| 问题 | 物权行为理论：事实、价值与体系建构(中) |
| 释义 | 三、权行为理论与交易公平 根据物权行为理论，债权行为无效、被撤消或解除，并不影响物权行为的效力，物权变动仍然成功。合同当事人不可以依据失去的所有权要求返还所有权，而是要依据下述规定要求返还所有权：由于自己的履行是在没有有效法律原因的情况下进行的，对方当事人因此而“不当得利”，因而其“没有原因（sine causa）”获得的所有权应当归还。从而导致了这样一个结果，因无效合同而为的交付的返还请求权并不能依据所有权的“物上返还原物请求权”提出，而应当依据债法上“不当得利返还原物请求权”提出[1].然而，将所有权返还请求权转化为不当得利返还请求权，对交易各方当事人的利益产生何等影响，对交易公平是否构成妨碍？却是物权行为理论价值判断中讨论最为热烈的问题。 （一）利益衡量：截然对立的两个结论 反对物权行为理论的学者认为，如果奉行物权行为理论，将严重损害出卖人利益，违背交易活动中的公平正义。在交付标的物后发现买卖合同未成立、无效或被撤消，因物权行为具有无因性，不受债权行为影响，买受人仍取得标的物所有权，而出卖人仅能依不当得利制度请求对方返还不当得利。在这种情形，出卖人从所有权人变为债权人，不能享受法律对物权的特别保护，其地位十分不利。因这种不利产生的不公平在出卖人无过错买受人有过错时显得特别突出。（1）如果买受人已将标的物转卖，即使第三人恶意，也能取得标的物所有权，出卖人不能向第三人行使任何权利，只能向买受人要求返还转卖所得价金；（2）如果买受人已将标的物提供担保，即在标的物上设定担保物权，担保物权在法律效力上优于债权，因而出卖人不能请求返还标的物，只能向买受人请求赔偿；（3）如果买受人的其他债权人对该标的物为强制执行，则出卖人不能提出异议之诉；（4）如果买受人陷于破产，出卖人不能依物权行使别除权从破产财产中取回标的物，而只能与其他债权人一起，按照债权比例受清偿；（5）如果非因为买受人的过失导致标的物毁损灭失，买受人可以免责。而如果不适用物权行为理论，买卖合同不成立、无效、被撤消后，所有权不发生移转，出卖人依旧保留所有权，在上述前四种情况，出卖人均可依法取回标的物，即使第五种情况，买受人有过错时也应承担缔约过失责任，出卖人利益获得较好的维护。[2]而德国学者Heck在其1937年出版的《无因的物权行为论》一书中，更是用利益衡量的方法，检讨了所谓物权行为带来的“交易上的利益”，其基本的理论主张为：在无因性下，牺牲出卖人利益以保护买受人的债权人（即将标的作为其债权的一般担保）的结果是明显不当的。同时，无因性保护从买受人处取得标的的第三人的功能，因为公信制度的确立而被减杀，即使的确存在公信制度保护不了的领域，也仅仅是无因性保护的不当扩大（将恶意与重大过失者纳入保护范围，违反国民感情与交易法原则）而已。反对物权行为的学者认为Heck的主张至今也有极大的说服力，即使最激进的无因论者也不复能提出更强有力的反驳主张。[3] 与此相反，肯定物权行为理论的学者认为该理论始终最大限度地协调和体现法律对当事人利益的公平保护，具体而生动地实践了交换正义的理论，所谓物权行为行为理论“明显损害出卖人利益”、“以损害民法公平和诚实信用原则为代价”的批评是没有根据的，将此用于对物权行为有因性的批评，才是确切的。这些学者在综合分析各种交易情况下出卖人、买受人和第三人利益状态后指出：如果奉行物权行为无因性，在债权行为不成立、无效或被撤消的情况下，若标的物已经交付价金未交付，则出卖人的所有权转化为不当得利返还请求权，买受人取得完整的所有权，从买受人处受让该标的的第三人也能取得无瑕疵的所有权，即对出卖人不利，对买受人和第三人有利；而若标的物未付，价金已付，则买受人和出卖人的利益状态刚好互换，即对买受人不利，对出卖人和第三人有利；而若钱货两清，对买卖双方均无利害可言，而对第三人较为有利。从总体上观察，无因性模式下，买卖双方在不同情况下有得有失，而第三人总是立于有利地位，法律对交易各方利益保护在概率上均等，交易安全也获得有力维护。而如果奉行有因性，在债权行为不成立、无效或被撤消时，若标的物已付，价金未付，则出卖人依旧保持对标的物的所有权请求权，而买受人无所谓收获，也无所谓失去，从买受人处取得标的的第三人则应当返还标的物，即此刻对出卖人有利，对第三人不利；若标的物未付，价金已付，则出卖人依旧基于价金所有权的特点（价金占有人即所有权人）取得所有权，买受人虽未获得标的物却丧失价金所有权，此刻对出卖人有利，买受人不利；若标的和价金两清，出卖人仍可基于价金所有权的特性而获得所有权，买受人虽占有标的物却不能获得其所有权，从买受人处取得标的物的第三人也不能取得所有权，即此刻对出卖人有利，对买受人和第三人极其不利。可见，在有因性模式下，对出卖人总是有利，对买受人和第三人总是不利，法律对各方当事人利益保护显失公平。[4] （二）利益衡量时应遵循什么样的规则？ 应当说，单从方法论上看，肯定物权行为者检讨各种交易情形，权衡三方利益，更具“立体性”与“周延性”。而否定物权行为者未能揭示推导出其结论的预设前提，思维模式过于粗糙和单纯，从而为反对者提供了口实。但是，我们在就对立理论背景下的当事人利益进行衡量时，必须紧紧围绕该理论背景。也就是说，我们的逻辑应单纯为“承认物权行为理论当事人间利益状态如何，否定物权行为理论当事人间利益状态又如何”这样的问题，将关注的焦点放在当事人法律地位的变化上，以及因此种法律地位变化而导致的利益前景的变化，而不能将物权行为理论以外的法律背景引发的利益前景变化纳入考察视野[5].同时，利益衡量的过程，应当是一个不断“求异”的过程，如果在特定时空下，承认（或否定）物权行为理论不会使当事人的处境变得更好，也不会使其处境变得更坏，亦即不同理论选择对当事人利益并无影响，就没有必要进行利益衡量。据此，我们在进行利益衡量时应当：1、以存在第三人为前提。如果交易（以买卖为例）只涉及双方当事人，则一方要求另一方返还，是基于所有权（否定物权行为），或者不当得利债权（承认物权行为）在法律效果与事实效果上都没有任何区别，利益衡量毫无价值[6].而出现第三人时，如果该第三人为债权人，出卖人拥有所有权返还请求权，则取得了较第三债权人更为优越的法律地位；如果第三人为对标的物提出物权（如担保物权）主张的人，出卖人的所有权也具有对抗于后（物权）的效力。故此刻是否承认物权行为对当事人利害影响甚巨，殊值衡量。而且，如果第三人为与买受人就买卖标的物发生利益关联的第三人，则其与买受人之间围绕买卖标的达成的协议应发生在出卖人完成交付后。因为，出卖人交付前，买卖双方物权变动没有发生，根本不会出现是否适用物权行为理论的问题，第三人之利益状况不可能受是否承认物权行为理论之影响[7].2、以标的物存在为必要。如果标的物灭失，无论灭失发生在买受人手中（其实此刻即便标的物存在，也不必进行利益衡量）或者第三人手中，出卖人对买受人都只能主张不当得利返还。毕竟，所有权返还请求权建立在标的物存在之基础上，标的物灭失，所有权请求权随之而逝。既然所有权返还请求权并不存在，则是否承认物权行为理论，显然无关紧要。3、价金问题不应纳入利益衡量的范畴。作为一种特殊的种类物，在没有特约的情况下，价金占有的移转即代表着所有权的移转，持有价金者取得其所有权。故有因性模式下，出卖人对已经交付的价金总能获得所有权，使其成为利益上的“不倒翁”，并造成所谓当事人利益保护的显失公平，并非“归咎于”有因性，而是基于价金所有权本身的特点，不能以此作为批驳有因性的理由；与此同理，在无因性模式下，标的物未付而价金已付时出卖人获得价金的所有权，并使得出卖人和买受人在不同的交易履行情况下受法律保护的“概率均等”，也并非“归功于”无因性，依然是基于价金所有权特有的属性，故不能作为支持无因性的理由。而通过第三人总能获取价金所有权的事实来说明第三人保护也全无实际价值。试想，由于价金所有权与占有一致的特点，通过物权行为理论分析与出卖人从事交易的第三人能否获得价金所有权有何必要？4、第三人善意时无须衡量。交易中的善意第三人应受保护，乃近现代民商法上生成的原则，无论是否承认物权行为理论，都不会，也不愿破坏这一原则。事实上，物权行为理论之本旨，也在于较量出卖人与第三人利益。我们完全有理由认为，该理论并没有给买受人带来实质性的恩泽，让买受人在债权行为无效时仍取得标的物所有权并非物权行为理论的目标，而仅仅是进一步保护交易第三人之中介性手段。也就是说，承认物权行为理论与否在该方面的真正差异为：是否保护恶意（包括重大过失）第三人？综上，可堪利益衡量者，一是出卖人相对于第三债权人，是否具有优越地位；二是恶意第三人（对标的物提出物权主张者）应否受保护。非常有趣的是，赫克在分析物权行为理论所谓“交易上的利益”时，也只讨论了这两种情形。肯定物权行为理论者区分各交易情形为利益衡量，乃不当扩大了利益衡量的范围，“终点又回到了起点”，利益衡量的对象还是前两个古老的问题。如果不能从根本上驳倒赫克的分析，一切逃避赫克批判之锋芒，迂回曲折而论证皆是毫无意义的。[page] （三）对若干反批评意见的再批评 物权行为理论将出卖人的所有权返还请求权转换为不当得利返还请求权，损害出卖人利益，牺牲交易公正，本系反对该理论者所提出的“最有见地”的一项批评。然而近年来肯定物权行为理论者对此批评作出了积极回应，其反批评意见的强度与力度超乎了否定物权行为者最初的想象，甚至有将否定物权行为者在此方面之论点“连根拔起”之态势。笔者认为，反批评意见“势头”虽旺，但本着上文确立之利益衡量守则，化解反批评，却也并非难事。以下，就对相关反批评一一辨析。 1、有学者认为，出卖人基于所有权要求返还与基于不当得利要求返还有时未有差别。如果标的物与买受人的其他财产混同，则所有权请求权与不当得利请求权同一效果；如果标的物为第三人取得或被毁损灭失，则出卖人只能主张不当得利。而既然两种请求权差别甚微，甚至根本上不存在两种请求权，则指责物权行为理论牺牲交易公平对该理论明显“不公平”[8].笔者认为，在出卖人与买受人之间本来就没有利益衡量的必要，第三人善意取得标的物以及标的物毁损灭失时进行利益衡量也全然没有价值。更为明确地说，所有权请求权与不当得利请求权“有时”（无须利益衡量时）没有区别，并不意味着“永远”（应当利益衡量时）没有区别。借助“有时没有区别”，论证物权行为理论符合交易公正，在逻辑上不可理喻。 2、有学者认为无因性原则之所以受到有违交易公正之指责，是因为在传统大陆法系财产法中，物权具有相对于债权的优先效力，排他性、追及性和永续性为物权特别是所有权的特征。但在近代社会背景下，债权成为财产权的常态，“拥有财产并非拥有物，而是拥有对他人的请求权即信用”，“债权已不是取得对物权和利用物的手段，它本身就是法律生活的目的。经济价值不是暂时静止地存在于物权，而是从一个债权向另一个债权不停地移动”[9]，债权因此获得了相对于物权的优越地位。特别是，物权的追及力在现代物权法体系中已无容身之地[10]，而除去追及力之物权更不可能比债权强到哪里。因此，无因性原则使原物权人变为债权人，并非有失公正，而是顺应了财产债权化的潮流[11].我们的确不能否认，债权从近代法起就取得了优越地位，这种优越地位在现代民法表现得更加明显，即所谓财产法“由静到动”的趋势。但是，债权相对于物权的优越地位与物权法律效力强于债权之间并不存在无法调和的矛盾，前者是从宏观上看，债权法比物权法更受重视；后者则从微观入手，把握两种权利法律效力之强弱。而认为物权追及力在现代物权法体系中已无容身之地则多少有些武断，我们的确应当注意物权追及力因法律相反规定（如善意取得）而被不断排除的事实，但我们更应注意物权追及力之排除皆服务于善意保护、公示公信等立法政策之事实。既然不能否定追及力，又怎能否定物权在法律效力上的优先性？ 3、有学者认为，在买卖交易中，出卖人既与买受人签定买卖合同并完成标的物交付，表明标的物对他而言并没有特别的使用价值，其真正目的在于获取以货币形式表现出来的物的使用对价或转让价金，如此依旧强调出卖人之所有权请求权有何必要[12]？笔者认为，出卖人将标的物用于买卖交易，表明其不在乎物之使用价值，但绝不表明其不在乎物之价值。当交易出现障碍甚至被法律否定的时候，期待的对价不能实现，难道出卖人意欲接受“偷鸡不成蚀把米”之局面吗？不承认物权行为，使出卖人保有所有权，也就意味着保住了标的物的价值。同时，出卖人基于所有权请求返还，也确立了其相对于买受人的其他债权人的优先地位，使其避免遭遇买受人破产的风险。 4、有学者认为，买卖合同（债权行为）无效时，出卖人往往有过错，而第三人通常无过错，从法理和法律追求的目标看，第三人比原所有权人更值得保护[13]，使出卖人保有所有权请求权并非明智。笔者认为，姑且不论“买卖无效时，出卖人往往有过错，第三人通常无过错”是否为生活的真实，即便果真如此，也不能作为通过物权行为理论否定出卖人所有权之理由。一方面，“第三人通常无过错”也就意味着第三人会有过错甚至是恶意与重大过失，从反批评者的逻辑出发，第三人恶意与重大过失时不应受保护，而遗憾的是，物权行为理论对此等第三人也提供了保护；另一方面，第三人无过错时，本就没有利益衡量之必要。不仅物权行为理论主张保护第三人，否定物权行为者也持完全相同的主张。故以“善意第三人保护”作为反批评的筹码，乃为“无中生有”式的批评。 5、有学者认为，物权行为理论保护第三人时“善（意）恶（意）”不分，并不必然导致交易不公正。因为：（1）根据物权行为理论，买受人在买卖合同无效的情况下也能取得标的物所有权，其继续处分为有权处分，就相对人（第三人）而言无所谓善意恶意；（2）买卖合同虽然无效（适用无因构成论），但出卖人本有出卖意思，使第三人取得所有权，也不违反出卖人本意，故对第三人取得之主观要件，可从宽要求，不以其善意为必要。相反，在善意取得之情形，原权利人并无出卖意思，为尊重其本意，法律对第三人取得设置更为严格之条件[14]；（3）物权行为理论重新建立了善意的确定标准，是对罗马法中善意取得制度的扬弃。后者所根据的为捉摸不定的主观善意标准，而前者则使善意标准客观化，将信赖物权变动登记者推定为善意，从而使善意之确定在司法上简单易行[15].笔者认为，理由（1）认为有权处分时，无所谓相对人善意，本是对的。但无效合同之买受人继续处分为有权处分乃物权行为理论之立场，以物权行为理论解释自身的正确性，在逻辑上同义反复，非常明显；理由（2）从出卖人意思出发，认为适用无因原则时，不要求第三人善意也不违反出卖人本意，其所谓出卖人“本意”乃承认物权行为者“一相情愿”。在买卖合同因欺诈、胁迫等原因无效或被撤消事，出卖人让度标的所有权“本意”何在？理由（3）所谓之“客观善意主义”并非物权行为理论之杰作，而为公示公信原则的产物，以其论证物权行为理论合理性纯系“移花接木”，不足为取。 6、有学者认为，买受人破产非为交易常态，买受人破产的风险可通过各种法律机制最大程度地化解，而且买受人破产的风险本就应当由出卖人负担。克鲁特尔教授即不认为抽象性原则对破产程序存在不利影响，在他看来，将出卖人已经交付的标的作为破产财产，非但不违反交易公平，反而体现了交易公平。因为，在买卖双方钱货两清的情况下，如果不实行抽象性原则，则出卖人对其交付的标的拥有取回权，而买方对其交付的价款却只享有不当得利请求权。即买方财产“有出无进”，在其进入破产程序后，破产财产的范围大受影响，降低了破产债权人的获偿机会。故若放弃抽象性原则，买方和其债权人都将陷入不利。如果其他债权人为侵权损害等非自愿发生之债的债权人，此等不公特别明显。笔者认为，在对该反批评意见展开再批评前，应确定买受人之破产债权人范围，其应包括与买受人存在交易关系的已经支付价金的买受人[16]、买受人侵权行为引发损害赔偿之债的债权人等，但不应包括与买受人存在交易关系的出卖人。在立法上，日本民法典第311条6号承认动产所有权移转给买主后，在该动产上即成立卖主的先取特权（一种担保物权），第325条3号对不动产买卖之先取特权也作了类似规定[17].虽然我们未必要借鉴日本之先取特权制度本身，但该制度体现出的保护出卖人的精神却值得重视。在形式主义模式下，本于日本法保护出卖人的原则，我们完全可以走得更远，即在买卖合同无效时物权根本不变动，出卖人保有所有权而非担保物权。正因如此，赫克认为牺牲出卖人而保护买受人的债权人，这种源于无因性的结论明显不当。即使是无因性的急先锋うウ-ル等也是承认的[18].[page] 7、有学者认为，任何法律制度都是有成本的，物权行为理论“损害出卖人利益，牺牲交易公正”即为贯彻该理论的成本。何况在善意取得制度中，原权利人的所有权请求权也被转化为对无权处分人的不当得利请求权或侵权损害赔偿请求权，为什么不指责该制度损害原权利人利益并导致交易不公[19]？笔者认为，物权行为理论下出卖人之“牺牲”与善意取得情形原权利人的“牺牲”不可同日而语。因为，善意取得中权利人之牺牲建立在第三人善意基础上，是一种合理的牺牲；而物权行为理论下出卖人在第三人恶意时也可能牺牲，是一种无谓的牺牲。我们所不能接受的，并非一切牺牲，而仅仅是无原则的牺牲。如果将无原则的出卖人之牺牲，作为贯彻物权行为理论的“制度成本”，该成本也似乎过于昂贵了，贯彻该理论因此未免得不偿失。 四、行为理论和交易安全 物权行为理论自1820年创立以来，历经近200年的风雨沧桑，其间支撑其存在的最重要的理由是所谓的交易安全保护机能。在德国普通法时代，学者对物权行为理论的这一机能几乎到了狂信的程度，或者至少热切期待物权行为理论具有这一机能。Felgentrager即认为萨维尼“基于错误的交付也是有效的”这一表述本身暗含了保护交易安全的目的。 Schlesinger认为将债权行为和物权行为分离，则标的物的受让人无须仰赖出卖人的鼻息，担心其取得的标的物因原因关系的瑕疵而丧失，从而受让方可安全、便捷地取得标的物所有权。著名法学家耶林在其名著《罗马法的精神》中主张：将债权行为与物权行为分离带来的利益之一是使所有物返还请求权的证明变得单纯化，即基于物权行为无因性，标的物的原权利人，只能对让与人行使权利，而不能向从让与人处取得标的物的第三人行使。如果说，Schlensinger仅仅就买受人对出卖方的调查范围缩小这一点，从“事前”的角度讨论如何使标的物的取得更快捷、容易的话，那么，耶林则是针对事后拒绝标的物的原权利人主张以保护第三人利益而发的议论。正是由于耶林对第三人利益的关注，故一般将其誉为明确物权行为理论交易安全保护功能的第一人。此后，耶林的主张在普通法学者中广为传播，并被Strobal、Kuhlenbeck、Buhl等推到极限。[20]在立法上，《德国民法典》采物权行为理论原因之一，也是出于对该理论交易安全保护功能之期待，这从《德国民法典》第一草案理由书、第二“读会”议事录及帝国议会提出的“觉书”的内容中能充分反映出来[21].那么，物权行为理论果真是交易安全保护的灵丹妙药吗？舍弃物权行为理论，是否意味着交易安全的彻底牺牲？ 笔者认为，要科学地界定物权行为理论与交易安全保护的关系，必须首先对交易安全保护的基本法原理了然于胸。所谓交易安全，是与静的安全相对应的动的安全，即“法律对当事人取得新利益的活动加以保护，不使其归于无效，所得安全之谓”。作为法的安全价值这一矛盾统一体中的一对对子，交易安全与静的安全和谐共振时，法律应当给予平等的关照；而彼此发生冲突时，法律也必须作出取舍。交易安全保护就是在发生这种冲突时，法律舍弃静的安全而维持交易安全。由于两种安全冲突的发生是因为交易外观不能准确反映交易内容，故交易安全保护又被称为民商法上的外观主义。根据德国学者的概括，外观主义的结构由三项因素构成：（1）外观事实，即客观存在的，具有社会性和稳定性的交易外观，如占有他人动产所形成的所有权外观；（2）本人与因，即本人（静的安全之代表）在外观事实形成过程中的作用；（3）外观信赖，即相对人有充分理由相信外观事实，而所谓相对人的充分理由，又无非是要求其善意无过失。在外观主义的三重结构中，本人与因近年来有弱化的趋势，但外观事实和外观信赖却不能动摇。可以说，外观事实是交易安全保护的前提，没有外观事实也就没有交易安全和静的安全的冲突以及交易安全特别保护的必要性；而外观信赖则是交易安全保护的制度灵魂，缺乏外观信赖的所谓交易安全保护也就缺乏了基本的合理性。[22]在明确了交易安全保护的上述法理后，我们不难发现，在物权行为模式下，非但不存在交易安全保护的前提，甚至可能走向交易安全保护的反面。第一，根据物权行为理论，即使债权行为无效，受让人也能取得标的物的所有权，而受让人既然享有法律上的所有权，其对标的物的处分行为为有权处分，不存在所谓的外观事实，故并无交易安全保护的前提；第二，根据物权行为理论，债权行为无效时，不仅受让人能够无条件的取得标的物所有权，而且，从受让人处受让该标的的第三人也能无条件的取得所有权，哪怕他们都为恶意。如前所述，失去善意这一合理内核，就失去了交易安全保护的灵魂，从而不当地扩大了对第三人法律保护的范围。从利益衡量的角度加以考察，此乃与近现代人类文明下国民的法感情、法意识及社会道德的基本理念完全相悖。王利民先生即正确地指出“合同被宣告无效或被撤消后，如果买受人未作出对待履行且有过错，承认买受人取得标的物的所有权，并允许自由转让，则极大地鼓励了其过错行为，对交易秩序的维护无丝毫的作用”，“萨维尼‘源于错误的交付也是有效的’无因性理论，极有可能纵容受让人与第三人恶意串通，损害出卖人利益，如受让人通过欺诈取得了出卖人交付的某种具有重要价值的特定物，为防止出卖人追夺该物，遂与第三人恶意通谋，以虚假的买卖合同将该物转让给第三人，第三人虽为恶意也能取得该物的所有权，显然不妥”[23]. 无独有偶，即使物权行为理论的确具有保护交易安全的功能，即使在对其保护交易安全功能近乎迷信的德国普通法时代，这种功能也是不完全，不彻底的。一方面，根据物权行为无因性受保护的人，是从“所有人”处买受标的物的人，如果让与人并未象所有人那样以享有“所有权”的意思对标的物进行“占有”（如只是以承租人的意思对标的物为占有）时，无论怎样适用无因构成，他都是非所有权人，在此场合，只有另创其他制度以保护买受人的权利。[24]另一方面，物权行为理论保护交易安全的功能，只能在债权行为无效、物权行为有效的情况下发挥。如果物权行为自身不成立或者无效，则无因性问题无从谈起，又焉能奢望通过无因性保护交易安全？有鉴于此，《德国民法典》在规定物权变动的无因构成制度后，同时又将作为德国邦法产物的“从无权利者处取得”的善意取得制度与公示公信制度导入其中，以济物权行为理论交易安全保护之穷。不幸的是，在公示公信制度、善意取得制度广泛确立之后，交易安全保护获得了体系化和理性化的制度基础，在这样的背景下，如果我们立足于整个物权制度体系的视角来观察，则可以看到物权行为保护交易安全的（理论上期待的）机能（在事实上）已被大大减杀、甚至被其他制度所吸收、抽空。如果其还残留一点点“交易保护”机能的话，也仅仅表现为对恶意第三人的保护，而从利益衡量上审查，这“一点点”其实也无存在余地。由此可以说，物权行为的无因性已步入穷途末路之境，其存在价值与生存空间已经丧失怠尽，其灭亡的丧钟已经敲响！[25][page] 第三节 物权行为理论与民法体系建构 我国学者关于物权行为的研究，一个显著的弱点是长期以来就物权行为而物权行为，很少将物权行为理论与具体民法制度联系起来进行研究，从而极大地降低了理论研究的意义与说服力。可喜的是，最近一段时间，越来越多的学者注意到了这一问题，主张讨论物权行为理论应区分两个层面，即纯学术研究层面和立法层面，而在立法层面上，无论对物权行为理论持何态度，都应提出与自身主张相应的立法模式和具体方案。[26]一些肯定物权行为理论的学者也提出物权行为理论是物权法乃至整个民法的重要支柱和基本原则，这一制度的或缺将使物权法制度本身无论在体系上还是在逻辑上都将陷入矛盾。[27]应当说，在德国等奉行物权合意主义的立法，其众多法律制度的确深刻地打上了物权行为理论的烙印，对物权行为理论的任何变动，都将“牵一发而动全身”，最终导致从内容到技术，甚至风格的巨大法律变革。正是基于此，虽然很多国家对立法中的物权行为理论颇多非议，但言及废弃时又特别小心翼翼。然而，抛开已有物权行为立法的事实，从立法政策的角度观察，物权行为理论与相关民法制度存在何种关联，是否不采纳这一理论整个民法体系就不能构筑？如果对这一问题作出否定的回答，物权行为理论的命运必将发生逆转，一方面，从未承认该理论的立法在坚持其传统时没有丝毫的后顾之忧；另一方面，又对变革既有物权行为立法凭添了勇气和动力。以下，笔者就从法律行为、公示公信制度、无权处分、善意取得等与物权行为理论发生重要关联的方面，阐明即使不采纳该理论，也能够对民法制度进行精确完整的设计，而且使其更为和谐有序的运行。 一、物权行为理论与民事法律行为制度 肯定物权行为理论的学者认为，在严格区分物权与债权的法律体系中，法律行为制度的成立是物权行为和债权行为共同支撑的结果，不承认物权行为，法律行为就缺少了一个根本性支撑。[28]他们认为，“如果法律行为中仅有债权行为而无物权行为，那么物权又是如何变动的？除了一些事实行为、司法行为及其他合法行为外，就只能求助于债权行为了”[29]，而“债权契约，仅发生特定给付之请求权而已，债权人不得直接依债权契约取得物权，故应认为债权契约外，有独立之物权移转之原因即物权契约之存在”[30].也有学者从比较法的角度，认为法国之所以不采纳物权行为理论，就是因为法国民法典不严格区分物权和债权，而德国对物权行为理论的确认，则是其法典严格区分物权和债权的必然结果。[31]还有学者从法律行为理论创立的角度，指出抽象法律行概念的形成是通过对具体的法律行为“提取公因式”，这些具体的法律行为即物权法的法律行为、债权法的法律行为、亲属法的法律行为、继承法的法律行为。其中，亲属法和继承法的基本法律规范是法定规范，能够允许当事人通过意思表示决定法律关系实为罕见，对其法律行为进行抽象没有多少价值。故作为法律行为理论支柱的就只有债权行为和物权行为，如果不承认物权行为，法律行为的唯一理论支柱就是债权行为，其作为一项民法总则中规定的制度就成了问题。[32]笔者认为，上述比较法的观察是片面的，日本民法典也严格区分物权和债权，但并没有采纳物权行为理论。而“不承认物权行为，何以引起物权变动”以及“不承认物权行为，法律行为何以成为民法总则中的制度”两个疑问，从表面上看颇有见地、很难回答，然细究起来，两个疑问在思维方向上都有瑕疵，如果我们厘定了正确的思维手段，则此疑问迎刃可解。 （一）不承认物权行为，何以引起物权变动？ 显然，上述问题是在只有物权行为方可引起物权变动的认识前提下提出的，这种认识前提本身就包含着对债权行为也可引起物权变动的认识之否定。如此建立在物权行为与债权行为区分之上的提问，实在难免先入为主的指责[33].而作为以物权行为的独立性为认识前提的过度的逻辑思考的产物，该问题所体现出来的观念过分地夸大了法律的有机体性和独立性，体现着业已受到猛烈批评的概念法学作风[34].概念法学通过精致的法律适用技术（即所谓的法律构成），使法律成为游离于实际生活之外的逻辑游戏，法律秩序因此在整个社会中获得一个独自的、与其他部门划分开来的存在。法律规范与其他社会规范严格区分，法律秩序由其他社会实存逐步自主化。最终由法律的内在动力代替了实际的社会需求，任何一项法律效果的发生都必须以一定的经由逻辑推导可以发现的动力为前提，法律成为了一个逻辑严密、自给自足的系统。法律本身既蕴涵着动力，又可产生效果。法官只是一个按照逻辑力学的定律运转的法律自动售货机[35].概念法学甚至企图实现所谓的“法学自然科学化”，认为法学与几何学一样，不与任何客观事实发生联系，仅凭而且必须依靠自身的逻辑运行。特定逻辑前提之欠缺，必然导致特定逻辑结果之不发生。在严格区分物权和债权的背景下，物权行为是物权变动的逻辑前提，欠缺这一逻辑前提自然就不能发生物权变动的后果。难怪有学者认为，《德国民法典》立法采纳该制度之际，与其说考虑的是其社会功用和价值，不如说是仅仅考虑和期待它的逻辑体系的和谐与协调[36].然而，概念法学的思考方法并不符合现代法学要求。毕竟，法律的目的是协调利益与张扬价值，法律逻辑是实现目的的手段而非目的本身。为实现特定目的，人们可以设定不同的法律逻辑，何种逻辑前提可以实现特定法律效果，是人们可以自由选择的问题，而不存在一个逻辑的自然律。物权行为理论也仅仅是一种法律逻辑，一种立法政策，没有普适效力。德国以及我国台湾规定物权行为导致物权变动，奥地利等规定债权行为与交付登记之事实相结合导致物权变动，法国、日本则规定单纯的债权合意就可以导致物权变动。可见，通过什么导致物权变动是一个可以自由把握的问题。以“不承认物权行为，何以发生物权变动”之设问，来说明物权行为的必要性与物权行为理论的正确性是徒然的。更值得提出的问题是“选择不同的物权变动模式，会引起何种体系效应上的差异”[37]，或者“何种物权变动的模式，在立法政策上最优”，而要回答类似的问题，显然有赖于对各种模式之价值判断。 （二）不承认物权行为，法律行为何以成为民法总则中的制度[page] 不能否认，法律行为作为民法总则中的制度，其发生作用的领域不能局限于债权法[38]，但这丝毫不意味着法律行为制度必须获得物权行为的支撑。肯定物权行为者从法律行为创立角度的分析也存在着思维逻辑问题，因为物权法的基本法律规范也是法定规范，物权法定主义已经基本上排斥了当事人的自由意志，为什么对同样性质的亲属行为和继承行为可以漠然置之，而对物权行为却如此看重。事实上，法律行为作为一项抽象的制度规定于民法总则中，并非因为在物权法、债权法、亲属法、继承法、知识产权法中分别存在各自具体的法律行为，而是因为法律行为是联系这些权利的桥梁和纽带，是贯串这些权利的一条运动中的红线。也就是说，法律行为和相关民法制度的关系不是并联，而是串联。作为串联相关民法制度的红线，民事法律行为有自己生命运动的轨迹，其间，将经历法律行为的成立和履行两个大的阶段，在不同的阶段，对应着不同的权利。例如，一个买卖法律行为缔结之后，首先在双方当事人之间产生以请求为权能的债权，而继续运行的结果是法律行为的履行，债权转化为物权或者与物权相类似的权利。如果将后一阶段强行剥离，必将使得法律行为身首异处，血肉模糊。在债权行为与物权行为分立的理论下，债权行为有效成立时，债务人即负有作成物权行为履行其债务的义务，物权行为即债务履行行为。[39]而一旦完成这样的分割，必然形成极其荒唐的局面：一方面，债权行为的履行部分被割裂，成了不需要履行的法律行为；而另一方面，割裂出的物权行为本身又不残留履行问题，于是，就再也无法律行为履行之说了。而法律行为旨在设立可期待的信用关系，对这种信用关系的实现即法律行为的履行，不存在履行的“法律行为”从根本上背离了法律行为的真谛。可见，“将一个买卖行为割分成三个法律行为，实为一种错误之”切割“，盖此时二个被切割之物权行为，仅是买卖契约之内容而已”[40].当我们明确了法律行为的抽象过程之后，不难发现，法律行为作为民法体系中的“运动性灵魂”，不单是为某一种权利服务，作为某一种权利的发生依据而存在。故笔者主张，一方面应坚定不移地否定物权行为理论，但另一方面最好也不要使用债权行为这一概念，（笔者在本文中多次使用债权行为概念是为批评与立论的方便）因为债权行为这一概念是与物权行为概念相伴相生的，使用这一概念让人形成法律行为只为债权而存在的错觉，也极容易为主张物权行为理论者提供口实。如果不将法律行为概念与债权、物权等特定法域联系，放眼一望，顿觉海阔天空，所谓“债权行为概念不能包括所有权抛弃等法律行为，虽不承认物权行为理论但必须借用物权行为概念”的尴尬消逝得无影无踪。 二、不承认物权行为理论对民法总则没有威胁 主张物权行为理论的学者发出的最大威胁是，如果拒绝该理论，不仅法律行为制度失去了其存在的合理性，而且，奠基于法律行为制度之上的民法总则也行将崩溃。并从比较法的角度认为法国和瑞士民法典之所以没有民法总则，就是因为没有采纳物权行为理论。[41]应当说，作为一个大陆法系国家，习惯演绎的法律思维逻辑，没有民法总则是不可思议的，也是我国未来民法典所不能接受的[42].但是，物权行为理论对于民法总则并无决定性作用，因为其对民事法律行为制度都没有决定性作用（毕竟，学者担心的是：否定物权行为，则法律行为无法构建；法律行为制度之缺位，民法总则不能形成）[43].至于法国和瑞士民法典没有总则与这两部法典不承认（至少不明确承认）物权行为纯为偶合。在法学界看来，法国民法典无总则一方面是因为其政治经济条件，另一方面是抽象性的立法技术还没有达到民法总则需要的高度；而瑞士民法典之无总则，主要是瑞士人以其良好的实践意识认为“即使有必要为整部法典一并设定一个单独的总则部分，那它相对来说也仅为学理上的要求”[44].德国学者梅迪库斯指出，设置民法总则也有缺点，一是很难处理抽象（共性）与具体（个性）的关系（太抽象则缺乏适用价值，太具体又难以成为总则），二是过于抽象的规定增加了理解法律的难度，而抽象规范与具体规范之分离也从某种意义上妨碍了法律适用[45].《德国民法典》之后颁行的各国民法典，不设总则者，多是基于这般考虑，与物权行为理论没有丝毫的联系。 三、物权行为理论与物权公示公信制度 公示公信是现代民商法保护交易安全的重要法律制度。所谓公示，即将有关权利及其变动情况用某种便于以外观表象进行判断的方式对外界加以公告和通知；所谓公信则指一旦进行公示，外界即有理由相信该种公示之外观表象，即使真实状态与该外观表象不一致，法律也不能否定信赖此种表象的行为。物权究其性质而言是绝对权，是排他的支配权，为了充分保护物权人利益和物权关系之外的第三人（相对人）利益并谋求其平衡，现代物权法一般都将公示公信作为其基本原则。[46]然而近年来，越来越多的学者指出，健全的物权公示与公信制度是建立在物权行为理论基础之上，所谓物权公示，本质上是物权行为的公示[47]；物权行为理论的区分原则和抽象原则分别为物权变动的公示以及公示的公信力提供了理论依据[48].如果我国现行立法不承认物权行为，再承认物权公示制度必然导致法律冲突，有鉴于此，中国社会科学院法学研究所物权法课题组在其《制定中国物权法的基本思路》一文中，就没有将物权公示列为物权法的基本原则和制度[49]. 笔者认为，物权公示与物权行为之间没有任何内在的必然联系，事实上，无论是否承认物权行为，对物权的公示要求本身都不发生任何影响，只不过在不同的立法体例下，物权公示与物权移转（创设）的关系有所不同。在意思主义下，物权公示与物权移转（创设）发生分离，而在形式主义下，二者发生融合，但在物权形式主义和债权形式主义下融合的程度又有所区别，在物权形式主义，二者完全融合，物权变动行为一经公示就发生物权变动的后果，依物权行为即发生物权变动的效力，公示为物权变动的充分条件，原因行为无效时产生不当得利请求权；而在债权形式主义，物权公示仅仅为物权变动的必要条件，还需与原因行为结合才能发生物权变动的效力。但是，无论公示方法为物权变动的充分条件或必要条件，都是物权变动的生效条件[50].可见，只要在物权变动上奉行形式主义，即使不承认物权行为，物权的变动都符合公示的要求（在变动时即行公示），即物权公示并非与物权行为紧密相连，而是与形式主义立法息息相关。[page] 在从宏观上考察了物权公示和物权变动的关系后，不妨进一步思考公信力与物权变动的关系。有学者认为，如果不承认物权行为理论，则在动产交易中，交付并非所有权移转的标志，对交付这一公示手段的信赖很难视为善意，交付的公信力大打折扣；而在不动产交易中，由于登记也不是物权变动的条件，对登记的审查采取形式审查主义，只要登记符合手续而不论其是否与实际权利相符合均予登记，在此情况赋予登记以公信力亦等同儿戏。[51]事实上，就动产而言，交付（占有的移转）具有绝对的公信力，传统民法上即有“占有等于本权”的法谚，即使在不以交付为物权变动的意思主义体例下，交付的这种公信力都不受影响，更何况以交付作为动产物权变动标志的债权形式主义立法？而不动产物权登记的形式审查主义，并非物权行为的反命题，而是意思主义立法下对登记的审查方式。由于意思主义下不以登记作为不动产物权移转条件，必将出现因形式审查所导致的大量不实登记，登记反映真实权利的概率很低，缺乏赋予登记公信力的政策基础。同时，如果赋予此种登记以公信力，第三人则可信赖并取得经过登记之权利，又无异于赋予登记以创设物权的效力。可见，登记公信力与意思主义和对登记的形式审查存在二律背反的关系，也缺乏赋予登记公信力的逻辑基础。[52]但是，在形式主义立法，登记是不动产物权变动的标志，对登记的审查奉行实质审查主义，登记的公信力不存在任何政策上和逻辑上的障碍，这在承认物权行为的物权形式主义下如此，在不承认物权行为的债权形式主义下依旧如此。 至于对交易安全的保护，诚如前述，我们虽然不能完全否认物权行为理论的交易安全保护机能，但是我们更应当意识到该理论保护交易安全之不足与代价。一方面，在不存在物权变动时以及物权行为本身无效时，根本不能通过该理论维护善意第三人利益；另一方面，即便对恶意第三人，该理论也提供庇护，从而逾越了交易安全保护的合理界限。如果废弃物权行为理论，仅仅依靠公示公信原则也能够实现该理论背景下保护第三人的功能，也就是说，物权行为理论肯定不能替代公示公信原则所负担的交易安全保护功能，但公示公信原则却可以对物权行为理论实现部分的功能替代，并弥补该理论保护范围过于宽泛（对恶意第三人之保护之“未被替代”部分）的弊端[53].故此，在现代市场经济条件下，应以公示公信原则为基本原则构建物权变动理论，扬弃物权行为无因性原则[54]. 注释： [1] [德]K.茨威格特、H.克茨：《“抽象物权契约”理论：德意志法系的特征》，孙宪忠译，载《外国法译评》1995（2）。 [2] 参见梁慧星：《民法学说判例与立法研究》，124—125页，北京，中国政法大学出版社，1993。 [3] 参见梁慧星主编：《民商法论丛》（6），140—146页，法律出版社，1997。 [4] 参见赵勇山：《论物权行为》，载《现代法学》，1998（4）。 [5] 参见王轶：《物权变动论》，329页，北京，中国人民大学出版社，2001。 [6] 由于此刻所有权返还请求权与不当得利请求权没有任何效果上的区别，故物权行为理论一方面认定所有权已经移转，另一方面又认为受让方取得之所有权为不当得利，应当返还，乃多此一举。实际上，物权行为理论之所以将出卖人的所有权返还请求权转换为不当得利请求权，旨在使买受人在此背景下成为有权处分人，以保护交易和第三人的利益。（参见[日]村上淳一：《德国的近代法学》，21页）。 [7] 参见王轶：《物权变动论》，328页，北京，中国人民大学出版社，2001。 [8] 参见刘文涛：《分离主义立法与物权行为》，www.chinalawinfo.com。 [9] [日]我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，王书江等译，7页，北京，中国大百科全书出版社，1999。 [10] 参见朱庆育：《寻求民法的体系方法》，载《比较法研究》，2000（22）。 [11] 参见彭学龙、毕涛：《物权行为无因性原则与交易公正》，载《甘肃政法学院学报》，2001（4）。 [12] 参见孙宪忠：《物权行为理论若干问题》，www.civillaw.com.cn。 [13] 参见孙宪忠：《物权行为理论若干问题》，www.civillaw.com.cn。 [14] 参见彭学龙、毕涛：《物权行为无因性原则与交易公正》，载《甘肃政法学院学报》，2001年（4）。 [15] 参见孙宪忠：《再论物权行为》，载《中国社会科学》，2001（5）。 [16] 也有学者认为，否认物权行为虽然强化了对出卖人的保护，但会导致新的不公平。因出卖人可从破产买受人处取回财产。而与买受人存在交易关系的买方在支付价金后，纵未获得买受人交付的标的物，也不能取回价金。参见赖达清、向旭家：《物权行为理论辨析》，载《西南政法大学学报》，2000（2）。 [17] [日]近江幸治：《担保物权法》，王卫军等译，37-38页，北京，法律出版社，2000。 [18] 参见陈华彬：《论基于法律行为的物权变动》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（6），142页，北京，法律出版社，1997。 [19] 参见刘文涛：《分离主义立法与物权行为》，www.chinalawinfo.com。 [20] 参见[日] 广濑稔：《无因性理论的考察》，52—54页，载《法学论丛》第72卷。 [21] 参见陈华彬：《论基于法律行为的物权变动》，载梁慧星主编《民商法论丛》（5），137-138页，北京，法律出版社，1997。 [22] 关于交易安全保护（外观主义），参见丁南：《论民商法上的外观主义》，载《法商研究》，1997（5）。 [23] 参见王利明：《物权行为若干问题探讨》，载《中国法学》，1997年（3）。 [24] [日]广濑稔：《无因性理论的考察》，54页，载《法学论丛》72卷。 [25] 参见梁慧星主编《中国物权法研究》（上），163页，北京，法律出版社，1998。 [26] 参见田士永、王萍：《物权行为理论研讨会综述》，载《中国法学》1998（4）。[page] [27] 参见李永军：《我国民法上真的不存在物权行为吗》，载《法律科学》1998（4）。 [28] 参见孙宪忠：《德国当代物权法》，64—66页，北京，法律出版社，1997。 [29] 参见赵勇山：《论物权行为》，载《现代法学》，1998（4）。 [30] 参见张龙文：《民法物权实务研究》，4页，汉林出版社，1977。 [31] 法国民法典分为三编，即人法、财产及对所有权的各种限制、取得财产的各种方法，并没有现代意义上的物权概念，直到1954年学者编写大学民法教材时才开始使用德国法上的物权概念；德国民法典分为五编，即总则、债权法、物权法、亲属法、继承法，显然对物权和债权作了严格区分。参见关涛：《物权行为再议》，载《法制与社会发展》1998（4）。 [32] 参见孙宪忠：《德国当代物权法》，64—65页，北京，法律出版社，1997。 [33] 参见范中超：《关于物权行为理论的思考》，www.civillaw.com.cn。 [34] 参见王轶：《物权变动论》，63页，北京，中国人民大学出版社，2001。 [35] [美]W. Friendmann， Legal Theory， 334，Golumbia University Press，1967。 [36] 参见王轶：《物权变动论》，65页，北京，中国人民大学出版社，2001。 [37] 参见王轶：《物权变动论》，66页，北京，中国人民大学出版社，2001。 [38] 也有学者认为，民法典总则编的规定并非必须适用于其他各编，因为在财产法和身份法间建立“共同规定”是做不到的。如总则中关于法人的规定就不能适用于亲属编。故以总则遍中的规定能否适用于各编来判断该制度是否应当在总则中规定的做法是不妥当的。参见王轶：《物权变动论》，56-57页，北京，中国人民大学出版社，2001。 [39] 参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（7），199页，北京，中国政法大学出版社，1997。 [40] 参见尹章华：《民法理论之比较与辨证》，643页，文笙书局，1992。 [41] 参见孙宪忠：《德国当代物权法》，65—66页，北京，法律出版社，1997。 [42] 设置民法总则的意义在于彰显民法的基本原则和价值、避免或减少法律规定之重复、使民法中的身份法和财产法成为一个有机整体，并方便法律的适用。参见谢怀轼《大陆法系国家民法典研究》（三），www.civillaw.com.cn。 [43] 也有学者认为，即便否定物权行为真能否定法律行为在民法总则中的地位，也不影响民法总则的形成。因民法总则可以只规定民事主体制度。（参见范中超：《关于物权行为理论的思考》，www.civillaw.com.cn）但是，更多学者以为，民法总则的优点主要通过法律行为制度体现，并借助它取得“唯理化效应”。（参见[德]梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，31页，法律出版社，2000年。 [44] 关于瑞士民法典无总则的原因，参见[德].K.茨威格特等：《比较法总论》，潘汉典等译，314—315页，贵阳，贵州人民出版社，1992。 [45] [德]梅迪库斯：《德国民法总论》， 31-35页，北京，法律出版社，2000。 [46] 参见江帆、孙鹏主编：《交易安全与中国民商法》，81-83页，北京，中国政法大学出版社，1997。 [47] 参见史尚宽：《物权法论》，36页，荣泰印书馆，1979。 [48] 参见于海涌：《物权变动中第三人保护的基本原则》，载《法律科学》，2001（4）。 [49] 参见中国社会科学院法学研究所《制定中国物权法的基本思路》，载《法学研究》，1995（3）。 [50] 参见江帆、孙鹏主编：《交易安全与中国民商法》，85页，北京，中国政法大学出版社，1997年版。 [51] 参见李永军：《我国民法上真的不存在物权行为吗》，载《法律科学》，1998年（4）。 [52] 参见刘春堂：《民商法论集》（二），188页。 [53] 参见王轶：《物权变动论》，321-322页，北京，中国人民大学出版社，2001。 [54] 参见孙毅：《物权法公示与公信原则研究》，载梁慧星主编《民商法论丛》（7），464页，法律出版社，1997。 |
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