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问题	工程转包和分包的区别
释义	一、工程转包和分包的区别     两者的根本区别在于：转包行为中，原承包人将其工程全部倒手转给他人，自己并不实际履行合同约定的义务，因而被法律禁止；而在分包行为中，承包人只是将其承包工程的一部分或几部分再分包给其他承包人，承包人仍要就承包合同约定的全部义务的履行向发包人负责。承包人经发包人同意将其部分工程分包给他人的行为是法律允许的。     《中华人民共和国建筑法（2011修正）》第二十八条 禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。     《中华人民共和国招标投标法》第五十八条 中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效，处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；可以责令停业整顿；情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。     《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。     《建设工程质量管理条例》第七十八条 本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。     本条例所称违法分包，是指下列行为：     1、总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；     2、建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；     3、施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；     4、分包单位将其承包的建设工程再分包的。           　　二、工程转包要满足什么条件     1、独立法人     首先转包人与转承包人必须是两个没有隶属关系的独立法人或其他组织或个人。如前文所述所谓转包是承包人将其承包建设工程直接或变相转让给第三人，也就是说转承包人对于转包人来说必须是第三人而不能是转包人的分公司或内部机构；承包人将其承包的建设工程“转给”其分公司或内部机构的行为，属于承包人的内部分工即经营策略的范畴。     2、第三人     其次承包人必须将全部建设工程任务转给第三人。承包人必须是将其承包的全部建设工程任务直接或变相转让给第三人才构成转包，而不是将其承包的全部建设工程任务中的分部分项工程或某一部分转让给第三人，承包人只是将其承包的全部建设工程任务中的分部分项或某一部分转让给第三人，应构成分包或非法分包而不是转包。      　　三、工程转包纠纷诉讼当事人的确定     一项工程被认定为工程转包而产生一系列纠纷时，诉讼中如何确定各当事人的诉讼地位对于诉讼成败尤为关键。如果分包人对工程转包合同纠纷提起诉讼，应列转包人和被转包人作为共同被告；如果是转包人与被转包人之间的合同纠纷，则以转包人和被转包人为诉讼主体，建设单位列为第三人；如果是发生多次转包的，则列直接产生纠纷的当事人为诉讼主体，将其他各方列为第三人。     如果承包人是采取挂靠方式非法转包的，承包人与建设单位发生的纠纷起诉到法院的，一般应以挂靠施工单位和被挂靠施工单位作为共同诉讼人，起诉或应诉。如果施工单位挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠施工企业名义签订施工合同的，被挂靠建筑施工企业不愿起诉的，施工单位可作为原告起诉，不必将被挂靠建筑施工企业列为共同原告。     总之，建筑工程转包行为一旦被有权机关认定为非法而无效后，将会引发一系列纠纷的发生，给当事者造成的损失也将会是十分惨重的。因此，作为建筑施工企业一定要警惕在工程施工中进行转包行为。     以上就是法律网小编为大家整理的工程转包和分包的区别的相关内容。转包和分包最根本的区别就是原承包人是把工程全部转给别人还是只是一部分，这样的行为在我国的《招标投标法》是有明文禁止的，一经发现则会收缴当事人已经取得的非法所得，建议大家最好选择分包的形式，同时要满足相应的条件才可以进行。          引用法条：     [1]《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条     [2]《建设工程质量管理条例》第七十八条     [3]《中华人民共和国招标投标法》第五十八条     [4]《中华人民共和国建筑法（2011修正）》第二十八条     [5]《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条
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