| 问题 | 物权的优先效力：反思与重构（上） |
| 释义 | 一、什么是物权的优先效力？ 关于物权的效力，学界向来存在争议，有“二效力说”、“三效力说”、“四效力说”等等。“二效力说”认为物权的效力包括优先效力和物上请求权；[1]“三效力说”主张物权有排他效力、优先效力和物上请求权三种效力；[2]而“四效力说”除了囊尽“三效力说”的内容之外，还将物权的追及效力也纳入其中。[3]不过，尽管各种不同的学说就物权的效力所涵括的范围未能达成一致意见，但在肯定物权具有优先效力的问题上，学者之间则存在着惊人的一致。然而值得进一步思考的是，学者们在普遍承认物权具有优先效力的前提下，对于该优先效力具体应包括哪些内容，则又众说纷纭，有些见解甚至大相径庭。这就不能不引起笔者的困惑：物权的优先效力究竟是指什么？它真的存在吗？如果真的存在，为何学者们却不能就其内容达成一致意见？ 考察我国传统的民法理论，对物权的优先效力问题大体上有两种观点。一种观点认为物权的优先效力仅指物权优先于债权的效力，即在债权标的物上成立物权时，原则上物权有优先于债权的效力；[4]此可谓狭义的物权优先效力说，或曰“一元说”。另一种观点则主张物权的优先效力既包括物权优先于债权的效力，也包括物权相互之间的优先效力；[5]此可谓广义的物权优先效力说，或曰“二元说”。就这两种观点来看，尽管有些学者声称后种观点为“通说”，但是从笔者对持上述不同观点的学者人数所作的粗略统计来看，似乎还不足以支持这一判断。除这两种学说以外，我国还有部分学者主张优先购买权也是物权具有优先效力的体现。[6]这些观点不论其差异如何之大，毕竟还不同程度地承认物权具有优先效力，而近来则有一种观点认为，不论是物权与债权之间还是物权相互之间，物权的优先效力都并不存在。[7]由此可见学者之间对于物权优先效力问题的争论是多么激烈。[8] 在我国制定物权法的过程中，从物权法的框架结构、基本原则到具体的物权类型和物权制度等等，学者们都投入了大量的精力，展开了相当深入的研究，这对制定一部良好的物权法无疑具有重要意义。不过，对于物权的优先效力问题，或许以为并无讨论的必要罢，学界却一直没有进行详细的研究，已有的论述也大多局限在教科书的范围内。从目前已经产生的三个物权法草案建议稿来看，虽然对物权的优先效力问题都做了原则性的规定，但是各自表述的内容却并不一致。梁慧星先生主持起草的《中国物权法草案建议稿》第8条将物权的优先效力概括为：“一物之上既有物权又有债权时，物权优先。但法律另有规定的除外。”[9]显然，此系采标准的“一元说”。王利明先生主持起草的《中国物权法草案建议稿》第7条则规定了三款内容：“在同一标的物之上同时存在物权和债权时，物权优先，但法律另有规定的除外。”“同一物上多项其他物权并存时，应当根据物权设立的时间先后确立优先的效力，但法律另有规定的除外。”“具有物权性质的权利优先于具有债权性质的权利。”[10]这一规定基本上采纳了“二元说”，但其第三款的内容则为“二元说”所无。在综合上述两个草案建议稿的基础上，由全国人大法工委起草的《中华人民共和国物权法（征求意见稿）》第8条以两款将物权的优先效力规定为：“特定的不动产或者动产，既是物权的支配物，又是债权的标的物时，优先保护物权，但法律另有规定的除外。”“在特定的不动产或者动产设立两个以上物权时，优先保护先设立的物权，但法律另有规定的除外。”[11]该规定无疑采纳了较为标准的“二元说”。上述差异表明，在民法学界内部和立法部门对物权的优先效力问题都存在着不尽相同的见解，这种认识上的分歧已经对物权立法提出了难题。显然，对于“物权具有优先效力”这一似乎“不言自明”的问题，实有进一步检讨的必要。 诚如有学者所言，在对某个民法问题进行讨论之前，应当首先探究讨论对象的问题属性，也即首先应该判定所要研究的问题是属于民法上的事实判断问题、价值判断问题、解释选择问题还是具体的立法技术问题。离开了对讨论对象问题属性的探究，非但无法选择适当的方法，提出有效的论证，而且也使得学界对相关问题的讨论无法为严肃的学术批评的正常进行提供一个最起码的学术平台。[12]当遵循这一思路考察物权的优先效力问题时，首先可以发现它显然不属于事实判断问题，因为单就当事人的交易实践而言，无论是双重买卖还是数个性质相容的物权并存于同一标的物之上等，有关合同订立的时间、物权变动的时间等事实都是客观存在的，其法律关系都是清晰的，没有对这些明显的事实再进行事实判断的余地。其次，就物权和债权的重要性以及对人类生活的意义来看，两者同属人类基本的财产权利，都关涉个人的生存、交往和发展，故在价值评判上应受到法律的同等保护，而无法运用利益衡量或者价值判断的方法来决定物权和债权哪一个更为重要进而更为优先的问题。笔者认为，总体来说，对物权优先效力的讨论涉及到解释方式的选择[13]和立法技术的确定问题，也即对于大量的交易关系中所可能发生的物权与物权、物权与债权之间的权利重叠和权利冲突现象，究竟采用何种解释方式在逻辑上才更为通畅，在理论上才更为完满，而且这种解释又能够与立法规定契合无间，能够通过立法技术的妥当运用而得到最佳表达。在某些担保物权相互之间发生冲突时，由于担保物权所担保的债权因其产生原因的不同而具有不同的社会重要性，从而在立法政策上具有不同的价值考量，因此可以适当考虑引入价值判断的方法来确定某些债权之间实现顺序的先后，并在立法技术上通过赋予不同类型和内容的担保物权以不同的效力的方式来实现特定的立法目的，由此形成某些担保物权之间的法定优先顺序。[14]有鉴于此，下文即试图在运用与已有研究思路不同的另一种解释路径的基础上，兼顾立法技术的可能性和价值判断的必要性，来对当下流行的关于物权优先效力的诸种观点进行分析，以有助于对此一问题的理解，并期能为我国正在制定的物权法或者民法典对该问题的处理提供一种不同的思路。 二、物权优先于债权：是否可能和必要？ 不论对物权的优先效力持“一元说”还是“二元说”，我国学者无不承认物权具有优先于债权的效力，且对其含义和内容的理解也大体一致。持此观点的学者认为，所谓物权优先于债权的效力，是指同一标的物之上同时存在物权和债权时，无论物权成立于债权之前或者之后，物权都有优先于债权而实现的效力。[15]对此问题，最近曾有学者提出质疑，认为债权的标的是债务人的给付而非特定之物，因此债权并不能直接设定于物之上，债权与物并无直接的联系；既然物权和债权不能存在于同一物之上，则物权优先于债权之说亦无存在余地。所以，“物权与债权，不处于同一客体之中，不在同一时空位置之中，永远没有机会相互冲突以至于需要确定谁为先的问题。”[16]或者认为所谓“物权优先于债权”，实际上不过是物权人优先于非物权人而已，权利人相对于非权利人，“优先”是理所当然的。[17]笔者以为，这种“釜底抽薪”式的观点值得商榷。通说认为，债的标的是债务人的给付，此一“给付”通常包括交付财物、移转权利、支付金钱、提供劳务、提交成果以及不作为等。一般情况下，债权人的债权虽然并非直接指向某一标的物，但是如果债务人的给付属于交付财物，则债权人的债权无疑正是通过债务人的“给付”行为这一中介而间接指向特定标的物的，也即“透过债务人的行为间接影响物的支配”。[18]正如间接占有人并非直接管领和控制标的物，而是通过对直接占有人享有和行使返还请求权来实现其对物的间接管领力一样，债权人在某些情况下虽然并不直接支配标的物，但是通过债务人的“给付”为中介，债权的效力仍然可以间接及于标的物之上，甚至产生排斥他人侵害该标的物的效力。例如在买卖合同中，如果第三人故意通过受让或者毁损标的物的方式来使买方的债权不能实现，则买方可基于第三人侵害债权而请求其返还标的物或者赔偿损失。就此而言，债权存在于特定标的物之上的情形是可能发生的，否则，第三人恶意毁损灭失债务人应当交付的合同标的物的行为就不会构成侵害债权了。在另外一些情况下，例如在租赁、借用等须转移标的物之占有的债的关系中，债权对特定之物的依赖和支配关系清晰可见，将这种情况称为“债权存在于标的物之上”或者“债权的效力及于标的物”，显然是一个可理解的和有意义的表述。除此之外，在特定物之债中，特定物的毁损灭失与债权的实现以及债务人的责任承担具有密切关系，合同法中的自始不能、嗣后不能、强制履行等制度也无不表明特定之物对债权的成立和履行所产生的重要影响。因此，在涉及移转标的物之占有或者所有权的债的关系中，通过债务人给付行为的中介，债权的效力-尤其是请求力-首先指向该特定之物，如果债务人不愿交付，债权人有权通过强制执行程序来获得该物。在法院应债权人的请求而查封债务人应交付的标的物以后，债权人对该标的物甚至产生了一种类似于物权的排他效力，第三人无论何种理由都不得加以侵害。[19]可见，以债权和物权不能并存于同一物之上为由否定物权优先于债权，其理由并不充足，而且也回避了物权人和债权人之间可能发生的权利冲突。[page] 不过，对否认“物权优先于债权”的主张提出异议，并不表明笔者就赞同“物权优先于债权”的传统观点。在笔者看来，我国学者为论证物权优先于债权而提出的诸多例证一方面欠缺立法的支持，另一方面在解释和表述上存在着不合逻辑之处，因而有重新解释或者重新表述的必要性。为便于观察，下文将逐一分析赞同“物权优先于债权”的学者所提出的论点和论据。有必要说明的是，我国台湾学者在进行论述时，是以物权形式主义的物权变动模式为其语境的；而我国大陆学者在展开讨论时，却是以债权形式主义的物权变动模式为其基础。不过，这种背景方面的差异并不影响两岸学者在物权优先效力问题上具有共同的立场。[20] 论点之一：所有权优先于债权，其典型例证则是双重买卖。依此观点，在双重买卖的情形，如果后订立合同的买方（以下简称为后买方）先受领动产的交付或者先办毕不动产所有权的移转登记，则后买方均因已取得标的物之所有权，故其所有权当然优先于先订立合同的买方（以下简称为先买方）的债权。在买卖标的物为不动产场合，即使先买方已经受领不动产之交付者亦然。先买方不得以其债权成立在先为由而主张后买方不能取得该标的物的所有权。[21]通过此例，论者的目的无非是试图论证或解释为何先买方不能取得买卖标的物所有权而后买方却能够获得之，为何先买方不能请求宣告后买方的买卖合同无效或者取得所有权的行为无效，以及为何先买方不能请求后买方将标的物所有权移转给自己等问题。不过，在这一论证过程中，有一个极为重要的问题却被有意无意地忽略了：即“所有权优先于债权”究竟是解决双重买卖问题的理论前提，还是按照既有的法律对双重买卖进行处理后所获得的结果进行观察、总结之后所推导出来的结论呢？很显然，“所有权优先于债权”并非不言自明的公理，而是一个有待证明或者需要证明的判断，如果将其当作解决双重买卖问题的理论前提，由于论者实际上并未证明为什么所有权应当优先于债权而实现的问题，那么其据此对双重买卖所做的分析和解释是否具有正当性就十分可疑。从学者的论述来看，似乎倾向于将“所有权优先于债权”当作对双重买卖中的各种法律关系进行分析后，就依法对两个买卖合同的处理结果-后买方因交付／登记而取得所有权，先买方不能取得所有权而只能请求出卖人承担违约责任-所做的一种总结性的推论。倘若果真如此的话，那么所要讨论的问题就是，基于已有法律对双重买卖中的不同法律事实和法律关系进行分析及处理后所产生的由后买方取得所有权、先买方不能取得所有权的结果，能否就总结或者简化为“（后买方的）所有权优先于（先买方的）债权”？应当指出的是，即使就双重买卖的法律后果能够做此种总结或推论，这种结论也不能反过来又作为理论前提来论证为何后买方能够获得所有权而先买方不能够获得所有权的问题，否则就犯了循环论证的逻辑错误。 就双重买卖而言，笔者认为，在采债权形式主义物权变动模式的我国大陆和采物权形式主义物权变动模式的我国台湾，后买方之所以能够取得标的物所有权而不受先买方的追夺，乃是有其独立的发生根据的，此根据就是法律明文规定的基于法律行为的物权变动规则。在形式主义的物权变动模式下，采取物权变动的原因与其结果相区分的原则。[22]比如在买卖关系中，作为物权变动之发生原因的买卖合同与物权变动本身属于两个不同的法律事实，买卖合同产生的是债权债务，交付／登记产生的是物权变动。因而，对双重买卖中的两个买方来说，除非买卖双方事先约定标的物所有权在买卖合同有效成立之时起就转移，否则任何一个买方都不可能仅仅因为自己订立了买卖合同的事实而获得标的物所有权。在这种情况下，显而易见，只有先完成法定的物权变动要件（在债权形式主义的物权变动模式之下为“交付／登记”，在物权形式主义的物权变动模式之下为“物权合意＋交付／登记”）的买方才能够合法地取得所有权，未能完成此要求的另一个买方则不能取得所有权。由此，先通过交付／登记而完成物权变动要件的后买方所获得的所有权当然不应受到先买方的前一个买卖合同的威胁，否则就会混淆两个买卖合同各自所具有的效力，抹煞物权变动与其原因相区分的原则，进而动摇形式主义物权变动模式的立法基础。 在形式主义的物权变动模式之下，从后买方的立场观察，不论其是否知悉在先的买卖合同以及先买方的存在，只要不是故意侵害先买方的债权，那么基于有效的买卖合同和完成法定的物权变动要件的事实，后买方就应当能够确定地取得标的物的所有权。根据此种合法方式获得的所有权，后买方当然得直接支配该物并排斥他人干涉，包括原出卖人和先买方的干涉。其实在买卖法律关系中，作为一个理性之人，后买方所需关注的通常只有三点：一是出卖人对标的物是否具有处分权，因此点与本文关系不大，暂置不论；二是自己订立的买卖合同是否合法有效，这属于合同法的管辖领域，应依合同法的相关规定来判断；三是买卖合同标的物的所有权是否移转给自己，这属于物权法的规范内容，应结合物权法有关物权变动要件的规定和具体的交易事实来认定。除此之外，后买方不需要再考虑其他的因素，也不需要详细调查就其欲购买之标的物是否有他人的买卖合同成立在先，法律更不应当为其设定此类调查义务；即使法律勉力为之，后买方也不可能完成。因此，将后买方先取得所有权并得排斥他人干涉的原因归结为“所有权优先于债权”的理论而非“买卖合同＋物权变动要件”的规则的作用，显然是忽视了法律规定的“交付／登记”这一导致物权变动的真正原因，抹煞了基于法律行为的物权变动规则的作用，也不符合交易的实际情况和当事人的习惯理解。[23] 另一方面，从先买方的角度考虑，在出卖人向后买方为标的物之交付／登记后，一般情况下出卖人对于先买方即陷于主观的、嗣后的履行不能，先买方的债权因此不能依其本旨实现，从而也无法取得标的物的所有权。此时，由于先买方对出卖人享有的债权是一种请求权而非支配权，且因债权具有相对性，债权人一般只能向债务人提出履约请求，而不能向债的关系之外的第三人提出此一请求，[24]故而先买方不能越过出卖人直接向已取得标的物所有权的后买方提出履行请求，更无权请求宣告后买方的买卖行为无效，而只能基于履行不能来追究出卖人的违约责任。非但如此，在不动产双重买卖的场合，由于不动产登记制度的作用，导致即使先买方已经占有该不动产，但是只要未办理登记，那么他就仍然不能取得所有权；嗣后如果后买方先办理完毕登记，则后买方即可因登记而取得标的物所有权。此时，就先买方与出卖人之间的关系来说，因其买卖合同的存在，先买方占有标的物的行为尚属有权占有，出卖人自不得要求先买方返还标的物。但是，当标的物所有权已因登记而移转给后买方时，由于债的关系的相对性，先买方基于其与出卖人之间的买卖合同而占有标的物的行为相对于后买方而言即属于无权占有，后买方自得依其合法取得的所有权向先买方行使所有物返还请求权，先买方当然不得以其与出卖人之间的仅具有相对性的买卖合同关系对抗后买方的所有权。至于法律为何不强制规定后买方与出卖人之间的买卖合同无效以保护先买方，乃是因为在现代市场经济社会中，基于自由竞争的市场法则，标的物所有人将其所有物出卖给报价最高之人，有利于实现个人利益的最大化和社会资源的最佳配置，法律对此不宜否定；而且在通常情况下，强令后买方在订立合同之前确切地查明出卖人就其标的物的交易情况，在交易实践中既不可能，也无必要。事实上，由于人们都相信只要自己认真地做一个守法的当事人，合法地订立和履行合同，法律就会对其加以保护，故而在双重买卖的情况下，如果法律强制性地规定后买方的买卖合同无效，那么就会严重违背人们的心理预期，使其无所适从，甚至进而动摇人们对法律的信仰。可见，在双重买卖的场合，基于自由竞争和维护交易安全的需要，法律也应当确认该数个买卖合同均为有效。至于因出卖人的违约行为而导致先买方的债权不能实现其本来目的，先买方自可通过违约责任制度获得救济，而不能否定后一个买卖合同的效力，否则对先买方的保护就显得过分。[page] 以上系就形式主义的物权变动模式下法律对双重买卖的处理问题所作的观察。实际上，如果进一步考察就会发现，在双重买卖中，究竟哪一个买方能够取得标的物所有权，其实是与一国的物权立法所采纳的物权变动的立法模式紧密地联系在一起的，也即与物权变动模式立法选择的体系效应有关。[25]在法国和日本，由于对物权变动采取意思主义的立法模式，即物权的设定和移转仅因当事人的意思表示而发生效力，但是非经登记或者交付，不得以之对抗第三人，[26]故其对双重买卖的处理与采取形式主义的物权变动模式的国家相比就有所不同。比如按照《日本民法典》的有关规定和学者的解释，在不动产双重买卖的场合，与出卖人甲先订立买卖合同的乙虽然因其双方的意思表示一致即可取得标的物所有权，但是如未办理登记手续，则乙取得的所有权不得对抗第三人。嗣后如果后买方丙与甲另行订立买卖合同但亦未办理登记时，则丙同样取得无对抗第三人之效力的所有权。在此情况下，对双重买卖的受让人乙和丙来说，无论其受让时间的先后，而且即使都没有办理登记，仍然可以对乙或丙以外的世间所有其他人请求消除妨害。在这个意义上，也可以说乙或丙的所有权具有“绝对性”。但是由于乙和丙都没有办理登记，故而乙和丙相互间都无权对另一方主张自己的所有权，也即乙和丙的所有权都不具备“排他性”。最终，乙和丙谁先完成了登记，谁就在同相对人的关系中原则上取得具有“绝对性”和“排他性”的完全所有权；同时，作为这种事实的折射，另一方对买卖标的物的所有权便会完全消失。[27]因此，如果丙比乙先办理登记，则丙将会取得完全的所有权，同时乙则丧失不具有“排他性”的所有权，就其损失只能向出卖人甲请求损害赔偿。于此情形，由于乙和丙在办理登记之前都通过意思表示取得了标的物所有权，如果抛弃《日本民法典》第177条所规定的物权变动的登记对抗主义标准而援用“所有权优先于债权”的理论，显然无法对此作出圆满的解释，因为一则在丙登记之前，乙已经获得了不具有“排他性”的不完全所有权，因此乙已经成为所有权人而不仅仅是债权人，这样，“所有权优先于债权”在概念用语上就失去了存在的余地；二则嗣后丙之所以能够取得完全所有权，乃是因为丙先办理了登记，从而具备了法律规定的对抗要件的缘故。[28]因此，在意思主义的物权变动模式之下，对双重买卖关系中的两个受让人而言，并不存在所有权优先于债权”理论发挥解释作用的余地，判断谁能够最终确定地取得完全所有权的唯一标准就是谁先完成了法定的登记对抗要件，[29]除此之外别无其他标准。如果非要套用“所有权优先于债权”的表述模式的话，恐怕只能将日本的这种情况概括为“完全所有权优先于不完全所有权”了，但是此表述也就仅仅具有结论性的意义，而不能成为论证为何后买方能够取得完全所有权的原因。这样的一种结论究竟有无存在的实益，颇值怀疑。 由此可见，同样是双重买卖，但在采取意思主义或者形式主义物权变动模式的不同国家和地区，并不能必然推论出“所有权优先于债权”的统一结论。就我国而言，由于现行《中华人民共和国海商法》（以下简称为《海商法》）和《中华人民共和国民用航空法》（以下简称为《民用航空法》）对船舶和民用航空器所有权的移转系采取登记对抗主义的物权变动模式，[30]故而就此两类标的物成立双重买卖时，决定由何者取得完全所有权的唯一标准，当然只能是看谁先完成法律规定的登记对抗要件，而非所谓的“所有权优先于债权”的规则。至于除此之外的动产和不动产所有权的移转，因《中华人民共和国民法通则》（以下简称为《民法通则》）和有关法律系采交付／登记要件主义，[31]故而就此类动产或不动产成立双重买卖时，判断何者取得所有权的标准就只能是交付／登记。这样，在我国，不论是船舶、民用航空器还是其他一般的动产和不动产，在发生双重买卖的情况下，判断所有权是否移转以及哪一个买方能够确定地获得所有权，其实完全可以在“法定的物权变动要件”这一标准下统一起来。如果认为确定船舶和民用航空器所有权移转的标准是基于法律规定的物权变动要件或者“完全所有权优先于不完全所有权”的理论，普通动产和不动产所有权的移转却是依赖于“所有权优先于债权”的规则，就人为地确立了两套不同的标准，显然是不必要的。 就笔者前文所做的分析，或许有人会反驳说：在双重买卖中，由于后买方因交付/登记而取得所有权并受到法律的保护，先买方则因只享有债权，从而不能请求后买方交付其物并取得所有权，这不正好表明后买方的所有权优先于先买方的债权吗？在此意义上将这种现象概括为“所有权优先于债权”不是更为简洁和便于理解吗？这种观点将“所有权优先于债权”的论断当作从根据已有的物权法和债权法规则处理双重买卖的结果中所推导出来的结论，而非作为确定双重买卖关系中何者获得所有权的理论前提，似乎简洁地解释了为何先买方不得请求后买方交付标的物的问题。然而需要考虑的是，在双重买卖中，能否对基于法定的物权变动规则和债的相对性原理而分别发生的现象（后买方取得所有权，先买方只能请求出卖人承担违约责任）做如此推论？单就双重买卖而言，这样的推论似乎具有一定的解释力。但是，如果采取一种体系化的、关联性的而非孤立的民法思考方式，将双重买卖与相同或者相类似的情形进行比较，则有助于判断这种推论是否合适。王泽鉴先生在论述债权的相对性原理时，曾分别列举了盗窃和双重买卖两个近似的例子，[32]对于笔者思考该问题极有启发。为便于论述，现将这两个例子简化如下图所示： 乙（买方，未取得所有权）<---- 甲 ---->（出卖人）丙（窃贼，窃得标的物） （图一） B（先买方，未取得所有权）<---- A（出卖人）----> C（后买方，已取得所有权） （图二） 在图一中，假设甲与乙订立买卖合同后、标的物交付前，该物为丙所窃取。在图二中，假设B与A先订立买卖合同，但后买方C因先受交付而取得标的物所有权。显然，在这两种情况下，由于债权具有相对性，乙不得请求无权占有人丙交付标的物，B也不得请求新所有人C交付标的物，乙和B只能请求各自的债务人（即出卖人）承担违约责任。此时，在图二所示双重买卖的情形，如果可以将上述现象总结为“（C的）所有权优先于（B的）债权”的话，那么，依据同样的推理逻辑，就应当从图一所示的情况中推导出“（丙的）无权占有优先于（乙的）债权”的结论来。但是显而易见，这样的推理结果非但不能为人们的感情所接受，而且在理论上也没有意义。究其实，在图一的情形，并非是窃贼丙的无权占有具有优先于乙的合法债权而实现或受法律保护的效力，而是因为乙的债权具有相对性，故不得直接向丙提出请求而已。换言之，并非是丙拥有什么效力强大的权利，而是因为乙的债权本身具有功能上的局限性，依其权利的性质只能获此结果而已。反过来说，既然在图一所示盗窃的场合不适宜提炼出“无权占有优先于债权”的结论，那么根据“类似情况，类似处理”的法理，在图二所示双重买卖的情形，同样不适宜将其结果概括为“所有权优先于债权”，否则在逻辑上就会相互矛盾。对此问题，或许有人会认为，图一中的丙作为盗窃方对标的物并不具有合法权利，而图二中的后买方C作为所有权人则享有合法权利，两者的法律地位不可同日而语，因此不能将盗窃和双重买卖的情况进行简单的类比。其实应当看到，图一和图二所示的具体情况虽然有所不同，但是就乙不得向第三人丙和B不得向第三人C提出交付标的物的请求而言，其所依据的原理并无二致，即都是债权的相对性。因此，丙和C的法律地位在合法性方面存在的差异，并不能否定两例具有类似的法律结构，从而不能排除“类似情况，类似处理”之法理的适用。[page] 非但如此，在以证券化的债权、股权、专利权、商标权等有体物之外的其他民事权利为买卖合同之标的（也即权利买卖）的情况下，由于无记名债权（例如国库券、无记名公司债券）、无记名股票等权利系依照交付而移转，[33]记名债权（例如记名公司债券）、记名股票以及专利权、商标权等权利则依登记或公告等交付以外的方式而移转，[34]故而就此类权利如果发生双重买卖的情形，则显然应当由先受交付／登记（公告）的一方取得确定的权利，至于未受交付／登记（公告）的一方，不管他是先订立合同还是后订立合同，都不能获得作为买卖合同标的的债权、股权等财产权利，而只能追究出卖人的违约责任。就双重买卖而言，无论其标的是有体物还是无形的财产权利，对于双重买卖的法律结构以及最终的处理结果应当不会产生实质性的影响。在这种情况下，如果在有体物的双重买卖中可以总结出“（后买方的）所有权优先于（先买方的）债权”的结论的话，那么在以无形的财产权利为标的的双重买卖中，对于因先进行交付／登记（公告）而取得此类权利的后买方来说，能否按照同样的逻辑推论出“（后买方的）无形的财产权利（如债权、股权、专利权、商标权等）优先于（先买方的）债权”的结论呢？学界尚未见有这样的提法，恐怕也没有学者会做这样的推理。如此一来，对有体物的双重买卖进行总结或推论时所运用的逻辑却不能适用于以无形的财产权利为标的的双重买卖，这显然不符合“同样情况，同样处理”的法理。因此，结论只能是：在有体物的双重买卖中，将后买方取得所有权而先买方不能获得所有权的现象概括为“所有权优先于债权”并不合适，这种结论会给相关法律现象的分析带来解释上的难题。[35] 退而言之，即使能够从双重买卖中抽象出“所有权优先于债权”的结论来，并允许将该结论用作处理双重买卖关系的理论前提，那么随之而来的问题就是：该结论究竟有无存在的必要性？这就涉及到法律规定的物权变动规则（包括物权变动的成立要件和对抗要件）本身是否具有自足性的问题。在法律规定了具体的物权变动规则的情况下，如果仅依靠该规则本身就足以解决买卖关系中的物权变动问题以及相关纠纷，那么就可以认为此种情况下的物权变动规则具有自足性；反之，如果单纯依靠该规则自身还不足以解决由谁确定地取得物权的争议及相关纠纷，因而必须另外引入其他的规则加以辅助时，则此时法律规定的物权变动规则就不具有自足性。在特定标的物之上只存在一个买卖合同的场合，由于买方只要完成法定的物权变动要件就可以确定地取得所有权，此外不需要其他的规则如“所有权优先于债权”等加以辅助，因此这种情况下的物权变动规则就具有自足性，即单有该规则本身已经足以解决权利归属问题。然而有疑问的是，在双重买卖的情况下，单有物权变动规则本身能否足以解决由谁取得所有权的问题呢？换言之，除了法定的物权变动规则之外，是否有必要另外引入“所有权优先于债权”的规则来辅助其完成确定权利和解决纠纷的功能呢？很显然，在意思主义的物权变动模式之下，不论是先买方还是后买方，谁先完成交付／登记要件谁就能取得可对抗任何人的完全所有权，另一方则因未能完成法律对物权变动要件的全部要求（尤其是对抗要件的要求）而不能取得完全的所有权。同样，在形式主义的物权变动模式之下，因对物权变动系采交付／登记成立要件主义，故而在双重买卖中，应当由先获得交付／登记的一方依法取得标的物所有权。先买方虽然订立合同在先，但如果未完成法律规定的交付／登记这一物权变动要件，则并不能取得标的物所有权，而只能基于买卖合同追究出卖人的违约责任。可见，无论立法上是采意思主义还是形式主义的物权变动模式，仅依靠法定的物权变动规则本身就足以解决双重买卖中应由哪一个买方取得所有权的问题。换言之，在双重买卖中，法定的物权变动规则本身同样具有自足性，无需再另外创设或引入“所有权优先于债权”的理论来辅助其发挥作用，以免画蛇添足之讥。 其实，在双重买卖中，法定的物权变动规则解决的是由谁取得所有权的问题，而“所有权优先于债权”的理论并不能解决物权是否变动以及变动后的物权归属方面的争议，它想要解决的只能是为何先买方不得请求已取得所有权的后买方移转标的物所有权给自己的问题。基于此，在处理双重买卖的逻辑顺序上，显然法定的物权变动规则应当先于“所有权优先于债权”的理论而适用，因为只有根据物权变动规则来判断某人是否取得所有权之后，才有可能发生该人获得的所有权是否优先于他人之债权的比较问题。如果两个买方根本没有任何发生物权变动的事实，或者两个买方的物权变动都不具备对抗要件，则因两者享有的都是债权或者不完全所有权，那么他们就彼此处于平等的地位，当然不生何者优先的问题，其结果仍是先完成物权变动要件或对抗要件的一方确定地取得所有权。在物权变动规则必然先于“所有权优先于债权”的规则而适用的情况下，由于适用物权变动规则之后，取得所有权的人和没有取得所有权的人已经截然分开，谁能够取得所有权的问题由此解决，故而就没有必要再进一步论证说“取得所有权的人比没有取得所有权的人处于优先地位”或者“所有权优先于债权”，因为享有某权利的人本来就比不享有该权利的人处于一种优越地位，能够享受该权利所带来的利益，这是不言自明的问题。实际上，先买方之所以不得向已完成物权变动要件的后买方提出移转标的物所有权的请求，乃是因为此时两者之间并无直接的法律关系，从而先买方只能依其债权向出卖人提出请求的缘故。无视这种事实而强行将先买方和后买方置于同一个虚拟的法律关系中，显然只能是为理论而理论，无助于解决任何问题。 从立法的角度来看，由于法国、德国、瑞士、日本等国的民法典以及我国大陆目前的民事立法中都没有明文规定“所有权优先于债权”的规则，但无不明确规定了物权变动的规则，故而在双重买卖的场合，假如先买方以后买方为被告进行诉讼的话，按照“谁主张，谁举证”的诉讼规则，先买方就必须证明自己已经从出卖人处合法地取得了标的物所有权，也即需要证明因交付／登记而发生物权变动的事实。如果先买方提交证明后，后买方无法提交其取得所有权的证明，则先买方就会胜诉。相反，如果先买方不能提交自己获得所有权的证明，或者后买方主张其从出卖人处已经继受了所有权并能提交证明的话，则后买方就会胜诉。[36]由此可见，在双重买卖中，当先买方和后买方因所有权的归属而发生诉讼时，先买方或者后买方所能够提出的最有力的、有法律根据的抗辩，就是其完成了法定的物权变动要件，也即自己通过有效的买卖合同和交付／登记的事实就已经取得了标的物所有权，因此当然不受另一个买方的追夺。如果某当事人抛弃这一点，而主张自己系通过“所有权优先于债权”的理论来取得所有权并受保护的话，则由于一方面该理论并不具有确定物权变动和物权归属的功能，另一方面法律对此亦无明文规定，因而法院就不会支持这种主张。显然，此时该当事人就不得不放弃这一理论，转而依赖于举证自己完成了法定的物权变动要件的事实来证成其获得所有权的合法性。如此一来，“所有权优先于债权”的理论既无实在法的支持，也不能给当事人带来诉讼上的实益，那么其意义究竟何在也就可想而知了。[page] 应当说明的是，在双重买卖中，如果后买方的行为并非属于自由竞争，而是基于恶意侵害先买方之债权的目的时，则后买方就可能构成第三人侵害债权。于此情形，后买方即使已经办理登记或者交付，先买方也有权主张其取得所有权的行为无效，并得请求后买方向自己移转标的物所有权或赔偿损失。[37] 在论证“所有权优先于债权”时，有些学者还认为，当所有人将其物出租或出借后，如承租人或借用人被宣告破产，则所有权人得取回其物，即享有破产取回权，这也表明所有权具有优先于债权的效力。[38]其实，在承租人或借用人破产的情况下，如果租赁合同或借用合同因不能继续履行而被解除，则原所有人当然享有所有物返还请求权，从而自得取回其所有物。此乃所有权本身的作用，而非“所有权优先于债权”理论的功劳。即便在法国，学者也认为这种情况下所有人之所以有权取回标的物，乃是基于物权所具有的直接支配效力。[39]从另一个角度观察，由于该租赁物或借用物本来就为他人所有，并非属于破产人的财产，破产管理人自不得将他人之物纳入破产财团，破产债权人更无权就该物变价受偿。可见，破产取回权乃是基于所有权本身的性质而产生的，是正常状态下的所有权的支配力在破产法上的表现，而非在与债权的比较中才产生的，它根本不涉及所有权是否优先于债权的问题。 论点之二：定限物权优先于债权，即某特定物虽已为债权给付之内容，如买卖、赠与或者借用的标的物，但该物上如有定限物权存在，则无论其物权成立在债权发生之前或之后，物权均有优先于债权的效力，债权人不得对物权人请求交付或移转该物，也无权请求除去其物权。[40] 其实，在买卖和赠与的情况下，如果债权人已因交付／登记而取得标的物所有权，则出卖人和赠与人即无权再就该标的物另行为他人设立定限物权，否则将发生无权处分的问题，其效力如何应依照法律关于无权处分的相关规定来处理。反之，在债权人取得标的物所有权之前，因出卖人或赠与人仍然是所有权人，对合同标的物仍然享有处分权，故其当然得就该物另外为他人设立定限物权，此时不发生无权处分问题，其所设定限物权因此得以有效地存在于该物之上。嗣后债权人因交付／登记而取得标的物所有权时，只不过使标的物所有权发生移转，原已存在的定限物权并不因此消灭，而是基于物权的支配作用继续存在于标的物之上。此时，由于在债权人取得标的物所有权之前，该物上就已经存在有他人的定限物权，故而债权人所获得的乃是附有负担的所有权。就此负担，基于债权的相对性，债权人当然只能请求出卖人或赠与人承担权利瑕疵担保责任，而无权要求定限物权人除去其物权。进而言之，若定限物权人基于其物权而现实地占有标的物，则此种占有尚属以物权为权源的有权占有，在占有权源消灭之前，定限物权人就其占有得对抗任何人。于此情形，即使债权人嗣后取得标的物所有权，仍无权请求除去该定限物权，亦不得要求定限物权人交付或移转该物。可见，此乃物权变动规则和定限物权的绝对性以及债权的相对性原理共同作用的结果，与定限物权是否优先于债权并无关系。当然，作为例外，如果第三人的行为构成侵害债权，则买方或受赠人自得请求其承担侵害债权的责任，然而此已属另一问题。 在借用合同场合，不论在借用物交付之前还是之后，由于借用物所有权并未移转，出借人当然得就其物为他人设立定限物权。此时，即使定限物权设定于借用物交付给借用人之后，于行使定限物权有必要时，权利人仍有权请求借用人返还标的物。之所以如此，乃是由债权的相对性和物权的绝对性所决定的，也即借用人相对于出借人而言，其对标的物之占有固属有权占有，但该占有系基于债的关系产生的，并不具有对抗第三人的效力，故其对定限物权人而言即属于无权占有，定限物权人基于其物权当然得请求借用人返还标的物。可见，这种结果与定限物权是否优先于债权亦无必然联系。再者，在现代市场经济社会中，就借用和租赁在经济生活中的地位与作用来看，虽然两者同属债权性的用益方式，但无偿的借用方式已日渐失其重要性，而有偿的租赁和融资租赁关系则日益盛行。关于融资租赁，法律多设有特殊规定，此处暂置不论。在以债权为根据的物的利用关系中，租赁合同显然已经占据绝对主导地位。租赁权虽属债权，本应具有相对性，但为保护承租人，法律又多设有买卖不破租赁等租赁权物权化的强制性规定，从而使得租赁权也具有了相当程度的物权效力。在此背景下，即使赞成物权（定限物权）优先于债权的学者，也不得不承认租赁权属于例外。[41]如此一来，抛开具有主导地位和起主要作用的租赁关系，而以日渐式微的借用关系作为定限物权优先于债权的主要例证甚至惟一例证，在论据选择上不免有避重就轻之嫌，据此得出的结论恐怕也难以令人信服。此外，就借用人的权利保护而言，虽然学说上认为不得类推适用买卖不破租赁的规则，[42]但是否绝无必要赋予借用权以类似于租赁权的效力，在立法论上似不无探讨的余地。 在我国台湾，谢在全先生还提出以下理由作为定限物权优先于一般债权的证据：其一，在同一不动产上，设定抵押权后又设定典权的，在抵押权人实行抵押权时，若无人应买或应买人所出价金不足清偿抵押权所担保之债权，则执行法院得除去典权，重行估价拍卖，所得价金于清偿抵押权所担保之债权后，如有余额，典权人应优先于登记在后的物权人而受偿；推而言之，该典权人自亦优先于一般债权人。其二，土地被征收时，土地上存在的地上权、永佃权等定限物权对于补偿地价，应有优先于一般债权人受偿的权利。[43]在前一种情形，典权人何以有权优先于登记在后的物权人以及一般债权人而受偿？台湾地区的民法典对此并无规定，谢在全先生亦未说明。依笔者理解，典权作为一种财产权，本身就具有一定的财产价值，在设定抵押权后又设定典权的，其典权的价值应当存在于抵押权所担保的债权数额以外的部分。当典物以实物形态存在时，典权的价值乃通过对物的现实用益而表现出来；当典物因实行设立在先的抵押权而需要变价时，后设立的典权如果有碍于抵押权的实现，则在变价时当然得暂时将之除去。然而典权毕竟具有一定的财产价值，如果就典物实行设定在先的抵押权后仍有剩余价金时，则此剩余价金中理应包括典权的变价。此时，典权人当然有权从中取回其典权所对应的价金。但应注意，此时典权人乃是直接“取回”本属于自己的价金（也即典权的变形物或曰典权人丧失典权的代价），而非就此剩余价金“优先受偿”，因此一般债权人当然不得就属于典权人的、典权人丧失其典权的代价主张受偿。典权在性质上本属用益物权，依法并无优先受偿的功能，上述见解乃将典权人取回典权的变形物（表现为价金）的行为理解为典权人有权就典物的变价“优先受偿”，其结果虽然与笔者主张的“代价论”或“取回说”大致相同，但是却混淆了典权的性质，不足采信，亦不宜作为“定限物权优先于债权”的论据。[page] 在后一种情形，由于地上权、永佃权等定限物权作为财产权当然具有一定的财产价值，故在征收的场合，地上权等财产权利理应与所有权一起成为被征收的对象，此时征收机关的补偿价款中就应当包括地上权等财产权利被征收的代价，从而地上权人等自得取回因其权利被征收而支付的补偿金。其实，征收本属于权利移转方式之一种，在仅仅征收土地所有权时，并不当然发生消灭土地上所存在的地上权等定限物权的效力，原已存在的地上权等定限物权将仍然存在。此时为实现征收目的，征收机关就有必要对该地上权等定限物权一并实行征收，从而也有义务给予相应的补偿。笔者猜测，在土地被征收的情况下，之所以出现上述误解，大概与征收补偿的对象及方式有关。也就是说，在谢在全先生所言的情形，可能征收行为只是针对土地所有人一人进行，相应地，征收补偿款也一揽子交给土地所有人，然后再由土地所有人具体将这笔补偿款在土地所有人与地上权人、永佃权人等其他定限物权人之间进行再分配。这种“一体征收、一体补偿”的征收补偿模式所导致的一个结果是，地上权人、永佃权人等定限物权人无权直接向征收机关提出补偿请求，只能向土地所有人提出补偿请求，而这种补偿请求权与土地所有人的其他债权人的请求权在外形上很难区别开来。所以，为了保护地上权人等定限物权人的利益，学说上不得不创造出定限物权优先于债权而受偿的理论来，结果引发了“定限物权何以含有优先受偿的功能”这一无法解释的理论难题。如果换一种思路，不采取“一体征收、一体补偿”的做法，而是采取日本式的“分别征收、分别补偿”的征收补偿模式，可能就不会产生上述两难的状况。在日本，按照其《土地征用法》第5条的规定，为将土地提供给法定的公益事业使用时，可以依据该法对地上物件所有权、永佃权、地役权、采石权、质权、抵押权、通过借用或者租赁得到的权利，以及除土地所有权以外的其他有关土地的权利，矿业权，温泉使用权等权利进行征用或者使用。而且依据该法第69条的规定，在赔偿损失时，必须对土地所有人和上述权利人等关系人分别进行赔偿，除非分别估计损失有困难时才不在此限。[44]因此，按照这种“分别征收、分别补偿”的立法模式，征收机关就需要对所有权、地上权等权利分别进行征收，并由征收机关对所有人、地上权人等分别进行补偿。此时，由于补偿的义务主体乃是征收机关，而非原所有人，所以地上权人等土地所有人之外的其他征收补偿权利人只需要直接向征收机关提出补偿请求即可，而不再与原所有人发生补偿请求关系。这样一来，地上权人等的征收补偿请求权针对的债务人是征收机关，而原土地所有人的一般债权人的请求权所对应的债务人则是土地所有人，两种请求权的义务主体并不相同，所以地上权人等定限物权人与原所有人的其他一般债权人之间就不会产生利益冲突，从而也就不需要确定地上权等定限物权与债权之间谁应当优先实现的问题。应当承认，日本的这种征收补偿模式扩大了征收利害关系人的范围，使得更多的利害相关者能够参与到征收关系中来，能够表达自己的意志和争取自己的利益，因此十分有利于保护征收关系人的利益。反观我国，在征收农村集体所有的土地时，往往把享有土地承包经营权的农户抛开，而由征收机关与村民委员会或者村党支部等集体土地所有权的代表直接进行磋商。在这种情况下，即使主张土地承包经营权人可以优先于集体经济组织的债权人而受偿，但因征收补偿款一旦交到上述集体土地所有权的代表手中，农户就很难对款项的分配和使用进行监督，从而很难维护农户的合法利益。在我国不少地方，因农村土地征收补偿问题而导致的令人触目惊心的腐败现象以及村民的频频上访，已经充分暴露了目前实行的这种“一体征收、一体补偿”的征收补偿方式的弊端。因此，从立法论的角度说，我国确有必要引进“分别征收、分别补偿”的征收补偿模式。如果能做到这一点的话，那么在征收补偿的过程中，也就不会产生地上权、土地承包经营权等定限物权是否优先于一般债权而受偿的争论了。 其实，进一步思考可以发现，当论者谈及典权人或地上权人等优先于一般债权人而受偿时，其所言“一般债权人”应当是指金钱债权人，即对土地或房屋所有人享有金钱债权的债权人，而非享有特定物债权之人。于此情形，由于金钱债权仅以债务人的全部财产-即责任财产作为一般担保，它并不特别地存在于债务人的某一具体财产之上，所以在具体的房屋或者土地上，就不会发生典权或地上权等定限物权与他人的金钱债权并存的情况，从而两者就不会发生冲突，由此也失去了确定何者优先实现的必要。可见，即使承认“定限物权优先于债权”的说法，以上述两个例子作为其论据也是不合适的。 论点之三：担保物权优先于债权，即担保物权不论其发生先后，除法律有特别规定外，应优先于债权受清偿。[45]其实，如果从纯粹的语义分析的角度来考虑，“担保物权优先于债权”的命题显然是不正确的，因为担保物权系以物的交换价值为内容的一种债权担保手段，性质上属于变价权；而债权则旨在从债务人处受领给付，担保物权乃从属于债权而存在并发挥其功能，两者性质不同，主从关系有别，并不具有谁应当优先实现方面的可比性。实际上，就学者使用“担保物权优先于债权”这一表述的本意来说，不过是想表达“就特定之物，有担保物权担保的债权应当优先于无担保物权担保的债权受清偿”的意思而已，故此处所谓“优先”应当是指债权相互之间的优先实现问题，也就是说，乃是两个性质相同的债权相互之间的比较，而非担保物权与债权之间的比较。必须承认，从担保物权所具有的性质和功能来看，这一观点本身是有意义的，其表述也是符合逻辑的，因而也是正确的。不过，对于这种在逻辑上不存在任何问题的完整表述，论者却一方面将作为比较之前项的“有担保物权担保的债权”这一语句中作为定语的“担保物权”拿出来，另一方面又将作为比较后项的“无担保物权担保的债权”这一语句中的定语去掉，而将“债权”单独列出，并将简化后的“担保物权”与“债权”相比较，从而得出“担保物权应当优先于债权受清偿”乃至“担保物权优先于债权”的结论来。显然，这种简化并没有遵守基本的语法规则，它将本属同一事物的“债权”（主语）之间的正常比较转换成了“担保物权”（定语）与“债权”（主语）这两种不同性质的事物之间的比较，结果必然是混淆了这两种权利之间的根本差别，导致严重的逻辑混乱。实际上，就担保物权自身的性质来说，它主要依附于债权而存在，其本质特性乃在于赋予债权人就设定担保物权的财产享有优先于其他债权人而受偿的权利。然而，担保物权毕竟只是对债权效力的加强，它在性质上只具有“优先性”，而不可能具有“受偿”的功能，因为“受偿”乃是债权而非物权的特性。从实证的角度看，担保物权的这种“优先性”特征并非是与债权相比较来说的，而是法律特别赋予担保物权的，是立法者采纳的一种特殊制度设计的结果。[46]根据立法赋予的性质，担保物权应当从属于其所担保的债权，并具有使该债权优先于无担保债权而受清偿的功能，它与被担保债权之间并无优先与否的问题。其实，就担保物权与债权的关系来说，同化学反应中的催化剂与被催化的化学反应之间的关系十分相像：加入催化剂，就能够加快某化学反应的速度，使其先于未加入催化剂的化学反应而实现。然而，众所周知，仅有催化剂本身并不足以发生化学反应，必须有相应的基础性的化学反应存在，才能发挥催化剂的催化作用。正因有了催化剂的介入，所以“有催化剂的化学反应优越于无催化剂的化学反应”的表述才是可理解的和有意义的。但是很显然，在做出这种判断时，实际上乃是两个化学反应之间的比较，而非将催化剂与化学反应进行比较。在这个意义上说，担保物权就如同催化剂，它可以使有担保物权担保的债权优先于无担保物权担保的债权而实现。[47]不过，正如催化剂与化学反应之间的关系一样，仅有担保物权本身并不能使担保物权人获得实际利益，必须有债权的实际存在，担保物权才能附着于被担保债权而发挥其保障债权实现的作用。因此，笔者并不否认有担保物权担保的债权具有优先于无担保债权而受清偿的效力，这是由担保物权的性质决定的，也是担保物权的制度功能之所在，除非立法者另作设计，否则就必定如此。笔者反对的是将一个有担保物权担保的债权关系中的“担保物权”这一“催化剂”与另一个“债权”这一“化学反应”相比较，由此得出“担保物权优先于债权”这种不合逻辑的结论，甚至进而将其作为论证“物权优先于债权”的证据。毫无疑问，在学术研究中对某些表述作适当的简化会有助于学术交流的顺利进行，因而是应该允许的，但是断不能以违背原有表述的真实含义、牺牲表述的逻辑合理性为代价，否则这种简化就是一种歪曲。[page] 论点之四：优先购买权的竞合，即在房屋共有人的优先购买权与房屋承租人的优先购买权发生竞合时，由于前者是基于作为物权的所有权而生，后者是基于作为债权的租赁权而生，所以按照物权优先于债权的规则，共有人的优先购买权应当优先于承租人的优先购买权而行使。[48]在论者的这一推理过程中，“物权优先于债权”显然是被作为理论前提用来论证“共有人的优先购买权应当优先于承租人的优先购买权而行使”这一结论的。就该结论而言，实值赞同。然而，该结论能否以“物权优先于债权”的理论为理论前提而推导出来，笔者却深表怀疑。其实，如果从解释论的角度来看，共有人的优先购买权未必就一定优先于承租人的优先购买权。比如依我国台湾学者和司法实务界的见解，台湾《土地法》第34条所规定的土地共有人的优先购买权仅有债权的效力，而该法第104条所规定的基地承租人、地上权人、典权人等的优先购买权则具有物权的效力，故在共有人与基地承租人、地上权人、典权人等的优先购买权竞合时，后者较前者更具有优先性。[49]王泽鉴先生在检讨这一问题时曾指出，所有权之关系为恒久关系，租赁、地上权或典权之设定，多受有期间之限制，故为简化物权关系，充分发挥物的用益价值，明定共有人享有较优先之优先购买权，在立法论上，似值考虑。[50]就其立论基础和价值判断而言，王泽鉴先生的见解确实精当。不过，在立法实践中，由于立法者考虑的利益取向、价值判断以及实际立法选择的不同，就可能发生承租人优先于共有人而行使优先购买权的现象。对于这样的立法政策，能否就批评它违反了“物权优先于债权”的理论，因而应当废弃呢？其实，遵循体系化的民法思考方式观察可以发现，当共有人与房屋承租人的优先购买权竞合时，如果可以将“物权优先于债权”做为理论前提来论证共有人应优先于承租人而行使优先购买权的话，那么显然无法依此来解决共有人与典权人、地上权人等的优先购买权竞合问题，因为后者的优先购买权也是基于物权关系发生的。非但如此，按照论者的这种逻辑，反倒可以根据“定限物权优先于所有权”的物权优先效力理论而得出典权人等应当优先于共有人行使优先购买权了。这种结论显然不符合简化物权关系、以求物尽其用的要求。因此，在共有人与承租人或者典权人的优先购买权竞合时，并不能基于各优先购买权之产生基础的不同而按照“物权优先于债权”或者“定限物权优先于所有权”的理论前提来推论。[51]即便在我国台湾地区，也鲜见有学者以此种方式来论述物权的优先效力的。目前，我国现行法中虽然没有明文规定在共有人与承租人的优先购买权竞合的情况下，何者应当优先行使，但是在学说解释上，不妨参考王泽鉴先生的前述见解，采用利益衡量的方法，解释为共有人的优先购买权优先行使，而不宜采用“物权优先于债权”或者“定限物权优先于所有权”的理论。实际上，在立法和学说普遍承认租赁权物权化的背景下，在赞同“物权优先于债权”的学者也一致将租赁权作为该理论之例外的情况下，于讨论优先购买权问题时又把租赁权作为单纯的债权对待，进而用“物权优先于债权”的理论来论证共有人应当优先于承租人行使优先购买权，在逻辑上显然也难以自圆其说。 论点之五：在论述“物权优先于债权”时，学者除了从前述四个方面分别加以讨论外，还有一种观点笼统地称“物权破除债权”，认为就债权的特定标的物成立物权时，该物权可基于优先效力破除债权，使已成立的债权不能清偿或归于消灭。[52]其实前已述及，就债权的标的物设立物权时，对于物权是否成立以及债权如何实现的问题，应分别按照物权法和债权法的相关规则来加以确定。如果第三人因完成法定的物权变动要件而取得物权，则债权人的债权固然会因债务人的背信行为而不能依其本旨实现，但并不妨碍债权人依法追究债务人的违约责任。如果第三人的行为构成侵害债权，债权人尚可对第三人提出除去其物权或者损害赔偿的请求。可见，第三人从债务人处取得物权并不妨碍债权人行使其债权，至于其债权是否能够完全实现以及如何实现，则为另一问题。[53]无论如何，第三人就债权之标的物取得物权时，断不可能发生使他人已成立的债权不能清偿或归于消灭的效果，任何物权都不可能具有如此强大的积极效力。 以上是笔者对传统的“物权优先于债权”理论的诸观点及论据所做的分析。至于因何认为物权具有优先于债权的效力，我国台湾地区民法物权编的立法理由曾有说明如下：“谓物权者，直接管领特定物之权利也。此权利有对抗一般人之效力，故有物权之人实行其权利时，较通常债权及其后成立之物权，占优先之效力，谓之优先权。”[54]学者也多认为，“物权系属对物直接支配之权利，而债权非有债务人之行为介入，则不能直接支配其物，二者性质上有此不同，故物权有优先效力也。”[55]不过，物权的支配效力或对抗效力是否可以等同于物权的优先效力？笔者认为不能做此简单的推论，因为支配效力或对抗效力和优先效力乃是两个不同的描述范畴，前者是对某类权利自身所具有的特性的概括，后者则只是在两个事物相比较时才有存在的余地。这正如知识产权具有支配性和绝对性的特征，但不能说知识产权具有优先效力一样。还应当看到，所谓“物权是支配权，债权是请求权，故而物权优先于债权”这样的论证并不符合基本的逻辑学原理，因为在该推理过程中只有大前提和结论，而缺少小前提，故其结论在逻辑上难谓妥当。由此可见，尽管许多学者将“物权优先于债权”的理论作为一个已获证明的前提来解析物权和债权并存于同一标的物之上的情况，但该理论却始终未得到逻辑上的确证或者价值判断上的说明。究其实，它只能是对一方取得物权而另一方却无法取得物权这种现象的一种错误解说。然而，这种现象本身乃是依法产生的物权变动所带来的结果，奈何复以此结果为原因而得出“物权优先于债权”的结论，并反过来又将该结论当作理论前提来解释这种现象？ 其实，对于不同性质的民事权利而言，如果法律分别为其设定了不同的机理和规则，那么就应当按照其机理分别适用各自的规则，这是法治社会的基本要求。在这种情况下，如果分别适用各自的规则所获结果相互冲突，不能解决人们的纠纷，则当然有必要确立或者援引其他的上位规则来解决这一冲突。但是，如果分别适用各自的规则所获结果并非相互冲突，而是能够达到彼此契合无间，可以和谐地确定各方的权利和分配各方的利益，那么就没有必要再另行确立或引进一套更高的规则，以免人为地增加纷扰。具体到物权和债权可能发生冲突的场合来说，解决冲突所应考虑的基本依据，就应当是基于物权的支配力和绝对性以及债权的请求力和相对性而建立起来的物权法和债权法这两套不同的法律机制。因此，在上述双重买卖等情形，某物虽已为债权合同的标的物，但因嗣后该标的物已发生物权移转、设定等变动的法律事实，致使原债权合同的债务人陷于给付不能或不完全给付的结果时，充其量不过是因不同的法律事实而导致产生不同的法律效果罢了，并无据之比较论证物权优先于债权之意义存在。[56]更何况“物权当然优先于债权”的说法，只是在学者中间陈陈相因，法国、德国、日本、瑞士等典型大陆法系国家的民法典并未予以明文规定。实际上，根据这些国家的民法典以及我国现行法所确立的有关物权法和债权法规范，就已经足以解决双重买卖等场合物权和债权之间的冲突问题了，实无必要另行确立一套包含太多例外的、推理极不严谨且容易引起歧义的所谓“物权优先于债权”的规则。因此，“物权优先于债权”之说可以休矣。[page] 中国政法大学民商经济法学院·戴孟勇 |
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