代理词
    尊敬的审判长、审判员：
    北京市雄志律师事务所接受当事人 赵开诚先生的委托，指派本人代理其与温州市某房地产开发有限公司房屋拆迁纠纷的一审诉讼。现根据庭审举证、质证和法庭辩论的情况，就本案在事实认定和法律适用方面的相关问题，特发表如下代理意见。
    一、被告是合法的拆迁人，原告是合法的被拆迁人，被告理应对原告依法及时、合理、妥善进行安置补偿，原告有权选择拆迁补偿的方式。
    原告系温州市鹿城区杨府山山下后巷24弄－8号私有房屋的房主，原告自建房以来一直占有、管理、使用该房屋，并于 1999年6月11日依法领取了房屋产权证，证号为温房权证龙湾区字第04046号。2003年，被告取得温州有关部门的批准并取得《房屋拆迁许可证》，对新城中心区4号地块进行拆迁，原告的房屋被列入拆迁的范围（山下后巷24弄1－12号）。因原告与被告就部分违章建筑的面积、营业用房面积以及花木赔偿等问题不能很快达成一致意见，原告为了支持被告按期开发，不迨误工期，毅然在没有得到任何补偿的情况下在被告规定的期限内腾空所有房屋。故此根据国务院《城市房屋拆迁管理条例》（以下简称《条例》）第四条的规定，“……本条例所称拆迁人，是指取得房屋拆迁许可证的单位。本条例所称被拆迁人，是指被拆迁房屋的所有人。”被告系合法的拆迁人，原告系合法的被拆迁人，被告应依法对原告及时、合理、妥善地予以安置补偿。然而，被告在拆除原告房屋之后，却对原告安置补偿的请求以种种理由一拖再拖，现在，被告的商品房已经开始对外预售，原告却没有拿到一分钱的安置补偿款。被告的行为既不合法，也不合理。《条例》第13条规定，“拆迁人与被拆迁人应当依照本条例的规定，就补偿金额、安置用房面积和安置地点、搬迁期限、搬迁过渡方式和过渡期限等事项订立拆迁补偿安置协议”，《浙江省城市房屋拆迁管理条例》第四十六条规定，“被拆迁人选择产权调换的，拆迁人应当自领取房屋拆迁许可 证之日起二十四个月内将被拆迁人或者房屋承租人安置完毕。……”，被告在领取《房屋拆迁许可证》（ 2003年5月23日）至今已三年有余，仍然没有对原告的产权调换请求实际给予解决，被告只管卖自己的房，赚自己的钱，却不管原告是否有房去经营，是否有钱可赚，其行为是置被拆迁人的利益于不顾，置法律规定于不顾。
    另外，根据《条例》第23条，“拆迁补偿的方式可以实行货币补偿，也可以实行房屋产权调换……被拆迁人可以选择拆迁补偿方式”，另外被告专门就被拆迁的新城中心区4号地块作出的《新城中心区4号地块房屋拆迁安置补偿有关规定》（以下称《有关规定》）第（一）项对合法产权的住宅房安置规定道：“住宅、营业房在4号地块相应区位就地安置”。故此，原告主张对自己的被拆迁房屋进行产权调换，并在4号地块相应区位就地安置是合法合理的正当请求，法庭应予以支持。
    二、原告符合营业用房安置条件，营业用房的面积为有合法产权的房屋一层的建筑面积，即 350平方米。
    首先，根据《有关规定》规定的营业房安置条件为“1、产权性质为私房的被拆迁户，以优惠价2200元╱平方米给予安置新营业房，但必须具备下列三个条件：⑴持有房屋所有权证；⑵持有工商部门在 1998年11月30日前批准并至今有效的商业营业执照；⑶商业营业执照负责人必须是私房所有人的房主或其家庭成员并具有当地常住正式户口。”本案中，我当事人具有被拆营业用房的房产证，证号为温房权证龙湾区字第04046号（见证据6）；我当事人持有温州市龙湾区工商行政管理局颁发的从 1997年2月5日至今有效的合法营业执照（见证据1、证据9）；同时我当事人 赵开诚先生系合法的松庭花园负责人，也是该房产的房主和户主，同时具有当地常住正式户口（见证据1、证据2）。综上，我当事人的各种条件均符合《有关规定》对营业用房安置的要求，拆迁人应严格依照《有关规定》确定的安置标准对我当事人营业用房给予妥善合理安置。[page]
    我当事人的房产证上，虽未注明房屋用途为营业用房，土地使用权证也未注明使用期限，但这是房管部门工作上疏忽。本代理人认为，对此种情况应尊重历史、尊重事实，从实际出发确定营业用房的面积。原告的私有房产自建造以来一直用于经营花木、盆景、用具等，其中以一层的全部房屋面积经营为主，另外还有一大部分的用具、备品、设备、肥料等储存于地下室和二、三层的部分房屋内，由于原告家人口较少，所以用于居住的房屋只有三层的部分房间。营业用房之含义即用于营业的房屋，故此原告所有用于营业的房屋的建筑面积均应认定为营业用房的面积。但原告考虑到被告的安置压力，只向其主张对有合法产权证的一层的营业用房进行安置补偿，其要求合法、合理，法庭应予以支持。
    三、98年以前违章建筑的面积为 691.98平方米，被告应依照《有关规定》的标准给予安置
    我当事人于1985年11月向蒲州村村委会购得土地 1650平方米，并于1986年初培土建房，总占地面积为 1571.43平方米，至98年底前共建房屋建筑面积为 502平方米，后经实测建筑面积为 691.98平方米（见证据7——系被告提供的，其中 691.98平方米即上述 502平方米建筑面积实测后的最后结果，但变更日期应为98年前）。此后，温州市土地管理局对我当事人的建房行为作出行政处罚决定，我当事人接受了处罚并按该决定缴纳了罚款。（见证据8①②③⑤）再后，温州市规划局指令龙湾区规划分局对原告收取规费并处罚款后，为原告补办建设工程规划许可证（见证据8④）。因此，我当事人98年以前建造的违章建筑的面积为 691.98平方米。根据《有关规定》第（二）项第3条的规定，“经规划部门鉴定为 1990年4月1日至 1998年11月30日之间建造的违章建筑（住宅），可按城市中心区建设指挥部补偿安置实施细则的补充规定进行处理。即被拆迁人由规划、土地部门按规定对违章建筑补缴有关手续后，按综合价800元╱每平方米给予购买”，我当事人 691.98平方米的违章建筑完全符合本条所限定的范围，应当享受每平方米800元回购的待遇。
    四、被告应当对原告给予安置的被拆迁房为营业房 350平方米，住宅房 600.05平方米以及98年以前的违章建筑 691.98平方米，被告应当按原告的要求进行产权调换并在4号地块内相应区位就地安置。
    

根据原告被拆迁房屋产权证上的记载，原告的房屋共三层，其中一层建筑面积为 350平方米，二、三层和地下室的建筑面积为 600.05平方米,以上房屋有合法的产权证明,符合安置补偿的条件。另外，原告在98年以前还建造了 691.98平方米的违章建筑，也符合安置补偿条件。根据《有关规定》第（一）项第1条“……（2）住宅、营业房在4号地块相应区位就地安置”，第2条“住宅安置房价格：综合价800元╱平方米，计划价1380元╱平方米。（1）私房以综合价50%优惠，即400元╱平方米。”根据《有关规定》第（二）项第3条的规定，“经规划部门鉴定为 1990年4月1日至 1998年11月30日之间建造的违章建筑（住宅），……按综合价800元╱每平方米给予购买”， 另根据《有关规定》规定的营业房安置条件为“1、产权性质为私房的被拆迁户，以优惠价2200元╱平方米给予安置新营业房”。故此，对原告的 350平方米营业房应以优惠价2200元╱平方米给予就地安置新营业房，对原告的 600.05平方米住宅房应以优惠价400元╱平方米就地安置新住宅房，对原告 [page]691.98平方米的违章建筑应按综合价800元╱每平方米给予购买。
    

五、被告在对原告的拆迁补偿中存在重大过错，应当承担由此带来的证据灭失的重大责任，原告对此不应承担相应的举证责任，被告应当承担不利后果。
    根据《温州市城市房屋拆迁管理实施办法》（以下《实施办法》）第十六条，“拆迁人与被拆迁人、房屋承租人应当在公告规定的搬迁期限内，根据本办法规定签订拆迁补偿安置协议。协议统一使用浙江省建设厅监制的房屋拆迁补偿安置协议文本。协议应当载明补偿形式、货币补偿金额及其支付期限、安置地点、安置用房面积、搬迁期限、搬迁过渡方式、过渡期限、搬家补助费和临时安置补助费、违约责任及当事人认为需要订立的其他条款。”第十八条 ，“拆迁人、被拆迁人、房屋承租人对补偿形式、补偿金额、安置用房面积、安置地点、搬迁过渡方式、搬迁期限与过渡期限等内容，在公告规定的搬迁期限内，经协商达不成协议的，可以向市房屋拆迁管理部门申请裁决”。被告虽然与原告签订了《拆迁安置临时协议书》，但协议只对补偿安置作了如下约定，“（1）违章部分由土地规划部门认可为准；其它部分由规划鉴定为准（时间为一个月内）；（2）营业房认定，由政府有关主管部门认可为准（时间为一个月内）；营业房安置，如双方不能协商，必须参照王培权，金学茂今后房屋和营业房的比例进行安置（土地价格甲乙双方另行协调解决）；（3）……”，并把这些条件作为双方签订拆迁协议的前提。因此，根据《实施办法》和《拆迁安置临时协议书》，在搬迁期限内应当完成相关认定，并就补偿形式、货币补偿金额及其支付期限、安置地点、安置用房面积、搬迁期限、搬迁过渡方式、过渡期限、搬家补助费和临时安置补助费、违约责任及当事人认为需要订立的其他条款签订正式《补偿安置协议》，其后才可以对该房屋进行拆除。被告在连相关认定还没有作出，更未达成正式补偿协议的情况下，又没有对原告房屋作相关的证据保全就擅自拆除原告的房屋，致使再作相关鉴定、评估或认定丧失了其实物基础，被告的行为存在重大的过错，必须承担相应的重大过错责任。原告自腾退房屋后已丧失了对该房屋的控制，其对被告的拆房行为虽极不赞同但也无能为力，被拆迁人在拆迁过程中处于弱势地位，拆迁人则处于强势地位，拆迁人应当承担更大合同义务和举证责任，被拆迁人的利益应当得到法律的眷顾。故而，对营业用房和违章建筑面积认定的举证责任上被告应当有责任提供证据证明，对因其过错行为致使不能证明的不利后果应由其承担。
    六、拆迁补偿还应当包括提前腾空奖励、搬迁补助费以及停产停业损失
    

根据《条例》第三十一条，“ 拆迁人应当对被拆迁人或者房屋承租人支付搬迁补助费。”第三十三条，“ 因拆迁非住宅房屋造成停产、停业的，拆迁人应当给予适当补偿。”另据《温州市城市房屋拆迁管理实施办法》第五十四条，“拆迁生产性非住宅用房造成停产、停业引起经济损失以及生产设备搬迁、安装费，按如下规定由拆迁人给予补偿：（一）在搬迁期间造成被拆迁人停产、停业引起经济损失的，由拆迁人给予被拆迁人一次性补助费。一次性补助费计算公式：非住宅用房每平方米租赁月平均价×建筑面积×搬迁月数；（二）拆迁非住宅用房中不可移动设备而报废或造成设备无法恢复使用的，拆迁人应按重置价结合折旧给予补偿……”再根据《有关规定》第（四）项，规定了提前腾空奖励办法，“1、在‘并列第一’时间前腾空完毕并经验收合格的房屋（含符合安置条件的违章建筑、临时建筑等），给予奖励20元╱平方米。”基于以上法律法规和相关规定，被告还应当给予以下补偿：
    

1、提前腾空奖励：（950.05＋691.98）×20＝32840.6元
    2、搬迁补助费：按照实际发生的费用计算
    3、停产停业损失：350×非住宅用房每平方米租赁月平均价（可进行评估）×搬迁月数
    七、原告的起诉没有超过诉讼时效
    被告与原告于 2003年7月8日签订了《拆迁安置临时协议书》，此后原告一直积极向各有关政府部门请求作出相关认定，也就是说该协议还在履行之中，所以诉讼时效还没有开始，此为其一；其二，拆迁以来，原告曾多次找被告协商安置补偿事宜所以即使存在诉讼时效也因多次中断而重新计算；其三，根据物权法的原理和相关司法实践，房屋属不动产物权，而物权是绝对权利，没有诉讼时效。（见物权法草案建议稿）
    综上所述，被告迨于履行法定义务，给原告造成巨大的经济压力，原告的诉讼请求合法合理，请求法庭查明后支持原告诉求，判决被告及早对原告进行补偿安置。谢谢。
    　　　　　　此致
    温州市中级人民法院
    

　　　　　　　　赵开诚代理人：北京市雄志律师事务所律师　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 罗春利
    

　　　　　　　　　　　　　　　　　2006年　7　月　　日
    小结：本案现已审理终结，法院的判决比较公正，基本支持了原告的大部分诉讼请求，原告得到了合理的产权调换，唯一遗憾的是部分98年前的违章建筑因证据不足未能得到法庭的认可。被告没有上诉。办理这个案件给我的感受是，在房屋拆迁法律关系中，拆迁双方的法律地位极不平等，拆迁人无论从人力、物力和财力上都远胜于被拆迁人，从而造成在方法手段的灵活运用上、信息获取的能力上、周围环境的支持上(主要是政府及其职能部门的支持)都存在着天壤之别。故而，国家在制定法律和政策时，法官在裁案时，政府在履行监管职能时都应当向弱者——被拆迁人有所倾斜，从而才能体现法律的公允，才能实现实质上的正义而不是形式上的正义，法律的天平才能真正平衡。[page]