主管部门办理征地补偿登记。”《土地管理法实施条例》将《土地管理法》中“到当地人民政府土地行政主管部门办理征地补偿登记”改为“到公告指定的人民政府土地行政主管部门办理征地补偿登记。”[10]就便民角度而言，《土地管理法实施条例》的规定更为可取。依照这一规定，“征地补偿登记”程序的主要内容是：
（1）登记期限为公告规定的期限。此处“登记期限”为公告机关的裁量期限，由公告机关依据实际情况确定。因征地所涉的面积、人数等不同，法律不宜作出统一规定，所以，将登记期限的确定交由公告机关决定，可以兼顾行政效率与便民办事双重目的。
（2）登记机关为公告指定的机关。在公告中指定的登记机关从文义上可以解释为“当地人民政府土地行政主管部门”。在公告中加以指定，可以便利于被征收土地的所有权人、使用权人进行补偿登记。不过，相关的部门规章则又规定被征收土地的所有权人、使用权人“到指定地点办理征地补偿登记手续。”[11]但这里的“指定地点”应当解释为“当地人民政府土地行政主管部门”。
（三）公告与裁决
“公告”，即公告“征地补偿安置方案”。“裁决”，即批准征用土地的人民政府对被征收土地的所有权人、使用权人提起的补偿标准争议所作出的决定。被征收土地的所有权人、使用权人继续参与此程序，由于此程序已涉及征收补偿的实质性问题，所以，被征收土地的所有权人、使用权人如何有效参与相当重要。
1.“征地补偿安置方案”程序
《土地管理法》第48条规定：“征地补偿安置方案确定后，有关地方人民政府应当公告，并听取被征地的农村集体经济组织和农民的意见。”这是关于“征地补偿安置方案”程序的原则性规定。结合《土地管理法实施条例》的相关规定，这个程序由以下几个步骤构成：
（1）方案确定。《土地管理法》没有规定“征地补偿安置方案”如何确定的程序，所以，《土地管理法实施条例》对此作出了具体规定：“市、县人民政府土地行政主管部门根据经批准的征用土地方案，会同有关部门拟订征地补偿、安置方案。” [12]但这一规定也仅仅涉及了方案确定的主体，并不涉及其他任何内容。依照这一规定，“征地补偿安置方案”确定过程是行政机关的内部程序，被征收土地的所有权人、使用权人无权参与“征地补偿安置方案”的确定过程。所以，“征地补偿安置方案”是由行政机关根据征用土地方案所作出的一个单方面决定。
（2）方案公告。《土地管理法》仅仅规定“有关地方人民政府应当公告”，至于在哪里公告“征地补偿安置方案”等则语焉不详。《土地管理法实施条例》则进一步规定：“在被征用土地所在地的乡（镇）、村予以公告”。这里的“乡（镇）、村”同样应当解释为乡（镇）人民政府办公所在地和村民委员会办公所在地。[13]
（3）听取意见。“征地补偿安置方案”公告之后，《土地管理法》规定应当“听取被征用土地的农村集体经济组织和农民的意见”。此程序为1998年《土地管理法》修订时新设的。这里的“听取意见”是否属于诸如《行政处罚法》、《行政许可法》等的“听证”或者“听证会”，尚需讨论。1996年《行政处罚法》已经设置了“听证”，当时《土地管理法》的立法者若要在这里也设置一个听证程序，其实并没有多大的立法障碍，但是立法者却用了一个“听取意见”。所以，这里的“听取意见”可以解释为仅仅是一个国土行政主管部门民意单向的收集过程而已。不过，在相关的部门规章中，则明确它是“听证会”。[14]但它是否能够起到“听证会”的应有作用，尚需要有进一步实证材料佐证。
（4）上报批准。国土行政主管部门应把“征地补偿安置方案”报市、县人民政府批准。《土地管理法》本身并没有规定这个程序，它是由《土地管理法实施条例》所增设。因为它是为行政机关增设的程序性义务，所以，它应不属于“下位法与上位法”相触的情形。
（5）组织实施。“征地补偿安置方案”经市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施。为减轻对被征收土地的所有权人、使用权人的生产、生活的影响，有关征用土地的各项费用应当自征地补偿、安置方案批准之日起3个月内全额支付。
2.“裁决”程序
如果被征收土地的所有权人、使用权人对“补偿标准”有争议的，即进入争议协调、裁决程序。需要指出的是，除了“补偿标准”外，被征收土地的所有权人、使用权人不得对“征地补偿安置方案”的其他内容提出异议。但是，即使被征收土地的所有权人、使用权人提出了征地补偿、安置争议，也不影响征用土地方案的实施。如同行政复议、行政诉讼不停止执行所争议的具体行政行为一样。不同的是，这里没有可以停止执行的“例外情形”。
（1）协调。对补偿标准有争议的，由县级以上地方政府协调。“协调”，即“协商调解”，属于非诉讼解决争议（ADR）的一种方法。《土地管理法》、《土地管理法实施条例》对协调的具体步骤没有特别规定，由主持协调的政府裁量确定。“协调”程序简便灵活，如能够解决争议，与诉讼相比，则它具有低成本、高效率的特点。
（2）裁决。如对补偿标准争议协调不成的，则由批准征用土地的政府裁决。依照《土地管理法》的规定，这里的“批准征用土地的政府”是指国务院和省级政府。裁决程序如何进行，《土地管理法》、《土地管理法实施条例》都没有具体规定。
三、正当程序视角的批判：个案展开
与1986年《土地管理法》相比（1988年《土地管理法》的修正，仅限于对那一年的《宪法修正案》所作出的回应，未涉及任何程序性的规定），1998年《土地管理法》（修订）规定的上述征收程序的确已经有了较大的进步。因为，在1986年《土地管理法》中，被征收土地的所有权人、使用权人除了被动接受政府发给的土地补偿费、安置补助费等外，没有任何法定的程序性权利，且《土地管理法》还为其设定了必须履行“国家建设征用土地，被征地单位应当服从国家需要，不得阻挠”的义务。[15]所以，在1986年《土地管理法》之下，法律规定的集体土地所有权、使用权在“国家需要”面前处于某种弱势地位。
1998年《土地管理法》（修订）设置了比较完整的征收程序。但是，以正当程序法治理念的要求审视之，我们可以清晰地看到它仍然存在着较大的改进空间。当然，我们不能用今天的认识水准去苛求10年前的立法者。由于2004《土地管理法》（修正）仅仅是依照当年的《宪法修正案》作了相应的修正，所以，它也没有涉及征收程序的修改。不过，2004年宪法修正案中“国家尊重和保障人权”之条款，完全可以用作征收程序修订的立法指导思想，且多少年来，在学界和实务界同仁共同努力之下，“正当程序”理念已现雏形，从一些法院的判决理由中可以清晰地看到这一点。立法者似乎并没有意识到这一点，或者已经意识到了，但由于认为客观条件不备而不作修订。
过去10多年的集体土地征收实践，在征收程序上所暴露出来的问题显示，征收机关不遵守法定征收程序固然令人诟病，但是《土地管理法》规定的征收程序本身所存在的问题，也不能不认真对待。也就是说，即使征收机关严格履行了法定征收程序，也并不能满足被征收土地的所有权人、使用权人维护自身权利的需要。因此，相比之下后一个问题的重要性似乎高出了前一个问题，即征收机关遵守的法定征收程序是否具有正当性。
（一）征收土地的“两审批”
“两审批”程序性质是内部程序，该程序启动的条件、步骤、时限等要素在《土地管理法》中并不完备。当然，既然立法者把它归入了内部程序，那么这些要素是否需要在法律上一一列出，也就不是最为重要的立法事务了。不过，它有待改进之处是，在国家在集体土地所有权人、使用权人不知情的前提下，通过“农用地转用审批”、“征收审批”两道程序，将非国有财产的集体土地变成了国家所有。正如有学者所说：“《土地法》与《拆迁条例》一样，由行政部门控制了征地的全过程。既没有规定立法机关的授权，也没有给予受影响的公众民主参与的权利，更没有司法审查的要求。” [16]这样的程序设计显然与“国家本位”的观念有着密不可分的关系。这种观念认为，对非国家所有财产的处置，只要国家需要就必须无条件地服从，根本没有与国家讨价还价的余地。它藐视一切独立于国家之外的人与物，甚至将其视为“异已”而当作国家的最大威胁来防范。虽然支持1998年的《土地管理法》的“国家本位”制度与观念已大大弱化了，但是即便是强驽之末，它依然有余威。
基于正当程序的要求，在“两审批”程序中应当引入集体土地所有权人、使用权人介入程序，给予集体土地所有权人、使用权人在法律程序上的抗辩权。如果等到造成既成“事实”之后再告知，那么即使审批机关错误审批，其纠正的成本是相当高的。基于预先防止优于事后纠错之常理，“两审批”程序必须向集体土地所有权人、使用权人开放，从而实现集体土地所有权人、使用权人维权的实质性目标。
（二）征收土地的“公告”
在经过了“两审批”程序之后，征地机关需要通过“公告”程序将征地的有关事项告诉集体土地所有权人、使用权人，以便让他们及时将该土地上附着物拆除，将土地腾空出来交给国家使用，同时到有关部门领取土地补偿款项。需要指出的是，这里征地机关发布的征收土地的“公告”，并不是国家为了听取集体土地所有权人、使用权人意见而作的一种告知，它仅仅是将“两审批”这一内部程序形成的决定通知给他们，要求他们服从、执行而已。它是一种结果意义上的告知。所以，“公告发布是在征地审批被批准之后。也就是说，此时被征地一方只有搬迁的义务，而没有保护自己土地不被征收的权利。剩下的，只有对补偿、安置方案进行一些讨价还价的机会而己”。[17]
1998年《土地管理法》（修订）尽管设计了一个“两审批”的程序，但它在法律层面上的效果是更进一步加强化了征收集体土地的强制性，并未给予集体土地所有权人、使用权人平等协商的机会。虽然它规定了征地必须“公告”，但征地“公告”时被征用的土地已经获得了上级机关的批准，集体土地所有权人、使用权人只能被动接受。可见，在征地程序中，集体土地所有权人、使用权人从程序一开始就陷入了相当被动的、弱势地位，手里根本没有足够的法律资源与国家征地行为进行合法对抗。
即使如此，依照《土地管理法》规定应当公告的内容，在实践中还会被征地机关以各种理由“截留”，不愿将法定公告内容告知集体土地所有权人、使用权人。此种迹象其实多少可以说明，在征收土地过程中存在着严重损害集体土地所有权人、使用权人的情况，如果依法履行了征地“公告”，可能会产生当地政府无法控制的局面。所以，采用欺骗、隐瞒等方式阻止集体土地所有权人、使用权人获得事实真相，已成为一些当地政府的首选策略。如在石洪均等25人诉绍兴市人民政府行政复议一案中，新昌县人民政府似乎就有这样的问题，即使它未履行征收土地“公告”之职责，也还是为法院所确认。
原告石洪均等25人系新昌县城关镇侯村村民。2005年11月30日，浙江省人民政府批准征用包括新昌县城关镇侯村在内的建设用地。原告认为征用土地方案经依法批准后，新昌县人民政府未进行公告，也未组织实施，于2007年8月15日向被告绍兴市人民政府提出行政复议申请，请求被告责令新昌县人民政府限期公告征用土地方案并组织实施。被告立案受理并听取新昌县人民政府的答辩意见后，于2007年10月12日作出绍市府复决字（2007）27号行政复议决定。认为：新昌县人民政府在浙江省人民政府批准浙江江南名茶市场建设用地项目后，已依法进行了公告并已组织实施了土地征收方案，符合《中华人民共和国土地管理法》第46条的规定，根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第48条第1款之规定驳回石洪均、陈兴江、俞正贤等人的行政复议申请。原告不服该复议决定，向法院提起行政诉讼。请求撤销被告于2007年10月12日所作出的复议决定，并判令被告重新作出具体行政行为。[18]
依照《土地管理法》等法律、法规和规章的规定，在本案中，新昌县人民政府是实施征收土地“公告”的法定机关，它应当将法定的公告内容以法定方式在法定地点予以公告，但是它并没有履行这一法定职责。在石洪均等25人提起行政复议之后，作为复议机关的绍兴市人民政府以“新昌县人民政府在浙江省人民政府批准浙江江南名茶市场建设用地项目后，已依法进行了公告并已组织实施了土地征收方案”为由，驳回了石洪均等25人行政复议申请。但是，在石洪均等25人随后提起的行政诉讼中，绍兴市中级人民法院却作出了截然相反的认定。法院认为：
“虽然，被告在法定期限内提供了新昌县人民政府于2005年12月8日制作的《新昌县人民政府征收土地公告》文本及公告张贴照片的复印件。但是该公告并未载明被征土地的批准时间、征地补偿标准、农业人员的安置途径及办理征地补偿登记的期限、地点等实质性内容，不符合上述规章的规定。庭审中原告对张贴地点提出了质疑，被告代理人解释张贴在被征土地现场，但该照片未能显示，且无其他证据相佐证。国土资源部的规章《征用土地公告办法》第3条规定：征用农民集体所有土地的，征用土地方案和征地补偿、安置方案应当在被征用土地所在地的村、组内以书面形式公告。即使涉案文本已在征用土地现场进行了张贴，也不符合上述《办法》的规定。故被告所辩称的征用土地公告已依法予以张贴的事实，证据不足。”[19]
在本案中，复议机关和法院对同一案件作出完全相反的结论，如果不是复议机关的业务水准上的缺陷，那么人们完全有理由相信，当下复议机关在解决行政争议的功能上是相当有限的，人们对复议机关公正性的怀疑也是在情理之中；如果法律、法规设计了前置性的行政复议程序，那么这又无疑加重了申请人的程序负担。
有时，征地机关即使履行了征用土地的“公告”，但它还要在公告内容上“偷工减料”—当然这样的做法显然是有目的，并不是单纯的工作失误可以解释的—从而引起集体土地所有权人、使用权人通过司法途径进行抗争。在徐尧芳等68人诉新昌县人民法院《行政判决书》（[2008]慈行初字第25号）。
[21]程洁：《土地征收征用中的程序失范与重构》，《法学研究》2006年第1期。
[22]前引[20].
[23]《征用土地公告办法》第10条第2款规定：“有关市、县人民政府土地行政主管部门将征地补偿、安置方案报市、县人民政府审批时，应当附具被征地农村集体经济组织、农村村民或者其他权利人的意见及采纳情况，举行听证会的，还应当附具听证笔录。”
[24]毕雁英：《行政程序对财产权的保障》，《上海政法学院学报》（法治论丛）2007年第5期。
[25]胡水君：《民主政治下的为民之道》，《法学研究》2007年第3期。
[26][美]昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，中国政法大学出版社1994年版，第76页。
[27][日]谷口安平：《程序公正》，载宋冰编：《程序、正义与现代化》，中国政法大学出版社1998年版，第376页。
[28]冯玉军：《权力、权利和利益的博弈—我国当前城市房屋拆迁问题的法律与经济分析》，《中国法学》2007年第4期。
[29]李可：《征地部门的法律与非法律策略——一个实证的分析》，《华中法律评论》第1辑·第2卷（2008），第292-293页。
[30]张新佳：《谁为百姓埋单？—公私法交叉视野下征收征用的几个问题简析》，《黑龙江省政法管理干部学院学报》2006年第5期。
[31]傅思明：《财产权与公用征收立法刍议》，《上海政法学院学报》（法治论丛）2007年第5期。
[32]前引[9]，第10条。（浙江大学光华法学院·章剑生）
转载自北大法律信息网
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