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问题 个人住房贷款抵押的法律问题
释义
    个人住房之房地产抵押贷款，涉及的法律问题比较全面，主要包括房屋买卖、租赁和抵押贷款合同、物权及其登记、银行业、公证、强制执行、监护、民事代理、婚姻、继承等诸多民商事及行政等多层法律关系，法律网小编根据抵押贷款流程等逻辑顺序并结合相关法律、法规、地方性法规、部门规章、规范性文件及办理抵押贷款的实际经验整理如下：
    （一） 借款人/抵押人/抵押物财产共有人身份识别及承担的责任
    1、 在个人住房抵押贷款业务中，向银行申请抵押贷款的借款人一般为该抵押房屋的所有权人，所以借款人即为抵押人；但抵押人未必是借款人，银行在选择借款人人选时，除了满足其为抵押房屋的所有权人之外，还考虑借款人的年龄、收入、财产及资信等情况。因此，在抵押房屋内的所有权人即共有人同为抵押人。抵押物财产共有人是指不上产证的具有法定或约定共有关系的第三人，一般情况下为房屋权利人的配偶。
    
    2、 依据《上海市1994年公房出售暂行办法》（以下简称“九四”方案）及其《实施细则》规定，同时《沪高法1996-250号文处理公有住房出售后纠纷的若干意见》规定，按“九四”方案购买的房屋，产权证登记为一人的，在诉讼时效内，购房时的购房人、工龄人、职级人、原公房的同住人及具有购房资格的出资人主张房屋产权的，可确认房屋产权共有。对于该等房屋进行房地产查阅时，一般登记的注记为房改售房或售后公房。这也是基于历史原因产生的又一类型抵押物财产共有人。
    3、 依据《物权法》第103至104条的共有关系性质不明时的推定及分额确定规则，即可以理解为房屋权利人没有约定，除了房屋权利人具有家庭关系的即为共同共有外，视为按份共有。同时未约定或约定不明共有份额的，按出资额确定；不能确定出资额的，视为等额按份共有。同时，见《物权法》第97条的处分条款，处分共有不动产的，应当经占份额2/3以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。这也是要求抵押物财产共有人本人签署同意抵押文件的法律依据。
    4、 根据不动产物权公示公信原则，基于笔者对《物权法》第106条第3款的理解，抵押权人若因信赖不动产登记簿的登记信息，而与房屋权利人签订《房地产抵押贷款合同》并办理了抵押登记，即使在签订房地产抵押贷款合同时该房屋权利人隐瞒其婚姻状况或因登记机关登记错误引发的瑕疵，均可以被抵押权人（即银行的善意）所吸收。但随着央行建设的个人征信系统完成全国联网，公安部建立的全国公民身份信息查询系统等电子化信息的网络建设，商业银行审查借款人等各方面信息的网络也开始铺开，未来不排除银监会或央行加重银行审查义务的可能，而对于抵押物财产共有人或其他信息的审查不到位，就对抵押权的设立产生瑕疵。
    5、 依据《物权法》第102条之规定，因共有不动产产生的债务，在对外关系上，共有人承担连带债务。因此，不论是借款人、抵押人及抵押物财产共有人对于银行贷款具有法定的连带还款义务，但是，如果抵押权不生效，该债务则变成无担保债务，银行则失去了优先受偿的权利。
    （二） 境外个人购买自住商品房的政策解读
    1、 据国务院建设部等六部委发布的《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》（建住房[2006]171号）之规定，在境内工作、学习时间超过一年的境外个人可以购买符合实际需要的自用、自住的商品房，不得购买非自用、非自住商品房。在境内工作、学习时间一年以下的境外个人，不得购买商品房。港澳台地区居民和华侨因生活需要，可在境内限购一定面积的自住商品房。同时，建设部与国家外汇管理局联合发布《关于规范房地产市场外汇管理有关问题的通知》（汇发 [2006]47号）中规定，对于超过一年的解释为“一年期以上的境内有效劳动雇佣合同或学籍证明”。
    2、 根据上海市各区房地产交易中心实践操作，对外籍人士（即持有外国护照）申请办理所购商品房之房屋所有权转移登记或预售商品房预告登记的基本要求如下：
    购房业主应提供本人一年期以上的境内有效劳动雇佣合同的原件，具体注意事项有：a）该劳动合同应使用“劳动合同”或“聘用合同”的抬头作为合同名称；b）该劳动合同中的雇主即公司注册地在上海，且本人工作地点亦在上海；c）劳动期限满1年以上，即该劳动合同自签订生效之日至办理房屋所有权转移登记或预售商品房预告登记之日已经超过1年，并且仍在有效期内；d）该劳动合同中所规定的薪水应与所购商品房价格相适应，并在合理范围以内；e）该劳动合同应为中文版本，如为英文版的则须翻译机构出具中文翻译件；f）建议提供加盖公章的公司营业执照复印件。同时，购房业主本人在本市各区县房地产交易中心填写《境外个人自住承诺书》（委托他人办理登记的须事先本人填写）。
    3、 对于任何可能送交本市房地产交易中心的文件中包括《房屋买卖合同》、《房地产抵押贷款合同》及各类申请或声明文件有关业主个人住址、联系方式、住所等所涉不动产的权利人不得为业主本人，否则房地产交易中心会停止办理房屋过户手续，因此也就停止办理了房地产抵押登记。
    （三） 关于办理未成年人房地产抵押登记的问题
    1、《中华人民共和国民法通则》规定，“未成年人的父母是未成年人的监护人。”同时规定，“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。”《民通意见》（简称）中规定，“夫妻离婚后，与子女共同生活的一方无权取消对方对该子女的监护权。但是未与该子女共同生活的一方，对该子女有犯罪行为、虐待行为或者对该子女明显不利的，人民法院认为可以取消的除外。”因此，监护权不应与抚养权相混淆，父母也不因离婚而改变对未成年子女的监护人身份。
    2、上海市房地产交易中心近日就未成年人等申请办理房地产登记出台了相关解答，同样以民事法律规范为依据，现摘录部分如下：“1、房地产登记在未成年人名下，父母作为监护人处分未成年人房地产申请登记时，需要父母共同作为代理人申请登记，还是其中一方作为代理人申请即可?答：父母双方共同作为法定代理人可以提出申请登记。”“2、父母离婚以后，子女作为未成年人，其名下的房地产处分时，该如何申请登记?答：父母离婚的，也应有父母双方共同作为法定代理人提出申请。如果仅由父、母中的一方提出登记申请的，应当出具另一方被取消监护权的证明文件或死亡证明文件。”由此，目前按照实践操作来看，本市各区房地产交易中心要求未成年人在办理抵押登记时，父母双方（不管离婚与否）必须同时到场代为办理，除非一方持有另一方被取消监护权的证明文件、另一方的死亡证明文件或公证委托书的原件（委托事项为另一方监护人委托其抵押未成年人房地产）。
    3、除第一、二项外，其实在办理未成年人作为买受人之一的房地产按揭抵押时，因为未成年人纯获利益，故系有效的民事法律行为。但是，作为消费类贷款的持证抵押，对于父母双方代为签订的《房地产抵押贷款合同》和代为办理的房地产抵押登记的效力，贷款用途是影响其效力的重要因素。根据目前银行的实践，贷款用途主要分为三类：房屋装修、购买汽车及旅游。依照物权法的精神，本市出台了《上海市房地产登记条例》修改草案，第11条规定了房地产登记机构的实质性审查义务，同时第62条加重了房地产登记机构登记过错的责任。建设部发布的《房屋登记办法》（2008年7月1日起施行）第14条规定，未成年人的房屋，应当由其监护人代为申请登记。监护人代为申请未成年人房屋登记的，应当提交证明监护人身份的材料；因处分未成年人房屋申请登记的，还应当提供为未成年人利益的书面保证。因此，房地产登记机构在受理未成年人的持证抵押登记时，会否从保护未成年人的利益出发，对于至少是形式上的贷款用途（贷款合同列明） 列入审查范围还不确定，操作口径是否改变还要进一步观望。
    4、对于境外未成年人办理房地产抵押登记的，目前公证机关还不受理有未成年人的强制执行公证，因此，基本上在实践中难以实现。
    （四） 关于办理离婚的借款人（但另一方同为房屋权利人）抵押登记的问题
    1、离婚后房地产登记权利人协议分割房产但一方不配合办理变更登记（即将房地产权证上的权利人变更登记为离异另一方）的，如何办理抵押登记。就上文所列解答也有说明，配偶之间变更房地产登记权利人应有配偶双方申请，离婚协议时房屋产权归属的约定属于财产权的契约，配偶中的一方不配合办理变更手续，致使协议无法实现，属于根本违约，可以向人民法院起诉。即使离婚协议已在民政部门备案，但该备案并没有赋予协议的强制执行力，不能作为单独申请的依据，还是应通过民事诉讼，取得生效法律文书后，才能单方申请变更登记。
    2、离婚后一方或双方急需办理该房屋抵押贷款的，在实践中，还可以先不作房地产变更登记，就离异者一方或双方以单身的名义办理抵押登记手续。
    3、至于因为婚姻关系变化导致配偶双方或离异双方对房地产权属所作的调整，不在本文讨论之列，但如果配偶双方或一方办理房地产抵押登记后又离婚的，由于涉及抵押权人（即银行）的利益，离异双方对于该抵押房地产权属分割的安排，还需事先征得银行的同意，除非借款人提前还款并注销抵押登记。
    （五） 房屋买卖合同被解除或宣告无效对于房地产抵押贷款合同效力的影响
    1、根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第24条规定，因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持。根据该解释第25条规定，……，商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。从上述规定可以看出，在商品房买卖合同被解除后，贷款合同并不当然解除。要解除贷款合同应当进行前置程序，即当事人包括借款人或抵押权人要依法提出解除贷款合同的请求。
    2、银行应尽可能参与买受人与出卖人之间的房屋买卖合同诉讼纠纷。在此类买卖合同纠纷中，买受人或出卖人一般不会主动要求追加银行作为第三人参与诉讼，法院在很多情况下也认为银行处于无独立请求权地位，而采取不可置否的态度，但该类案件的处置往往会涉及购房款的返还问题。因此，在此类案件中，银行应积极主动参与诉讼，陈述事实和表达自己的观点，以免造成对自己不利的裁判。
    （六） 预购商品房抵押权预告登记转为房地产抵押权登记的问题
    1、根据《中华人民共和国物权法》第20条之规定，《房地产抵押贷款合同》项下所获得之抵押登记为预告登记，自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。故，抵押权人应及时跟进该房屋之权利变动情况，督促抵押人及时办理该房屋之不动产登记，以使在前述法律规定之时限内预告抵押登记变更为抵押登记。
    2、《上海市房地产登记条例》修正草案第59条之规定，预购商品房设定抵押的，房地产转移登记后，其预购商品房抵押权预告登记转为房地产抵押权登记。而依据上海市房地产登记处的《关于本市房地产抵押登记有关问题的说明（一）》（沪房地登[2005]14号）之第二条明确规定，“……房地产转移登记后，其预购商品房抵押权预告登记转为房地产抵押权登记。登记机构在办理上述‘期房转现房’的初始登记或转移登记时，可以注销原有的期房抵押权预告登记，同时在房地产登记册中记载房地产（现房）抵押权登记事项，并在‘附记栏’内注记原预告登记的登记号、登记证明号和登记日，不换发房地产（现房）抵押登记证明”。
    3、在实践中，除浦东新区房地产交易中心外，本市各区县房地产在受理转移登记时，为同时变更抵押预告登记为现房抵押，以使房地产登记册的记载与抵押权人持有的抵押凭证一致，一般情形下，仍要求预告抵押人提供预告商品房抵押预告登记证明。
    4、虽然根据《中华人民共和国物权法》之规定预告登记后，自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。但“预告登记失效” 在物权登记层面上，是否只需开发商单方申请即宣告失效，还是逾期即由登记机构依职权注销预告登记，能否在这真空阶段为预告抵押权人创新地预设实现预告抵押权的操作手段，而非简单的宣告失效，还要进一步措施的出台。
    （七） 房地产抵押权登记的相关问题
    1、目前，本市的《上海市房地产登记证明（他项权利抵押）》登记记载如下内容：登记日、他项权利人、房地产权利人、房地产坐落、部位或室号、建筑面积、土地面积、房地产价值、债权数额、债务履行期限、房地产权证号及附记。根据《担保法》司法解释第61条规定，抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。由此可见，抵押物登记的效力要优于合同约定的效力。但实践中，抵押贷款合同中关于债务履行期限的约定为预计期限，同时规定，借款期限的起始日期以实际放款日为准；然而在抵押登记机构登记的债务履行期限为预计期限，登记的公示公信效力改变了实际的债务履行期限。由此，借款人能否以抵押登记对抗贷款合同的约定?值得考虑。建设部关于《房屋登记办法》第44条规定，对符合规定条件的抵押权设立登记，房屋登记机构应当将下列事项记载于房屋登记簿：（一）抵押当事人、债务人的姓名或者名称；（二）被担保债权的数额；（三）登记时间。可以看出，建设部以此修正了抵押登记记载的内容。
    2、影响房地产抵押登记的效力，除了抵押物自身不为法律所允许外，还受一些共性因素的影响，比如本文所述及的办理未成年子女持证抵押等在实体上存在瑕疵的抵押登记，还有如由第三人冒充抵押人、非经抵押物财产共有人同意办理的抵押登记等在程序上存在一定瑕疵的抵押登记。
    3、顺利实现抵押权，也是抵押权人最后一道法律防线。虽然目前绝大多数银行的房地产抵押贷款合同都有关于抵押房产的处分条款，比如规定抵押人同意委托抵押权人委托拍卖机构对抵押房产进行拍卖或抵押权人通过管辖法院对抵押房产进行拍卖，并以抵押房产拍卖所得价款优先受偿。但实践中，实现抵押权时，抵押权人应事先征得抵押人的同意，若未事先获得同意，则抵押权人只能向有管辖权的法院提出主张。贷款文件项下有关抵押物处分条款、授权条款的有效性和可强制执行力，受上述《物权法》等法律规定的限制和影响。同时，最高院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》的司法解释中，第6条明文规定了 “对被执行人及其所扶养家属生活所必须的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债”。
    （八） 抵押物禁止转售、出租、无偿使用等问题
    1、依据《物权法》第190条规定，订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。各银行都比较重视抵押权与用益物权的冲突问题，《担保法解释》也有类似规定，对租赁权赋予准物权的效力，是以保护承租人利益为出发点的。因为抵押权的公示作用，任何潜在的承租人都可以通过对拟承租的房屋进行房地产登记资料查阅而了解到权利限制；但在抵押权设立之前，既然物权还未生效，当然是无法对抗在先设立的租赁权。
    2、抵押权人往往会在合同中约定限制抵押人出租或无偿使用抵押物的条款，比如以下条款：除非经抵押权人书面同意且符合以下条件，抵押人不得将抵押房产的全部或部分出租或提供给第三人无偿使用：a）在拟将抵押房产出租或提供给第三人无偿使用之前，将拟签署的租赁合同或无偿使用合同提交抵押权人审核；b）租赁合同或无偿使用合同中应明确约定，在抵押权人依据本合同约定行使抵押房产的处分权时，抵押权人有权书面通知承租人或使用人在指定的期限内搬离抵押房产，承租人或使用人须按通知无条件搬出；c） 租赁合同中应明确约定，抵押人收取租金的账户应为还款账户，并且在抵押权人依据本合同约定行使抵押房产处分权时，抵押权人有权书面通知承租人将租金直接支付给抵押权人，该等通知一经发出立即生效，承租人须按通知无条件执行，否则抵押权人有权书面要求承租人搬离抵押房产，承租人须无条件执行。
    3、但在实践中，类似条款的约束力仍十分有限，目前本市房地产租赁备案登记率远远低于现实水平，除了借款人或抵押人自愿告知抵押权人出租事宜，似乎还无其他方法实际约束借款人出租抵押房屋。《上海市高级人民法院关于处理房屋租赁纠纷若干法律适用问题的解答》（沪高法民一[2005]16号）之规定，租赁合同登记与否，不影响租赁合同效力。但未经登记的租赁合同，不得对抗善意第三人。这是否就意味着《物权法》第190条规定的“出租”必须经租赁备案登记，在实践中还很难说。
    4、依据《物权法》第191条的精神，抵押人转让抵押物必须经抵押权人同意，未经同意的，不得转让抵押物，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。《担保法解释》规定了赋予抵押物的受让人享有涤除权，同时规定未告知抵押权人转让抵押物，经登记的抵押权人仍可行使抵押权。目前在实践中，设立抵押权的房地产转移登记必须办理注销抵押登记后才能上市交易，近期，本市在浦东新区房地产交易中心试点的“二手房带抵押交易”资金监管模式也已被叫停。
    
    引用法条：
    [1]《实施细则》
    [2]《关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见》
    [3]《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》
    [4]《房屋买卖合同》
    [5]《中华人民共和国物权法》第九十七条
    [6]《该解释》第二十五条
    [7]《中华人民共和国担保法》第六十一条
    [8]《中华人民共和国物权法》第一百零六条
    [9]《中华人民共和国物权法》第一百零二条
    [10]《中华人民共和国物权法》第一百九十条
    [11]《中华人民共和国物权法》第一百九十一条
    [12]《房地产抵押贷款合同》
    [13]《境外个人自住承诺书》
    [14]《房屋登记办法》
    [15]《房屋登记办法》第四十四条
    [16]《冻结财产的规定》第六条
    [17]《中华人民共和国民法通则》
    [18]《上海市房地产登记条例》
    [19]《上海市房地产登记条例》第六十二条
    [20]《中华人民共和国物权法》第二十条
    [21]《上海市房地产登记条例》第五十九条
    [22]《上海市1994年公房出售暂行办法》
    [23]《上海市房地产登记证明（他项权利抵押）》
    [24]《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》
    [25]《关于规范房地产市场外汇管理有关问题的通知》
    [26]《关于本市房地产抵押登记有关问题的说明（一）》第二条
    [27]《沪高法1996-250号文处理公有住房出售后纠纷的若干意见》
    [28]《上海市高级人民法院关于处理房屋租赁纠纷若干法律适用问题的解答》
    [29]《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条
    
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更新时间：2024/12/30 1:06:27