| 问题 | 论著作人身权的可转让性 |
| 释义 | 关键词： 著作人身权/本质探析/可转让性 内容提要： 当今世界的知识经济革命正在蓬勃兴起，知识已成为重要的生产力要素和经济增长的发动机。我国已成为WTO 的正式成员，版权贸易的发展将成为必然。如何规定版权的让渡是版权贸易必须解决的先决问题，它关系到版权贸易能否健康、迅速发展。应该说，到目前为止我国知识产权法学界对于著作人身权的问题缺乏深入的研究。 为此，本文拟从实证的角度探讨著作人身权的性质、内容，剖析著作人身权的一些疑难问题，并论证了著作人身权具有可转让性。 一、著作人身权的概念辨析 著作权，又称版权，是著作权人依法对文学、艺术和科学作品所享有的专有权利，包括著作人身权和著作财产权。著作人身权又称为精神权利（MoralRights），有的国家称为人格权（RightofPersonality），如日本。[1]著作人身权是指作者对其作品享有的一系列权利，包括发表权、署名权、修改权、保护作品完整权。 民法上所指的一般的人身权包括人格权和身份权。所谓身份权是指法律所保护的基于民事主体的某种行为、关系所产生的与其身份有关的人身权利，如夫妻间的人身权、父母子女间的人身权。[2]身份权的存在以一定的关系的存在为前提。由于社会历史经历了“从身份到契约”的剧烈变化，历史上夫对妻以及家父对家子的身份特权已不复存在，如今的身份权以平等、人格独立为特征，而身份权的范围也正在缩小。 人格这一概念在法律上具有如下三种不同的含义：第一，人格是指具有独立的法律地位的个人和组织，主要包括自然人和法人；第二，人格是指作为民事主体的必备条件的民事权利能力；第三，人格是一种应受法律保护的利益，它具体包括公民的人身自由、公民生理活动能力的安全、公民和法人获得的良好的社会评价、公民的尊严和公民的个人生活秘密以及其他各种自由等。民法上的人格权，是指民事主体依法所固有的、以人格利益为客体的、为维护主体的独立人格所必备的权利。[3]人格权具有如下特征：第一，人格权与民事主体人身紧密联系，不可分离。人格权附着于人身，与人同在；第二，人格权为专属权，仅本人能行使，他人不得代理、承租；第三，人格权是绝对权和支配权；第四，人格权以一定的人格利益为客体，没有直接的财产内容。一般认为人格权包括生命、身体、健康、自由、隐私、肖像、姓名、商号、名誉等权利。而身份权包括：亲权、配偶权和荣誉权等。 从著作人身权的内容（发表权、署名权、修改权、保护作品完整性权）来看，它与民法上的人身权相比较，在与人格的联系、内容、制度价值、产生方式、地域性、广泛性、行使等方面相差甚远。 第一，著作人身权（精神权利、著作人格权）与人格的联系不如民事人身权与人格的关系紧密。沈仁干先生认为：“将文学、艺术作品视为一种财产，并将其所有权与使用权还给作者；将文学、艺术作品视为作者人格的延伸，并使作者对其作品享有作者身份权与保护作品完整性的权利，是现代著作权（版权）制度的核心。”[4]郑成思先生认为：应该“把作品看成是作者个性的体现，看作人格的化身”。[5]我们认为这两种观点与事实不太相符。 众所周知，伟大的哲学家卢梭的著作是千古名篇，对社会起到洗脑的作用，而他本人心性善变，抛弃儿女，乱伦而淫荡，对此人们认为这是一个不可饶恕的罪过；[6]有人认为鲁讯是一个伟大的文学家但不是一个伟大的人；人们看过《废都》后并不能证明它体现了贾平凹的个性，不能推断出作者是一个具有什么品质的作家。因为文学艺术创作的作品并不一定体现作者的人格，也不是“作者人格的延伸”。再如科学技术作品和对事实描述的叙事作品与作者人格压根儿就是风马牛不相及的事，更谈不上是“人格的化身”。 尽管多年以后对古人的文章能知道是谁写的，但对不出名的作者来说，作品上的署名也仅一个符号而已，对名人来说才会一见其书便知其人。谁能看到临潼兵马俑上工匠的签名就能说出工匠的人格，其上的署名仅成了一种标志与痕迹。作品能让人想起作者，而作品不是作者本身，不是作者人格（民事主体资格），对作品著作人身权的侵害并未直接有损作者人格，更不会影响作者的生存。好的作品能提高作者的声望，但作品本身与作者是有一定的离散性的。强调作品是“人格的化身”可能会使人们认为版权法成为“鬼学”。当然，不可否认作品有时与作者人格有一定联系，侵犯著作人身权会使作者一定的人格利益受损。 但这种联系是微弱的，没有达到成为人格化身的地步。而民法上人身权是以人的存在为前提的，与人身（民事主体资格）紧密相连。可见，著作人身权与民事主体人格的联系不如一般民事人格权与人格的联系紧密。著作人身权与人格之间不具有同一性和必然性。 第二，著作人身权和民法上人身权内容不同。著作人身权包括发表权、署名权、修改权和保护作品完整权。而民法上的人身权是指生命、身体、健康、自由、隐私、肖像、名誉、姓名、配偶、商号、荣誉等权利。 前者是作者居于作者身份对其作品享有的权利，这些权利的存在体现了对作者劳动创造的尊重。但放弃这些权利并不危及作者本身的存在，也无损于作者本人的人格。著作权本质上是一种财产权，对财产的损害蔑视的是所有人的尊严，但没有人想到侵害他人财产的同时也侵害了所有人作为物主的身份权，从而要求人身伤害赔偿，因为该损害行为并没有伤害物主的人格。 而民法上人身权与人的关系重大，人格权丧失则人无法生存，只有人死亡人格权才消灭。人身权的内容是人之为人所应有的权利，人身权的内容体现为具体的人格利益与身份利益，体现了人之为人的尊严。 第三，二者的价值取向不同。著作人身权存在的价值是为了鼓励人们进行创作，保护作者利益，促进社会文化繁荣。民法上人身权的存在体现了天赋人权的理念，关系人的存在和生活质量。民法上人身权的保护直接体现了人类社会的状态，体现了法律对人的终极关怀，是社会进步、国家创新的基本前提。一般人身权是法律保护的重点，使人的尊严成为法律秩序的基本价值。[7] 第四，二者的产生依据和特点不同。著作人身权产生于作者的创作事实，自然人的人身权产生于出生（配偶权、荣誉权除外），法人的人身权产生于法人的成立及一定事实的出现；著作人身权作为知识产权具有地域性，而民法上的人身权是没有地域性的。著作人身权由作者和符合一定法律条件的人（如委托人、受让人）享有，而现代社会人人享有民法上的人身权，因而后者具有广泛性。 第五，二者在行使方式上不同。著作人身权中的发表、署名、修改、保持作品完整等权利，著作权人是可以放弃的。[8]而民法上的人格权不可放弃、转让、继承，对于法人的名称权可转让的问题，可以视为人格权的例外。[9] 综上可见，著作人身权与民法上的人身权大异其趣。我们认为，从著作人身权的内容（发表权、署名权、修改权、保持作品完整权）来看，这几项权利是作者基于其作者身份享有的权利，这几项权利也是维系作者身份的措施。因此，我们认为，这几项权利被称为著作人身权有失妥当和贴切。另外，著作人身权在一般人心中与民法上的人身权极易混为一谈。一个好的法律概念不应是使人易误解的法律概念，一部好的法律不应是只有法学家才看得懂的法律。至于郑成思先生把著作人身权的这几种权利总称为精神权利[10]，我们认为更值得探讨。我们无法想象决定作品是否发表、是否署名、是否修改、是否保持其完整与“精神”有关。这些内容是否行使是作者的自由，对这些权利的保护就是对作者身份的保护，就象所有权制度就是对所有者的身份关系（所有关系）的保护一样。 如果硬要给这些权利（发表、署名、修改、保持作品完整）冠义“精神性权利”或“著作人身权”的称谓，这将使我们陷入如下的悖论怪圈：第一，精神权利（著作人身权）可放弃但不可转让。[11]其实，权利放弃后的他人得为自由处分与转让后的他人得为自由处分效果一样，即原权利人不行使其权利而转由他人行使了；第二，法人没有精神性权利（发表权、署名权、修改权、保持作品完整权）。[12]我们无法想象法人对自己拥有的作品不能发表、不能署名、不能修改、不能保持其完整。这一理论显然与现实不符；第三，接受委托创作的作品，著作权可约定全归委托人，[13]但著作人身权不可转让。其实，根据“自动取得著作权”的原则，作者（受托人）的作品创作完毕便取得了著作权，只不过依据事先约定著作权（包括著作人身权或精神性权利）移归委托人所有而已。这种依事先的委托约定移转与转让又有什么区别呢？这种说法显然前后矛盾。 之所以出现这些矛盾与不合理，是因为人们把发表权、署名权、修改权和保持作品完整权等四项权利概括为“著作人身权”和“精神性权利”所致。我们认为，这种概括是不恰当的。由于人们根深蒂固的观点：即“人身权和精神性权利”不可转让，法人没有精神性权利，所以便一错再错以致产生以上的悖论。最明智的作法是重新寻找一个恰当的概念来概括这几种权利。或者，干脆不要去作这种学究式的概括。因为，一旦概括不恰当只会徒添烦乱，甚至作茧自缚。 另外，在划分权利类型时，人身权、债权、物权、继承权、知识产权是平行的，是同位阶的。如果再从知识产权中分出人身权来，这难免也会造成理论上的混乱。[14]值得一提的是，尽管我们认为把发表权、署名权、修改权和保持作品完整权概括为著作人身权、精神性权利是不恰当的。但是，为了行文和讨论的方便，下文还是继续沿用这两种概念。 二、著作人身权（精神性权利）的主体 在我国能成为著作人身权主体的除了自然人作者，还有法人和其他组织。由法人或其他组织主持，代表法人或其他组织意志创作，并由法人或其他组织承担责任的作品，法人或其他组织被视为作者。而我国著作权法又规定著作权属于作者。因此，被视为作者的法人和其他组织当然取得著作人身权。由于创作是一种事实行为，故未成年人也能成为作者。两人以上合作创作的作品著作权由合作者共同享有。受委托创作的作品著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未明确约定或没有订立合同的，著作权属于受托人。职务作品的著作权归创作的自然人，但单位有优先使用权。 但是，对于是否法人和其他组织享有精神性权利（著作人身权），在理论界也是有争论的。反对者认为：只有自然人才能创作，创作是人特有的机能，法人和其他组织是一种组织，是不能进行智力创作的，它不能成为作者。版权中保护精神权利是法国大革命时代从“天赋人权”理论出发而提出的，此“人权”仅指自然人之权。作品不可能体现法人的“个性”，无法体现“法人精神”。法人不依版权法已可享有某种“署名权”（如商号权），一旦把它们与版权领域精神权利中的“署名权”相混，会抽掉精神权利的根基。把精神权利授予法人或其他组织，不利于真正鼓励创作的自然人发挥自己的才智，不利于促进精神产品的生产，有背版权法的本旨。[15]相反的观点则认为：根据法人实在论，法人具有独立的人格，有其独立的意思和行为。这种意思和行为必然经过由自然人担当的机关和代表而表现于外，但是它的意思和行为是独立于有关自然人的意思和行为的，故法人也能够进行独立的创作活动，成为作者。[16]我们认为，著作权本质上是一种财产权，[17]它同作者的财产利益密不可分，它的人身性质不像普通人身权那样强烈。[18]而从著作人身权（精神性权利）的内容来看，它包括发表，署名、修改、保护作品完整等项权利。如果法人对自己拥有的作品不享有这几项权利，这将不利于保护法人的利益。一旦法人拥有的作品遭他人篡改，法人若无这些权利则只能转请创作的自然人来保护，这在实务中不可能，也不经济。 在瞬息万变、时间就是金钱的市场之中，法人对自己的著作（例如广告、企业形象宣传），如果不能自由修改且署名，则会丧失致胜良机。由法人单位主持、代表法人意志创作并由法人单位承担责任的作品，若法人单位不署名、无修改权、无权保护其完整，则就该作品（法人作品）与该法人发生联系的相对人的利益是无法得到保障的。因为，此时法人的署名就是承担责任的承诺。另外，委托作品，可约定由委托人享有著作权，作为创作的自然人没有（不保留）任何著作权，如果认为法人没有著作人身权，那么该作品的著作人身权由谁来享有和行使呢？该权利怎么就“蒸发”了呢？显然，强调法人无著作人身权（精神权利）是十分有害的。之所以有人会否认法人的“精神性权利”，我们认为是缘于人们把发表、署名、修改、保持作品完整等权利概括统称为“精神性权利”（或著作人身权），由于人们不承认法人有“精神”，因而才导致法人没有“精神性权利”之说。 由上可见，法人对其作品是有精神性权利（著作人身权）的。 三、著作人身权的内容 规定著作人身权的国家，它们所规定的著作人身权的内容是基本相同的。一般包括如下几种： （一）发表权 发表权是指作者或著作权人对尚未发表的作品有决定是否将其作品公之于众、何时公之于众、以何种方式公之于众的权利。发表权在著作人身权四项内容中是较特殊的权利，该权利兼具人身权和财产权的双重性质。[19]我国著作权法规定了发表权的保护期与财产权的保护期一致；一件作品已经有效“发表”公之于众则该权利便用尽。至于作品是否以连载的方式发表只是个发表方式的问题，连载的整体便构成一次“有效发表”（向不特定的数量众多的人公开）。 作品的发表只能是作者所为或授权他人所为，若他人未经作者同意而为的“发表”，作者的发表权仍然存在。我国台湾著作权法规定：“未经发行著作物的原本及其著作权，不得因债务的执行而受到强制处分。 但已经本人允诺者，不在此限。“这种防止债权人违反作者的意愿而强制发表其作品的作法是合理的。因为作者的著作人身权应当受到尊重。有人认为，若规定发表权，当作品转让、抵押时，他人得到该作品是无用的，因为他人不能拿作品去发表，因而发表权的规定不利于作品利用，保护作品的财产性利用就保护了作品的发表权，没有必要再规定发表权，伯尔尼公约就未规定发表权。[20]其实，由于发表权兼具财产权的性质，在转让作品或对作品设定质押时就应视为在条件成就时受让人、质押权人有权处分（发表等）该作品。伯尔尼公约未规定发表权的”形“，却规定了发表权的”质“。我国著作权法明确规定了著作权人享有的权利包括”发表权“，这使人们更清楚自己有什么权利，有利于作者行使和保护自己的权利。 （二）署名权 在伯尔尼公约中，署名权被表述为“表明作者身份权”（theRightofclaimauthorship）。根据该公约，作者享有积极的权利和禁止权。从积极方面言，作者有权决定在自己的作品上是否署名、署什么名（真名、假名、笔名）以及有多个作者时的署名顺序；从禁止方面言，作者有权禁止他人在自己的作品上署名，有权禁止自己的名字被署到他人的作品上。基于以上解释，对于作者允许他人在自己的作品上署名，应理解为这是作者对自己署名权的处分。让他人在自己作品上署名，一般包括如下三种情况：即用名人的署名来提高作者的知名度，以使作品畅销，此可谓“借船出海”；另一种情形是为了帮他人的忙或应他人要求而顺便捎上他人的署名，此可称为“顺车搭载”；约定由委托人享有著作权的作品，委托人的署名为“权利让渡”的结果。只要允许他人署名无损于社会公序良俗，作者对署名权的处分是行使署名权的体现。根据诚信原则和禁止反言（estoppel）原则，当事人若无正当理由是不能反悔的。 对于自己的名字被他人擅自署在其作品上，是否侵犯了自己的著作权的问题，学术上也一直存在争论。反对者认为，署名权是伴生于创作的，离开创作来谈著作权是不妥的，因为没有抽象的著作权。[21]离开了作品的姓名本身是民法的调整对象，不该由著作权法调整。[22]支持者认为，作者的姓名在非作品上的使用，除产生民法上的不良后果外，还更有一层侵犯作者精神权利的后果。我国著作权法第46条第三款的规定正好体现了伯尔尼公约所说的署名权的双重解释。[23]进一步而言，假冒他人署名的实质不在于冒用他人的姓名，而在于通过冒用他人姓名来达到混淆作品创作人的目的。因而，这种行为侵害的客体不仅是作者姓名本身，而且也影射了作者的特定作品或者作者的作品整体，危及作者的声誉及其作品的市场价值。[24]因此，我们赞同自己的名字被擅自署在他人作品上侵犯了自己的著作权。 （三）修改权与保护作品的完整权 伯尔尼公约中没有修改权的规定。有些国家及伯尔尼公约认为，修改权与保护作品完整权是紧密结合在一起的，是一个权利的两个方面。我国著作权法规定修改权是指修改或授权他人修改作品的权利。 显然，这是作者积极地行使自己权利的表现形式。作者自己修改或授权他人修改其作品是作者行使修改权的体现。修改权所说的修改是指作者变更作品部分内容，它以不改变作品基本内容、风格和性质为度，若与原作大不相同，则属于重新创作而不是修改权的行使。修改权是创作自由权的应有之义。创作的过程是一个十分艰辛的过程，一部优秀的作品必然要经过多次修改和反复提炼才得以完成。同时，社会是发展的，作者的作品在出版发行后不久很可能会出现需要修改的地方。法律赋予作者修改权是符合客观规律的，也是有利于作者、出版者及社会的。 作者行使修改权以不妨害他人的利益为前提。 修改权是受到一定限制的，不可能作扩张解释：第一，报社、杂志社可以对作品作文字性修改、删节；编辑对文稿中的笔误可进行修改。但对内容的修改需经作者同意；[25]第二，在作品交付出版印刷已经进行的情况下，作者一般只能请求增添更正表或勘误表。若作品已经发行，则作者无权要求对已出版的作品收回进行修改，除非作者愿意承担由此造成的一切财产上的损失，也取得了出版方的同意。[26]至于著作权人的收回权，即作者依据一定理由将作品使用权从受让人处收回的权利，[27]我们认为可分情况对待。如果使用权受让人不正当行使作品的使用权，侵害了作者的权利，作者可依合同法诉其违约而收回；如果作者改变自己的观点欲进行修改而收回作品使用权，则可直接依据创作自由所导生的修改权理论许可作者增附勘误表、更正表或于再版时修改；出于其他原因收回作品使用权，作者应承担违约责任。因此，在法律上没有必要规定“收回权”，这样可避免作者滥用其权利。 保护作品完整权，是指保护作品不受歪曲、篡改、割裂、丑化的权利，即维护作者作品完整性的权利。 可见，保护作品完整权是一种禁止权，而修改权则是单纯的行使权。作品的完整性，不仅包括其表现形式的完整性，也包括其内容、情节、主题思想的完整性。 因而，如果擅自给他人作品写续集也可能侵害了原作者的作品完整性权利。作品的完整性不仅包括作品的标题和作品之间的联系，也包括作品中的一部分和另一部分的联系。所以，未经作者许可擅自更换作品具有独特含义的标题或利用原曲另填新词，也是对该权利的侵害；此外，给作品擅自配上插图或不相称的封面也可能侵犯作者的权利；在放电影或电视中任意插播广告也是对作品完整权的侵犯；[28]其他对作品所为的篡改、丑化、割裂的行为也侵害了作品完整权。 保护作品完整性权和修改权是一个权利的两个方面，二者互相照应，联合保护作者的自由创作权利。 一方面，作者有权自己修改或授权他人修改；另一方面，作者只有禁止他人修改、篡改、割裂作品才能保护作者的修改权。保护作品完整权较之修改权而言，前者有权禁止他人对作品进行有损作者声誉的歪曲、丑化和其他贬抑，这就超出了单纯的作品不被修改的要求，而是在更高层次上保护作者的精神权利，这是对作者人身权加强保护的体现。有鉴于修改权与保护作品完整权的特殊紧密关系，修改权只是保护作品完整权的一部分。因此，伯尔尼公约规定：“有权反对有损作者声誉的歪曲、篡改、修改或其他贬抑”，而没有单独规定修改权，这是有一定道理的。[29] 四、著作人身权的行使 依照我国著作权法的规定，在中国，自然人、法人和其他组织依法享有著作权，其中显然包括了著作人身权。具体问题分析如下： （一）发表权 我国著作权法第10条第（1）项规定，作者有权决定作品是否发表。在行使发表权时，作者可选择发表的方式；作者身份不明时，作品原件的合法持有人得发表作品；作者生前未发表的作品，若作者未明确不发表，在其死后的50年内，其继承人、受遗赠人可发表作品，没有继承人又无受遗赠人时，由作品原件的合法持有人行使；著作权法第16条第（2）款规定的职务作品，法人或其他组织享有发表权；著作权约定归委托人时，发表权由委托人行使；电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的制片人享有发表权。 可见，发表权不一定是创作者能行使的权利，他人于符合条件时也得行使。 （二）署名权 作者有权决定是否署名、署什么名和署名的方式（如多人时的署名排列顺序）等。依照我国著作权法第11条规定，创作作品的公民是作者；而依我国著作权法第17条规定，署名权可依合同约定由委托人享有而不由受托人（作者）享有。 （三）修改权和保护作品完整权作者可修改或授权他人修改作品；作者身份不明时，由作品原件的合法持有人行使；电影作品和以类似摄影的方法创作的作品由制片人行使该权利；著作权法第16条第（2）款规定的职务作品，由法人和其他组织享有修改权和保护作品完整权；依合同约定，著作权归委托人时，由委托人行使该权利，此时作者不能行使该权利。值得一提的是，根据著作权法第11条的规定，创作作品的公民是作者，即受托人才是作者。 综上可见，各项著作人身权都存在由非作者享有和行使，同时又排斥作者著作人身权的情形。 五、著作人身权可以转让的理由 2001年10月27日第九届全国人民代表大会常务委员会24次会议修改通过的我国著作权法，第10条明确规定了著作权中的财产权可以转让，并在第25条对著作财产权转让合同的形式、主要内容等进行了规定，但对著作人身权是否能转让则采取了回避的态度。有不少学者认为，著作人身权不能转让。我们认为，著作人身权应能有限地转让。理由如下： （一）著作人身权或精神权利这一不妥的概念，使署名权、发表权、修改权和保护作品完整权与人身权（精神性权利）绑在一起，从而具有了不可转让的表象。英美等不承认著作人身权的国家，根本不存在著作人身权能否转让的争论。我国著作权若不规定著作人身权可以转让，实际上就有可能限制了版权贸易。我们错误地给自己套上“紧箍咒”从而限制自己的手脚，这是不明智的。其实，著作人身权的人身性并不如普通人身权的人身性那样强烈，而且它总是和财产权利密切相连，所以在一定场合下作者应当可以将其放弃、许可他人行使甚至有限地转让。尽管普通人身权利中的自由权利对人是十分重要的，但我们不得不承认“劳动力的卖者和任何别的商品的卖者一样为实现劳动力的交换价值不得不让渡劳动力的使用价值，而且工人要在资本家的监督下劳动，他的劳动属于资本家”。[30]可见，劳动者受雇于他人时，他出卖的是劳动力；他劳动时，自身的自由是受到雇佣者的限制的。卢梭说：“人人生而自由，但却无往不在枷锁之中。”[31]为什么法律允许人们出卖自己的劳动力，允许人们在一定程度上让渡自己的自由（受他人监督劳动是对自由的限制）、身体器官（活体器官移植）、姓名权（鲁讯后代授权浙江绍兴鲁讯外国语学校冠名“鲁迅”，三年收费××万元），却不允许作者出卖自己作品的发表权、署名权、修改和保护作品完整权？其实，作品本身对作者来说是一种产品，是一种财产的表现形态。我们不禁要问，为什么法律允许委托人通过约定取得委托作品的著作人身权，却不允许作者通过合同全权转让自己已创作好的作品的著作人身权。 委托作品是在委托合同签订后，受托人即作者创作的。在委托创作合同签订后，委托人需等待相应的履行期限的到来，才能使自己的合同利益得以实现。若委托人的特定需要与他人已经创作完成的作品不谋而合，后者的作品完全能满足委托人的特定需要，委托人直接全部购买该作品，就可以节省时间，这完全符合交易的效率原则。委托作品约定著作人身权归委托人享有，其实质是一种期货买卖，是一种转让行为。[32]因为人不能处分不属于自己的权利，委托合同约定著作权归委托人，这本身是因为“创作作品的公民是作者”，因而受托人才有权与委托人约定著作权归委托人。同时，无约定时著作权归受托人的规定正好印证了受托人是作者，是原始权利人。 直接买卖较之期货买卖的最大优点是效率高，作品质量是实然的、已然的、有保证的、现实的，且不存在期货交易的风险。从这一角度出发，应允许作者转让自己的全部著作权。 （二）允许著作人身权转让有利于迎接知识经济的挑战。所谓知识经济，是指建立在知识的生产、创新、流通、分配和应用的基础之上的经济。它以智力资源为依托，以高科技产业为支柱，以不断创新为灵魂，以教育为本源。当今世界经济的发展出现了以知识为基础的发展趋势，其表现形式体现在：产业知识密集度上升，产业结构日益升级，传统产业就业人员比例下降。例如美国全部版权产业就业人数高达650万人，超过农业人数一倍多，企业也更注重知识管理，美国《财富》杂志中排行前1000名的企业中已有40%设有知识主管。[33]知识已成为生产力的必然要素，作品已越来越多地为生产服务。事实上，现代企业几乎都会用到他人的作品，比如广告语、工程设计方案、产品设计说明书、商标图案设计、企业形象设计方案等；私人也会请他人代书诉状、碑文、贺信、自传、发言稿等等。实务中，这些作品的买卖并不都是根据委托合同而转让，也有现货买卖的情形。但没有谁听说过这些作品买卖后原作者还主张作品的著作人身权。原作者一旦将作品卖给他人后便不能随便修改了，如商标、诉状、碑文、自传、企业形象设计等，也不得在其上署名。 既然时代与市场需要著作人身权转让，实务中也有着大量的实践，则法律就应当承认这种事实和现实，允许著作人身权转让。 （三）作者将作品卖给他人时，若只转移财产权而不转让人身权，这时复制权、出版权归买者，作者不能再从卖后的作品上获得其它经济上的利益了，作者在手中的人身权利即成为“空洞的权利”了，作者享有署名权，但除非收回作品，否则作者也不能修改作品。 而对作品的经济权利，包括发行权、复制权、改编权、翻译权、汇编权等由买者来行使，归其所有。此时，保护作品完整的权利实际上应由买者来行使，若由卖者来保护作品完整权，这是不现实的。因为把财产权让与别人后，这项财产就变成与自己无关的东西了，[34]费劲地保护作品不受侵害，不会给卖者（作者）带来什么经济上的回报，因此，卖者的维权热情也不会高，倒是买者很关注这一权利是否被侵害，因为这关系到他的经济利益。 如果著作人身权不能转让，作者一定要在卖给他人的作品上行使著作人身权，买者一般是不乐意的。 没有谁会在自己公司买来的作品上署上原作者的名字，因为这会表明该公司无能，除非作者的名气很大；也没有哪家公司愿意让原作者在买来的作品上任意修改，因为这有时会使公司蒙受损害，如修改宣传标志而影响公关效益；而商标标识经核准注册后，则绝对是不能修改的。 如果卖者与买者达成协议而将著作权的全部（著作人身权和财产权）予以转让，这无疑最易被买者所接受，因为此时作者（卖者）可从绝卖中获得经济补偿，全权绝卖的价格肯定高于保留人身权买卖作品的价格。这是“双赢”的做法，买者可消除作者乱行使权利的后顾之忧，卖者也可卖掉“空洞的著作人身权”而获得更多的经济补偿。 亚当。斯密认为一个国家最有效的增加财富的方法是规定一个法律结构，使个人能自由地在他们的经济活动中追求改善具体经济条件的利益。这种私利推动个人“倾向于互通有无，物物交换，互相交易”，从而引导他们在市场上通过自愿的协作以满足他人的需要。[35]当卖方和买方之间需要“全权绝卖”，而这种“全权绝卖”并不违反公序良俗，也没有社会危害性。 而作品是作者有权处理的财产，买卖作品只用于生产和服务。此时，买者和卖者愿意转让著作人身权和财产权是他们的自由，这是私法自治和契约自由的内在必然要求。[36]实际上，委托人通过合同获得著作人身权和财产权正是合同自由的体现。同时，法人作品和国家作品使真正的创作者不享有著作人身权和财产权也证明著作人身权没那么神圣，同意著作人身权转让又有何妨？我们并没有看到法人作品、国家作品、委托作品以工资或报酬为代价进而湮灭或不彰显真正创作人的著作人身权和财产权会有什么社会危害性。这种做法，不会损害自然人的创作热情，因为他们是得到了相应的经济上的回报。显然，过分强调著作人身权是无特别意义的。 综上所述，我们认为著作人身权应允许转让。因为，市场有客观需要，而且实践中也实实在在有转让著作人身权的情形存在；转让著作人身权没有社会危害性，也不违反社会公序良俗，完全符合私法自治、合同自由的精神，也无背于版权法的目的与价值追求。 当然，作为权利，它必须在一定限度内行使，有一些行为是必须禁止的。比如，不得替人写学位论文或职称论文（晋职论文），自己的文章的著作人身权和财产权也不得转让给他人以便作评定学位、晋升职称之用。[37]还需强调的是，我们认为，未曾发表的作品可全权转让，而已公开发表的作品其署名权不得再行转让。之所以已发表的作品其署名权不得再行转让，理由是：这种转让会产生一部作品有不同的作者出现的情形，有碍社会事实同一性原理，会使社会事实增加不确实性，进而误导读者和消费者。当然，在买来的他人已发表的作品上署上买者的名字后再出版发行，这对买卖双方都有害，显然是不诚实的，也应当没有人敢于这么做。 综上所述，我们认为，著作人身权应当可以依法转让。遗憾的是，2001年10月27日全国人大常委会修改通过的著作权法只规定著作财产权的转让，并未明确规定著作人身权可以转让的制度。 由于著作人身权的转让和放弃（绝对放弃）的效果大致相同，即能起到阻却作者著作人身权的行使而受让人可以行使。有人认为荷兰著作权法的规定即：“作者可以放弃著作人身权，而且作者在合理的情况下方能行使著作人身权”。这样就既考虑了著作权贸易的实际需要，又保护了作者的合法权益，这也是一种解决该问题的理想模式。[38]对此，我们认为没有什么不妥。 我们进一步的表述是：如果实在不能接受“著作人身权可以转让”的理论。那么，至少也应仿效荷兰的作法，规定著作人身权可绝对放弃。大家知道，法律本来就是妥协的结果。（来源：中国民商法律网） 注释： [1]刘春茂。 中国法学？知识产权[M] . 北京：中国人民公安大学出版社，1997. 23. [2]唐德华。 民事审判若干理论与实践问题[M] . 长春：吉林人民出版社，1994. 163. [3]王利明。 人格权法[M] . 北京：法律出版社，1997. 2. 5. [4]韦之。 著作权法原理[M] . 北京：北京大学出版社，1998. 1. [5]郑成思。 版权法[M] . 北京：法律出版社，1997. 35. [6]卢梭。 论人类不平等的起源和基础[M] . 北京：商务印书馆，1962. 7. [7]王泽鉴。 民法学说与判例研究（第8 卷） [M] . 北京：中国政法大学出版社，1998. 109. 281. [8]王泽鉴。 民法学说与判例研究（第8 卷） [M] . 北京：中国政法大学出版社，1998. 109. 281. [9]王利明。 人格权法[M] . 北京：法律出版社，1997. 7. [10]郑成思。 版权法[M] . 北京：法律出版社，1997. 137.275 - 281. 32 - 38. [11]郑成思。 版权法[M] . 北京：法律出版社，1997. 137.275 - 281. 32 - 38. [12]郑成思。 版权法[M] . 北京：法律出版社，1997. 137.275 - 281. 32 - 38. [13]著作权法第17 条。 [14]史尚宽。 民法总论[M] . 北京：中国政法大学出版社，2000. 23- 25. [15]郑成思。 版权法[M] . 北京：法律出版社1997. 36. 37. 275. [16]韦之。 著作权法原理[M] . 北京：北京大学出版社，1998. 36 [17]梁慧星。 民法总论[M] . 北京：法律出版社，1996. 64. [18]谢怀拭。 版权研究文选[M] . 北京：商务印书馆，1995. 52 -71. [19]刘春茂。 著作权[J ] . 1991 ， （2） ：14. [20]张玉敏。 著作权研究[R] [21]张玉敏。 著作权研究[R] [22]韦之。 著作权法原理[M] . 北京：北京大学出版社，1998.147 [23]郑成思，版权法[M] . 北京：法律出版社，1997. 147 [24]韦之。 著作权法原理[M] . 北京：北京大学出版社，1998.147 [25]著作权法第33 条 [26]刘春茂。 中国民法学？知识产权[M] . 北京：中国人民公安大学出版社，1997. 129. [27]刘春茂。 中国民法学？知识产权[M] . 北京：中国人民公安大学出版社，1997. 129. [28]韦之。 著作权法原理[M] . 北京：北京大学出版社，1998.62. [29]郑成思。 版权法[M] . 北京：法律出版社，1997. 149. 150. [30]马克思。 资本论[M] . 北京：人民出版社，1975. 219. 210. [31]卢梭。 社会契约论[M] . 北京：商务印书馆，1980. 8. [32]谢杯拭。 版权研究文选[M] . 北京：商务印书馆，1995. 52 -71. [33]李铁映。 知识经济与国家创新体系[M] . 北京：经济管理出版社，1998. 2. [34]卢梭。 论人类不平等的起源和基础[M] . 北京：商务印书馆，1962. 136. [35]王卫国。 过错责任原则第三次勃兴[M] . 北京：中国法制出版社，2000. 75. [36]王泽鉴。 民法总则[M] . 台湾版，266. 267. [37]张玉敏。 著作权研究[R] . [38]吴汉东。 西方诸国著作权制度研究[M] . 北京：中国政法大学出版社，1998. 108. 西南政法大学教授·谭启平 |
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