| 问题 | 企业拆借资金案谈表见代理 |
| 释义 | 姚某和王某同为A、B公司股东，二人于A、B公司的持股比例相同，姚某为50%，王某为40%，A公司姚某任法定代表人，B公司王某任法定代表人，07年底之前二公司实际上均由王某负责管理。王某管理期间，曾以B公司名义自银行贷款600万元借给A公司做流动资金使用权用，后因姚某和王某发生矛盾，王某于08年元月退出了A公司的经营管理。08年2月，因合资纠纷，C公司将姚某诉至法院，双方于庭上达成调解，姚某赔偿C公司经济损失900万元。08年3月，因姚某不能履行调解书确定的义务，法院对姚某在B公司的40%股权予以查封，同时向B公司的其他股东通报了姚某愿以1600万元转让该部分股权的意向，告知其他股东有优先购买权。08年4月， 因B公司不能偿还600万元银行贷款， B公司被诉至法院。08年5月，由C公司法定代表人袁某、A公司法定代表人姚某以A、B、C三公司名义签订协议书一份。该协议书约定：C公司借给A公司700万元用于偿还B公司所欠银行债务，期限三个月，期限内利息按人民银行同期贷款利率上浮50%计算，逾期则按人行同期贷款利率的三倍计算给付违约金;做为与A公司承担连带清偿责任的保证， B公司承诺以其570万元的投资股权和土地、房产证等几乎全部财产做抵押。该协议书A、C两公司的法定代表人签字和加盖了公章，B公司则由姚某代为签署，没有加盖B公司公章。08年6月，协议履行，C公司依约将700万元汇入A公司帐户，A公司又将款项汇入了B公司的帐户由银行直接划转收贷。三个月到期，因A公司不能偿还C公司借款，C公司将A、B二公司诉至法院，请求判令二公司承担共同清偿责任并按约支付利息。 另，姚某曾于2006年11月持书面授权委托书以B公司总经理的身份与C公司协商并签订过投资协议书一份。 分歧： 本案为典型的企业资金拆借，审判实践中对认定该类协议无效一般不持争议。但对本案姚某的行为是否成立表见代理，B公司应承担何种责任则存在较大分歧： 一种观点认为：姚某作为持B公司50%股权的大股东，因其曾以B公司总经理的身份与C公司有过业务往来，在C公司不知A公司欠有B公司600万元债务的情况下，姚某以A公司的名义为B公司借款并以B公司资产设定抵押担保的行为构成表见代理。三方协议中，B公司不但是担保人，更是借款的实际使用人，在借款担保协议无效的情况下，B公司和A公司应对C公司的借款本金承担共同清偿责任。 另一种观点认为，法律设立表见代理制度的目的是为了保护善意第三人的利益和维护交易安全。成立表见代理，第三人主观上必须是善意且无过失。本案 A公司和B公司互为关联公司，在法律禁止股东、董事以公司资产为其他股东、第三人公司设定担保的情况下，C公司仅凭姚某曾经的总经理身份和为B公司利益借款的假象即接受姚某以B公司资产作抵押的行为，其未尽一般注意之义务，主观上有过错，姚某的行为不成立表见代理。 评析 笔者同意第二种观点。并结合第一种观点，就本案所涉及的无效合同表见代理问题和主合同无效导致担保合同也无效情况下保证人如何承担法律责任的问题主次商榷如下： 一、本案姚某的行为不成立表见代理 首先，因合资纠纷，姚某因巨额债务(900万元)已受制于C公司。在姚某于B公司的40%股权被冻结，且其已意向转让该股权的情况下，姚某与B公司的利益关联性(一致性)已大为降低，此更大程度上增加了姚某为C公司谋取利益的可能性。在姚某仅为B公司股东，其与C公司也仅有一次业务往来且是持有书面授权的情况下，C公司即相信姚某能全面宽泛地代理B公司行使代理权或以总经理的表象身份行使代表权，很难说C公司主观上属善意且无过失。 其次，C公司接受姚某以B公司全部资产做抵押的行为，未尽一般(审查)注意义务，客观上存在过错。我国公司法第六十条第三款规定：“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”担保法第四条规定：“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者个人债务提供担保的，担保合同无效”。据此，股东不得以公司财产为其他股东或第三人提供担保，是为法律的强制性规定。在姚某仅为B公司股东而没有公司书面授权的情况下，C公司接受姚某以B公司的全部资产作抵押，其负有义务审查该行为已经B公司全体股东讨论通过的决议。C公司对姚某可能损害B公司其他股东和B公司债权人利益的行为，未尽一般注意之义务，客观上存在过错。第三人存在过错的，表见代理不成立。 最后，C公司于三方协议的目的是为了赚取非法高息，主观上具有恶意。该协议因违反国家关于金融监管的强制性规定而归于无效。第三人主观上有恶意的民事行为或违法的无效民事行为均不成立表见代理。因为，在民事行为(或合同)无效的情况下，如果仍承认表见代理成立，行为人的法律后果由被代理人承受，将违背法律设立表见代理保护善意第三人利益和交易安全的立法目的。 姚某表见代理不成立，B公司则于三方协议没有“意思表示”。“无意思表示”或欠缺“意思表示真实”法定要件的民事行为，对B公司来说，自然不能产生任何法律责任和后果。包括不承担因主合同无效导致担保合同无效的情况下，有过错的担保人依自身缔约过失应当承担的C公司的损失赔偿责任。 二、即便本案表见代理成立，B公司做为三方协议的保证人，在协议归于无效的情况下，其应承担民事责任的部分，也不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任;担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”。本案中，即便表见代理成立，B公司作为三方协议的借款保证人，在三方均有过错的情况下，其对出借方C公司所应承担的责任，也仅仅是在借款人A公司的全部财产被执行穷尽后C公司的债权仍得不到全部清偿所致的损失范围内，承担不超过三分之一的补充赔偿责任。该种补充赔偿责任本质区别于A、B公司对C公司借款本金的共同(连带)清偿责任。 三、第一种观点因B公司实际使用借款即认为B公司应承担借款人的法律责任，混淆了借款合同受益人、借款合同相对人和借款合同保证人的概念及责任，违反了合同的相对性原则。 在本案的三方协议中，C公司的借款合同保证人地位是确定无疑的。基于协议中“连带清偿责任”的约定，该种保证属连带责任保证。即便连带责任保证，仍不能改变B公司合同保证人的法律地位。在主合同无效导致担保合同无效的情况下，法律已对担保人的责任做出了明确的规定，这种规定并不区分一般责任保证和连带责任保证。担保人的责任明显区别于借款人应承担的借款本金返还责任。本案因B公司实际使用借款即认定B公司应承担借款人的法律责任，混淆了借款合同受益人、借款合同相对人即借款人和借款合同保证人的概念和责任，违反了合同相对性原则。 综上，笔者认为，在A公司欠付B公司600余万元债务的情况下，因B公司被追诉，A公司以自有资金或本公司名义筹措款项用于归还B公司的银行贷款，顺乎常理且符合商业习惯。A公司向C公司借款用于归还B公司的银行欠款，是尽其债务人对债权人的一般给付义务。B公司做为受益人，对A公司的款项来源和合法性没有体察之义务。姚某仅为B公司股东，其于筹款过程中，即未取得公司的书面授权，也未持有股东会同意为A公司提供担保的决议，在法律已禁止公司董事或经理将公司资产为其他股东或第三人提供担保的情况下，C公司仅凭数年前姚某曾以B公司总经理身份代理过该公司业务的表象和姚某持有B公司50%股权的事实，认定姚某即有权代表B公司将其全部资产做为关联公司借款的抵押担保，进而与其实施非法民事行为的过程，未尽通常应当注意之义务，且主观上具有恶意，行为的后果依法应由C公司、A公司和行为人姚某自行承担。姚某的行为不构成表见代理，“三方协议”因欠缺B公司的意思表示，B公司对该协议不承担任何法律责任。 引用法条： [1]《中华人民共和国公司法》第六十条 [2]《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第八条 |
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