| 问题 | 物权立法与法律理论 |
| 释义 | [正 文] 一、引言 法律的制定，在任何一个国家都会是重大的政治事件。但这丝毫不意味着，法律的制定仅仅是政治事件。萨维尼早已指出，法律由政治因素与技术因素共同构成，其中，技术因素所表现的是法律“独特的科学性的存在”，它仰赖法学而得形成。① 就此而言，如果脱离了法学的支持，所谓法律，它表述的不过是制定者的专断意志。此时，无论立法的政治意义如何重大，皆与法学以及法律学者无甚关联。我对法律的兴趣，仅限于其中的技术因素。为此，本文讨论不涉政治，纯然遵从法学脉络。 《中华人民共和国物权法（草案）》（以下简称“物权法草案”）已于2005年7月8日全文公布。全国人大常委会表示，公布的目的是“广泛征求意见，以便进一步研究修改”，并称此举为“推进立法科学化、民主化的有益探索”。② 法律的科学性由法律理论提供。既然“立法科学化”问题已引起立法者关注，本文即拟以“物权法草案”第一章为基础，观察物权立法与法律理论之关系。 草案第一章“一般规定”由8个条文组成，包括立法意图（第1条）、调整对象（第2条第1款）、物权客体（第2条第2款）、物权的定义与种类（第2条第3款）、物权法定主义（第3条）、物权公示原则（第4条）、物权的限制（第5条）、物权的绝对性（第6条）、物权的不可侵性（第7条）以及物权法定主义的指示参照性规范（第8条）等内容。③ 粗略地看，这些规定大致分别从法律体例、立法角色与规范构成三个方面展现了作为制定法的“物权法草案”与法律理论之关系。 二、法律体例与法律理论 （一）“物权法草案”的体例特点 “物权法草案”分为五编（外加一附则），依次为“总则”、“所有权”、“用益物权”、“担保物权”与“占有”。它在结构上显然采取了“总—分则”体例。表面上看，这种“提取公因式”的法律编制方式，似乎与《德国民法典》的编纂思路一脉相承，不过，后者物权法编却未有明确的总分则区分。④ 在形式上专为物权法设置“总则”的立法例，见诸《日本民法典》与我国台湾民法典。《日本民法典》物权编第一章“总则”，用5个条文分别规定了物权法定主义（175条）、物权变动的生效要件（176条）、物权变动的对抗要件（177、178条）以及物权因混同而消灭（179条）各项一般规则。我国台湾民法典物权编第一章“通则”8个条文所处理的问题与前者大致相当：物权法定主义（757条）、不动产物权变动的要件（758、759、760条）、动产物权变动的要件（761条）、物权因混同（762、763条）与抛弃（764条）而消灭。与上列二例相较，“物权法草案”“总则”长达44条的篇幅足令法律制定者为之自豪。众所周知，物权法总则“为各种物权共通适用之法则”，⑤ 草案制定者竟然能够抽取出如此之多的“共通法则”，其异乎寻常的抽象能力，着实令人叹为观止。 如果说总则乃“共通适用之法则”，那么，总则之“一般规定”就更是共通法则之共通法则。因而，能够令法律制定者为其抽象能力感到自豪的，远不止于“总则”编的超长篇幅，尚在于，“物权法草案”拥有“双重公因式”——作为“公因式”的总则被再次提取了“公因式”。此“公因式”之“公因式”，即为第一章的“一般规定”。在法典体例上，《德国民法典》因其首创“提取公因式”的“总—分则”编制而影响深远。若能以此为基础，通过“双重公因式”之提取而令立法技术更趋精密严谨，于我国法律体系之科学化必居功至伟，于法律理论亦不失为重大的学术贡献。 不过，“提取公因式”之立法体例固然颇具吸引力，惟其中所存困难与风险亦不可忽视。一方面，这种立法体例要求“立法者对法律材料做非常深入的研究”，⑥ 唯有如此，立法者才有可能抽象出真正属于共通性规范的内容；另一方面，法律规范的适用范围越是广泛，其抽象程度就越高，内容的空洞程度亦随之增强。在制定法中，具有普遍适用性的法律规范本就属于抽象条款，“公因式”之抽象程度自然犹有过之，因此，“总—分则”的编纂方式虽能收提纲挈领而节省立法资源之效，却亦时刻面临着意义空洞甚至切断规范意义脉络关联之危险，须谨慎为之。⑦ 更有甚者，若是为追求概括而不惜过度抽象，则不仅可能需要付出法律规范体系紊乱之代价，其本应有的节省立法资源之利亦将不复得见。毫无疑问，此类危险更加存在于作为“公因式”之“公因式”的“一般规定”当中。 （二）草案第一章的体例缺陷 物权法属于私法，私法的一般规范自然对其有所适用，但这并不表示，它们必须被写入物权法并成为“公因式”之内容。“物权法草案”第5条（“四稿”第6条）规定：“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害社会公共利益和他人合法权益。”笼统而言，条文内容不能算错，⑧ 问题在于，岂止物权，任何权利的取得与行使皆不得违背公序良俗，亦不得对他人造成不当侵害。换句话说，该条内容本应属于一般性的私法权利行使原则，而我国学界亦确实已将《民法通则》第7条等相关规定解释为权利行使的“公共利益原则”⑨ 或民法基本原则中的“公序良俗原则”。⑩“物权法草案”在此重复规定，实无必要。类似问题亦见之于草案第7条：“权利人享有的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵害物权。”（11） 权利之不可侵本属权利题中之义，法律不必为此专作宣言。即便法律制定者基于某些现实因素考虑，认为此等宣言有其必要，物权法亦无需多此一举，因为《民法通则》第5条早已有一般性的明确规定。由此可见，就法律体系而言，“物权法草案”第5、7条之弊至少有二：其一，无谓地将一般性的私法规范、甚至非法律规范转化为物权法规范，造成规范体系紊乱；其二，无谓地重复立法，导致立法资源浪费。显然，这些弊病恰与“提取公因式”的初衷背道而驰。 草案第2条第2款亦存在此等体例问题。只不过，第5、7条导致规范体系紊乱的原因在于，它们将本不属于物权法领域的内容强行拉入，第2条第2款的问题则与之相对，“物”的概念本应得到详细界定，此处却语焉不详。 物债二分的立法体例下，“物”的概念界定至为重要，它将影响到整体法律体系的建构以及具体法律规范的设置，是以，所有认可物债二分的立法例，都必须对“物”做出规范界定。“物权法草案”第2条第2款的内容为：“本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。”表面上看，它确实意在对“物”（“物权的客体”）进行规范。在本条前款规定“调整对象”时出现“物”的概念后，旋即于次款对“物”做出界定，这在一定程度上能够让规范结构显得紧凑。（12） 但是，令人费解之处亦在于此。“物”之需要界定，在于澄清：作为物权之客体，它与其他权利客体有何区别？其用法与日常用语又有何不同？为了解决这些问题，《德国民法典》兼采定义与划分这两种概念界定的基本方式，我国台湾民法典则“采用瑞、俄之先例，不立物之界说，仅规定动产、不动产、主物、从物、及物之孳息等，以明示其意义与范围”。（13）“物权法草案”第2条第2款未给出“物”的定义，似更接近于我国台湾民法典之做法。但是，草案除以例外方式认可权利亦得为物权客体外，仅对“动产”与“不动产”做了区分。显而易见，它远不足以起到“明示其意义与范围”之作用。问题因而在于，“物”的概念既不触及意识形态禁区，亦无抽象晦涩之顾虑，更不存在难以克服之技术障碍，为何法律制定者却点到即止？鉴于“物”之重要性，当可排除立法疏忽之可能，那么，唯一合理的解释就是，法律制定者认为对“物”做出规范界定并不是物权法的任务。[page] 几乎所有采取“总—分则”编制的民法典，皆仿德例置“物”于“总则”编当中。由是推断，我国亦同此思路。因循先例往往是较为稳妥的做法，因而，尽管我国学界几乎未对这一立法体例的合理性展开讨论，似乎亦不至于有太大的问题。不过，简单的亦步亦趋本就难免东施效颦之弊，若是想要效法之前例又非无可商，我们就没有理由不慎重对待了。（14） 如果认可物债二分，那么，债权（对人权）的客体就不会直接存在于特定的“物”上，而只能是“另一人积极的自由意志”（15） 或称“他人的特定行为”，（16） 换句话说，“物”仅仅是物权的客体而已。所以，虽然“物”对于人类生活的重要性具有一般意义，但在法律技术上，它却不能成为所有财产权——更不用说所有权利——的共通客体，将其作为“公因式”提取，实在有违规范体系。（17） 就此问题，梅迪库斯在评论《德国民法典》的体例时亦指出：“在许多情况下，第93条及以下条款的意义，只有在物权法规定的背景下才能显现出来。……由于对物的规定作了这种人为的分离，因此总则编对权利客体的专门规定，可以说是一般化尝试失败的典型。”（18） 这意味着，将“物”之规定置于未来的民法典总则编，无非是对他人错误的简单重复而已。 我似乎显得过于吹毛求疵。也许在法律制定者眼中，所谓“体系紊乱”、“浪费立法资源”，不过是危言耸听。针对上述批评，可能的反驳有二：其一，于不同的法律反复规定类似内容，正说明其重要，该做法具有强调之功用，因而，即使“物权法草案”纳入了其他法律领域的内容，亦无关乎体系紊乱，更谈不上浪费立法资源。此类辩解似是而非。法律规范不是宣言口号，后者才需要不断的重复以示强调。法律规范以适用为目的，一旦进入实证法，它就必须在构成要件被充分的情况下得到适用，从而得出某种法律效果。否则，法律规范将形同虚设。在此意义上说，假使法律规范不能得到有效的适用，或者根本就不具有可适用性，哪怕它被制定法重复一千遍，该法律规范亦毫无意义。其二，即便承认“物权法草案”的上列规范有“体系紊乱”或“浪费立法资源”之嫌，它亦不过是权宜之计，待得正式编纂民法典时，这些问题皆可迎刃而解。此类开脱匪夷所思。立法机关启动立法程序，无论如何都必定影响重大，需要慎之又慎。即便在战乱频仍的民国时期，民法典各编虽先后颁行，其间尚且不存在“权宜之计”，如果和平时代的立法竟得从权，那么，法律以及“法律之治”的尊严在何种程度上受到公权力者的尊重，就值得怀疑了。 当然，更大的可能是，法律制定者之所以为“物权法草案”设置第一章“一般规定”，不过是想为“立法意图”、“调整对象”、“物权的概念与种类”以及“物权法的基本原则”等内容找到合适的位置，至于是否因此而创立了“双重公因式”的法律编制体例，则根本不在关心之列，更不用说它曾经在何种程度上思考过此等体例的合理性。果如此，似乎只能说明：法律制定者对其权力尚未形成必要的节制意识——因为它不在乎立法资源是否浪费；对于法律的技术因素尚未养成基本的尊重意识——因为它不在乎法律体系是否融贯。前者引向权力制约问题，这不在本文讨论之列；后者则涉及立法如何对待法律理论问题，这需要进一步展开。 三、立法角色与法律理论 任何立法者都不会以漠视法律理论为荣，相反，他们往往希望自己成为法律理论的宣谕者。一千四百余年前，优士丁尼大帝曾亲自主持编定集实证法与法律理论于一身的法律教科书。该教科书不仅号称“包括全部法学的基本原理”，并且被赋予“本皇帝宪令所具有的全部效力”。（19） 此举可谓开创制定法与法律学术合而为一之先河。此后，亦有许多伟大的法律制定者以为自己的立法作品能够取代法律教科书，而试图禁止法学家解释法律或者在法典之外形成法律理论。（20） 可惜，他们的鸿鹄之志从未实现。时至今日，将立法者意志作为法律理论的策源，或者以制定法来阻止法律学术的形成，这已不再是一个值得夸耀的追求。然而，“物权法草案”似乎依然对之情有独钟，这尤其体现在物权法的调整对象、物权的概念与分类、物权法的“立法意图”等问题上。 （一）物权法的调整对象 “物权法草案”第2条第1款关于调整对象之规定显然脱胎于《民法通则》第2条，或者说，前者乃后者具体化之结果。新中国成立以来，受前苏联影响，我国民法学界一直在为调整对象问题争论不休。直至今日，民法的调整对象依旧是几乎所有民法学教科书的讨论起点，并担负了对民法做出界定的重任。界定法域当然不是了无意义之举，该问题亦非我国所独具。只不过，在大陆法系国家，界定不同法域的主要手段一直是公法与私法之区分，并由此发展出“利益说”（公法对应公共利益、私法对应私人利益）、“隶属说”（公法调整隶属关系、私法调整平等关系）、“主体说”（公权力者形成公法关系，私人形成私法关系）等多种学说。 由于意识形态的钳制，我国法学长期无法正面讨论公法与私法的区分问题，但这并不意味着，调整对象学说与公私法区分学说之间毫无关联。从内容上看，《民法通则》所规定的、以“平等关系”为根本特征的调整对象，与“隶属说”真可谓遥相呼应、殊途同归。在某种意义上说，关于调整对象的讨论，其实不过是明修栈道之举，其所暗渡者，正是公私法之区分。既然如此，在公私法的讨论已不再成为思想禁区的情况下，我们为何仍然坚持依靠调整对象来界定法域？不可否认，《民法通则》第2条之规定在冲破意识形态禁锢、“划清民法与经济法的界限”等方面有其巨大的历史意义，（21） 然而，时隔二十年之后，所有这些局限皆已烟消云散，物权法又有何理由驻足不前？尤其是，迄今为止，我们尚未见到法律学者关于调整对象学说与公私法区分学说之优劣的反思，“物权法草案”的制定者又根据何种理论来做出取舍？ 窃以为，草案第2条第1款之规定实属不智。其理由除上述疑问外，尚有如下三端： 其一，公私法区分学说中的“隶属说”虽曾长时期占据主导地位，但其缺陷亦至为明显（私法关系固非皆为平等关系，平等关系亦非必属私法关系），因此，至少在今日德国，“主体说”已取而代之成为主流学说。（22） 这意味着，即便能够将“平等关系”的调整对象学说嫁接到“隶属说”之中，因其具有相同的缺陷，法律制定者亦须回答：为何我国可视“隶属说”之缺陷于不顾，而继续将其奉为界定法域之法定标准？遗憾的是，法律制定者并未就此作出论证。[page] 其二，假使有充足的理由支持某种学说，亦不意味着它能够被固定在制定法中。这不仅是因为没有任何一种学说能够一劳永逸地将各法域区分得泾渭分明，更重要的尚在于，此类学说只能存在于学术之中。如果实证法强行采纳一种学说，结果只能是阻碍对该问题的进一步探索，从而扼制学术的发展。盛行于西方的公私法区分学说之所以能够衍生出各种主张，并且每一种新主张的出现，都意味着人们对法律理解的加深，其重要原因就在于，除优士丁尼外，再无其他立法者赋予任何一种区分学说以实证法律效力。（23） 与之形成鲜明对照的是，我国自《民法通则》规定民法的调整对象后，关于调整对象的争论即告消停，纵有此类文章，“其中绝大部分都是对民法通则第2条的解释，与民法通则的规定和立法精神是一致的。”（24） 这一局面基本维持到现在。（25） 这意味着，自1986年以来，我国关于民法调整对象的研究即未再取得实质性的进展。若是物权法再作类似规定，必无异于雪上加霜。 其三，纵然制定法不会阻碍学术发展，或者，纵然学术发展之代价值得付出，“物权法草案”所规定的调整对象亦无意义。界定物权法之必要，端在将其与同属财产法的债法相区分。“物权法草案”第2条第1款的内容是：“本法调整平等主体之间因物的归属和利用而产生的财产关系。”据此，借以划定物权法领域的因素无非有二：一是“平等主体”，二是“因物的归属和利用而产生的财产关系”。若以“平等主体”立论，债法所涉领域何尝不是“平等主体”之关系？显然，该因素于区分物法和债法无能为力。后一因素遂成关键。物债二分之立法体例，乃德国民法典之鲜明特征，（26） 其区分根据，则在物权“对物”性质与债权“对人”性质之别，以及由此而产生的其他效力差异。（27） 这表示，确定物法与债法的界域，须自物权与债权的效力比较入手。表面上看，“因物的归属和利用而产生的财产关系”之界定所依凭者，亦为物权的“对物”性质，故与传统做法相去不远。但这不过是一种外行理解。法律理论上，所谓物权的“对物”（in rem）性质，是指物权直接存乎物上，从而表现为绝对性与对世性，不似债权般针对具体的相对人。可见，它决不是说，“因”物的归属和利用而产生者，即为“对物”之权，否则，法律制定者将如何解释买卖（“因物的归属”而产生的财产关系）、租赁（“因物的利用”而产生的财产关系）等法律关系的性质？在我看来，草案试图以规定调整对象的方式来界定物权法，该思路看似与《民法通则》一脉相承而体系协调，其实却将制定者基本法学素养之匮乏暴露无遗。 （二）物权的概念与分类 主导法律起草者不必都具备深厚的法学素养，只要他对于法律理论表现出足够的尊重，高质量的立法亦非没有可能。与第1款相比，“物权法草案”第2条第3款似乎堪称尊崇法律理论之典范，因为此处所规定的物权概念与分类，正是吸收了我国物权法学说的结果。可惜，问题没有看上去那么简单。 关于物权定义，有关注其“支配性”者，有强调其“排他性”者，亦有突出其“绝对性”者，凡此种种，不一而足。（28） 以各种定义为基础，又形成物权性质的“对物关系说”、“对人关系说”与“折衷说”等不同主张。多年以来，各种学说相持不下。究其根本，盖因它们皆有其擅长之处，彼此无法相互替代。其中，“对物关系说”的实质在于，通过强调物权的对物支配性来区别于其他财产权：“对人关系说”则借助“一切权利（法律）关系皆为人与人之间关系”之观念，突出物权之对世与排他性质：“折衷说”虽较为全面，却因包含多项种差而难以成为理想的定义方式。无论如何，物权的性质必定是一个没有正确答案的纯学术问题。此时，制定法不论采纳何种学说，都意味着借助公权力遏制其他学说的发展，从而造成制定法僭越法律理论之局面。 面对这一批评，反对者或不以为然。“物权法草案”第2条第3款定义的物权是“指权利人直接支配特定的物的权利”，表面上看，它似乎因突出“支配性”特征而偏向“对物关系说”，（29） 但草案随即又通过第6条规定：“任何单位和个人负有不妨碍权利人行使物权的义务。”他人对于物权负有“不妨碍”之不作为义务，其所表达的是，物权属于绝对权。（30） 这意味着，突出物权之对世（绝对）性质的“对人关系说”亦为法律所体现。因而，反驳意见可能以如下方式提出：“物权法草案”既然近乎囊括了物权的各项性质，就不必担心法律偏听则暗，所以，法定定义即使对于学说发展有所妨碍，亦被大幅消解，甚至可以忽略不计。在物权定义之外，又借助第6条来对物权概念作进一步描述，该做法有助于展示物权性质的各个侧面，亦在相当程度上体现了法律的体系协调性。然而，在我看来，问题不仅并未因此得到解决，它反而进一步加剧了制定法对于法律理论的僭越。绝对权与相对权之区分，是典型的学术分类，制定法根本无需刻意表态。物权人享有何种性质的权利，他人负有何种性质的义务，透过物权的效力即可明了，因此，制定法把物权的具体效力规定清楚即为已足，无需如教科书般概括特征、做出总结。况且，法律命题必须在特定的语境之下才能得到恰当理解。当法律理论宣称“他人对于物权负有不作为义务”时，这不过是一种大而化之的非严格说法，被用作与债权这一典型的相对权相对照，以便更好地理解物权之特点。一旦将其抽象为制定法规范，由于相关语境不可能随之制定法化，法律命题的意义脉络即被切断，从而为各种荒谬的解释提供了可能。所以，真正能够体现物权之绝对性质的，决不是口号式的宣言性规定，毋宁是具某种法律效果的法律规范。（31） 至于限制物权被分类为用益物权与担保物权，则更是典型的学术产物，其意义主要在于，根据效力特点概括各项具体限制物权，从而为教学与研究提供便利。况且，该分类其实并不周延。一方面，用益物权与担保物权之二分，给某些既拥有用益特点、又具担保功能的限制物权留下了归类难题。典权即为其中著例。另一方面，该二分法所呈现的实非矛盾关系，而只是反对关系。例如，德国法上的土地债务虽具担保功能，却不必如其他担保物权般以主债权的存在为前提；各种物权取得权，在德国亦得被视为限制物权，却既不在用益物权之列，更非担保物权。（32） 所以，一旦制定法将用益物权与担保物权设置为封闭的法定分类，它所带来的，必将是法律与学术的枯萎。 概而言之，制定法规范与法律学说的一个重要区别是，前者被公权力赋予了强制拘束力，后者则否。因而，一旦物权的概念与分类为制定法所固定，有如民法的调整对象问题，学说发展必将受到极大抑制。历史经验显示，只要法律制定者想要左右学术发展，其制定法就必定包含大量的定义、分类以及解释规则等内容。典型者如，《普鲁士普通邦法》即堪称“一部写满了定义、分类、解释等等的教科书”，其结果是，“立法成为法的老师”，从而阻碍了法的发展。在此前车之鉴下，《德国民法典》编纂者意识到，“法典必须放弃所有学派必需的定义及分类以及具有教条性质的辅助手段”，避免法律规范带有说教色彩。（33） 就此而言，当“物权法草案”热心地为物权定义并分类时，虽然披上了充分吸收学术成果的面纱，它所效仿的，其实正是试图通过立法宣谕法律理论的做法。[page] （三）物权法的“立法意图” 法律史上，立法者为了保证其代表金科玉律的意志不被曲解，往往倾向于禁止他人解释，而这一策略之可行，又似乎以法典具有足够丰富的内容为前提。《普鲁士普通邦法》堪称此等思路之典型代表。除拥有大量的法定定义外，《普鲁士普通邦法》的个案列举亦几近疯狂，并以19194条的超长篇幅创造了立法史上的奇迹。（34） 然而，这一举措并未产生立法者希冀的结果，其原因大概正如拉伦茨所指出的：“无论立法者对此进行多么详细的列举，以此方式他依然永远难以穷尽所有可能的具体情况。因此，个案列举式的规定总是有遗漏的；列举得越细，就越会漏洞百出。”（35）“物权法草案”似乎对普鲁士式立法兴趣不大，（36） 但这并不意味着，立法者放弃了钦定法律理论之追求。毋宁说，我国立法者找到了更为有效的替代办法，这就是“物权法草案”第1条之规定。 “物权法草案”第1条规定的是“立法意图”：“为明确物的归属，保护权利人的物权，充分发挥物的效用，维护社会主义市场经济秩序，维护国家基本经济制度，制定本法。”其意义关乎法律实证主义中的“命令理论”。 自边沁、奥斯丁以来，“命令理论”占据法学主流地位长达百年之久，其基本主张是：“法律就是社会中不能被命令的命令者的命令——是完全处于法律之外的主权者不受法律限制的意志的创制。”（37） 可见，“立法者意志”（“主权者意志”）乃“命令理论”之核心，它不仅在法律本体论上为制定法提供正当化说明——法律效力来源于“立法者意志”，并且在法律方法论上左右了法律解释的方向——法律解释须以“立法者意志”为准据。显然，当“法律是统治阶级意志的产物”被我们奉为圭臬时，它所表达的正是“命令理论”，而“物权法草案”第1条规定的“立法意图”，（38） 亦正是这一理论实证化的表现。尊崇“立法者意志”的“命令理论”虽曾被广泛接受，但将“立法意图”明确写入制定法者，却世所罕见。（39） 在此意义上说，我国立法堪称“命令理论”最坚决的实践者。（40） “立法意图”之进入制定法，其规范意义在于，法律解释与法律适用必须受其拘束。所以，于立法者而言，明确规定“立法意图”的优点在于，它能够左右法律规范的基本走向，从而确保法律为自己所追求的目的服务。换句话说，“立法意图”条款乃控制法律规范意义之“总阀门”。显而易见，在维护立法者的权威地位方面，“立法意图”之规定虽然简短。却远较笨拙的“普鲁士式列举”来得高明。不过，法律为此付出的代价亦不可忽视。 当法律通过自身条款明确宣称，它是为实现立法者特定目的而存在时，其固然能够充分反映统治者的意志，却也意味着，所谓法律，不过是无自身独立价值的政治工具，根据政治目标之不同，立法者可以不受制约地为法律设定相应的任务。阶级斗争哲学盛行时期，我国法律的任务主要在于维护统治阶级的统治地位。（41） 随着阶级斗争哲学的逐渐消退，“经济基础决定上层建筑”之公式开始成为决定法律任务的主要依据。（42） 于是，计划经济时代的《经济合同法》负有“保证国家计划的执行”之责（《经济合同法》第1条），市场经济下的《合同法》则不再承担此项任务，而专注于“维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设”（《合同法》第1条）；1995年的《担保法》被寄以“发展社会主义市场经济”之厚望（《担保法》第1条），待到2005年的“物权法草案”，立法者已转而关注“维护社会主义市场经济秩序，维护国家基本经济制度”。可以想见，只要“经济基础”建设任务发生哪怕是些微的变化，法律的任务亦必定随之转变。面对如此高度政策化的法律，法学即使有心为其科学性提供支持，恐怕也无能为力，更何况，此时“法学”自身的科学性亦值得怀疑。 法律规范以适用为目的，所以，其科学性虽然由抽象的法律理论提供，却必须受到具体法律适用的检验。“立法意图”之规定亦不例外。且不论法官面对个案时是否有能力判断，何种判决将有利于“维护社会主义市场经济秩序，维护国家基本经济制度”，此处单论相对简单的“充分发挥物的效用”之问题。既然“充分发挥物的效用”乃物权立法目的之一，那么，法官做出的判决就必须能够体现该目的。因此，对于任何物权纠纷，法官都必须追问：何谓“充分发挥物的效用”？物权人是否有义务“充分发挥”其物的效用？倘若物权人始终拒绝将其物投入使用，是否将因其未能“充分发挥物的效用”而招致不利后果（如导致失权）？当事人“充分发挥物的效用”之能力得否成为法官判决的依据？等等。窃以为，纵使法官具备判断何谓“充分发挥物的效用”之能力，上述问题亦无法得到令人满意的答案。若是做出肯定回答，不仅意味着，每一个物权人都必须具备判断以及践行物的最佳利用方式之能力，并且，充分有效地利用其物将成为物权人之法定义务。显然，即便是立法者，亦不可能对此等局面表示认同。但如果回答是否定的，那么，不仅法官判案可能因其未遵循法律规范而受到合法性质疑，更重要的尚在于，“物权法草案”第1条所规定的“立法意图”将变得毫无意义。可见，就法律适用而言，物权行使自由与“立法意图”之维护二者不可得兼，而立法者的旨趣亦在取舍抉择中得以显露。 四、规范构成与法律理论 物权法定与物权公示被普遍当作物权法的基本原则，它们控制着实证法上物权种类的设置及其效力，因而，“物权法草案”对此做出明文规定，似乎既无法律体例上的体系违反之忧，且不必承受立法角色僭越之议。况且，为这两项原则在总则部分专设条文非“物权法草案”所独创，至少日本与台湾就为此提供了先例。只不过，物权法定与物权公示虽为日本与台湾物权法总则的重要内容，它们却未导致“双重公因式”的出现。何以待到“物权法草案”，物权法两项原则的抽象程度得以徒增一级，而升格为“公因式”之“公因式”？立法者未就该问题做出解释。不过，体例问题的讨论在此也许不再重要，原因部分在于，如果上文见解能够成立，它至少表明，除尚未讨论的物权法定与物权公示问题以外，“物权法草案”第一章内容皆以删除为宜，这同时意味着，总则“一般规定”之体例设置已无存在之必要。所以，与体例问题相比，此处更值得讨论的是，物权法定主义与物权公示原则的规范构成在“物权法草案”中是否获得恰当的表述。 （一）物权法定主义 物权法定主义理论博深，若要展开，远非本文篇幅所能容许。此处只能围绕草案条文略作评论。“物权法草案”显然坚定地沿袭了物权法定立场，（43） 其涉及物权法定主义的条文有二。一是第3条：“物权的种类和内容，由本法和其他法律规定。”（44） 二是第8条：“其他法律对物权的种类和内容等另有规定的，依照其规定。”（45） 其中，后者是法定物权的指示参照性规范，就其功能而言，似乎可为第3条所包容。草案制定者为何远离第3条，单设第8条专作规定？当中是否有深意存焉？笔者浅陋，无从揣测，故以下讨论不再涉及此条。[page] 法律规范无非包含构成要件与法律效果。我以为，如果物权法定主义必须被明确规定于物权法当中，（46） 那么，相关规范至少应当处理两个问题： 其一，所谓物权法定，其“法定”者何？我国台湾民法典关于物权法定主义的规定见诸第757条：“物权，除本法或其他法律有规定外，不得创设。”该表述与《日本民法典》第175条如出一辙。至于何谓“不得创设”，我国台湾学者的解释则明显接引了德国学说，例如，王泽鉴认为“其意涵有二”：一是“不得创设民法或其他法律所不承认的物权，……学说上称为类型强制（Typenzwang）。”二是“不得创设与物权法定内容相异的内容，……学说上称为类型固定（Typenfixierung）。”（47） 在此基础上，我国学者常将物权法定主义简化为“物权的种类与内容由法律规定”之表述。“物权法草案”第3条显然是这一简化表述的结果。称物权种类必须被法定，该说法问题不大。如果法律不对物权类型作穷尽列举，那么，物权法定原则将了无意义。问题在于，物权法在何种意义上能够做到物权“内容”的法定？或者，物权法是否可能如穷尽列举物权类型般对其“内容”作封闭式的“法定”？称物权的“内容”，这算不上是严格的规范语词，就用法而言，凡物权关系所涵括者，除“主体”与“客体”外，其余皆得称为“内容”。因此，物权的各项效力固然构成其“内容”，限制物权之存续期限、实现方式等亦不妨被称作“内容”。可以想见，物权法想要对每一种物权的“内容”做出封闭规定，断无可能，它所能做的，充其量是对“内容”进行轮廓式的规定，而强制范围亦仅以所规定之内容为限。（48） 这意味着，所谓“物权内容法定”，其“法定”之含义绝非与“物权类型法定”相同，后者强调物权类型的封闭性与穷尽性，前者则只是表明，行为人不得设定与“法定”物权内容相抵触之物权内容。（49）“物权法草案”第3条将其二者并列，似有所混淆，不足为训。 其二，所谓“法定”，其效力如何？物权法定主义之规范价值，在于借助强制规范来限制当事人法律关系之形成自由。此亦日本与我国台湾以禁止性规范来表述物权法定主义的意义所在。不宁唯是，法律规范必定指向某种法律效果，所以，仅仅规定某种行为受到禁止，该规范至少是不完整的，它还必须显示：如果规范被违反，所涉行为效力如何？就规范意旨而言，当事人既然不得自行创设物权，那么，此类行为就不能发生物权创设之效力，换句话说，当事人自行创设物权之行为在物权法上无效。不过，这并不表示，该当行为在任何情况下皆属无效。物权法定主义只存在于物权法领域，其所规制者，亦仅仅是私法行为在物权法上的效力。或者更明确地说，依据物权法定主义，相关行为只能被判定“在物权法上”无效，此领域之外，即超出了物权法定之效力辐射范围。由此推断，如果所涉行为具备其他法律领域（如债法）的效力要件，那么，它理当能够在相应法律领域获得效力。由物权法上的无效行为转变为其他法域的有效行为，在技术上需要借助转介条款方得实现，并且该转介条款必须是各法域的共通条款。在德国与我国台湾民法典，担当此项转介任务的是总则编中的法律行为“效力转换条款”（《德国民法典》第140条、台湾民法典第112条）。（50） 可见，物权法定之效力不仅在物权法上至关重要，它还关涉民法典总则编法律规范如何设置之问题。简单的“物权的种类和内容，由法律规定”之表述，除能够宣示某种政策立场外，似乎并不具有太大的规范意义。 （二）物权公示原则 草案第4条规定的是物权法另一原则——公示原则：“物权应当公示。记载于不动产登记簿的人是该不动产的权利人，动产的占有人是该动产的权利人，但有相反证据证明的除外。法律规定不经登记即可取得物权的，依照其规定。”（51） 此处规定既明确了公示对象，且显示了公示之效力，在规范技术方面似乎避免了第3条存在的缺陷。然而，对于以下两个问题，草案给出的回答同样不能令人满意。 其一，所谓物权公示，其“公示”者何？对此，草案的态度极为明确：所公示者为物权（“物权应当公示”）。表面上看，此一规定无可非议：既然物权乃绝对权、对世权，除权利人以外的一切人都是义务人，那么，要求权利人将其物权以法定方式公诸于世自属顺理成章之举。不过，这仅仅是“表面上看”。物权公示原则虽源自物权绝对性质，却不是针对静态的物权状况而言，而是动态的“关于物权变动之公示原则”，（52） 即，“在设立或者转让物权时，法律要求履行不同形式的公示方式。”（53） 其缘由在于：“物权具有绝对排他的效力，其得丧变更须有足由外部可以辨认的表征，始可透明其法律关系，减少交易成本，避免第三人遭受损害，保护交易安全。”（54） 由此亦可理解，为何公示生效主义或公示对抗主义等立场，必在物权变动的语境之下方可获得意义。（55） 不宁唯是，公示之缘由亦意味着，并非所有涉及物权变动者均须公示，毋宁说，应当公示者，惟基于法律行为的物权变动而已，其他非基于法律行为（如基于法律规定、私法事实行为或公法行为等）而发生的物权变动，则不以公示为必要。（56） 可见，以“物权”本身为公示对象，不仅遮盖了不同公示效力之下物权变动的不同法律立场，并且，在“物权应当公示”原则以外，必将存在大量“不经公示即享有物权”之例外，而此类例外是否能够穷尽列举固然值得怀疑，即便能够穷尽列举，存在诸多例外的“原则”是否还成其为原则亦不无疑问。（57） 其二，所谓“公示”，其效力如何？与物权法定主义规范不同，“物权法草案”明确规定了物权公示之效力：除有相反证据外，“记载于不动产登记簿的人是该不动产的权利人，动产的占有人是该动产的权利人。”就其表述而论，此处所规定者，乃物权公示之“推定效力”。只不过在立法技术上，用以表达可被推翻的推定者，乃具规范效果之语词“视为”，而一般不会使用单纯的描述性联结词“是”来担当此任。要求“物权法草案”制定者具备区分描述语言与规范语言之能力，这也许过于苛刻，但无论如何，物权公示之效力内容必须被合理地概括。将公示效力仅仅归结为权利享有之推定，这是“公示对象为物权”之立场所导致的结果。然而，物权公示效力并不局限于单纯的“权利推定”，甚至，其主要效力亦不在于此。一方面，物权公示至少能够产生物权让与、权利推定与善意取得三项效力；（58） 另一方面，如上文所述，物权公示原则乃为动态的物权变动而设，其主要效力亦理当发生于物权变动场合，即，物权让与效力位居物权公示各项效力之首。至于静态的权利推定效力，其发生原理则在于：“由于法律行为方式的物权变动，与占有之移转以及土地登记簿之变更紧密相联，则占有状态以及土地登记簿之登记状态，与实际权利关系相吻合的可能性就极大。”（59） 并且，该效力的意义主要体现于诉讼程序当中。（60） 可见，权利推定不过是物权公示的派生效力，既无法与物权让与效力相提并论，更不可能成为物权公示之惟一效力。[page] 另外，“物权法草案”将物权公示问题规定于总则，显然是认为，它位居物权法共通规范之列。是否足当“公因式”之任，断乎公示效力于各种物权变动场合是否具有充分的共通性。日本法上，物权变动概以公示对抗为原则，我国台湾地区法则概以公示生效为原则，它们抽取物权公示为共通规范而置于总则，均无不妥。我国“物权法草案”则有不同：其间既有貌似公示生效者；（61） 亦有公示对抗者；（62） 即使公示对抗，仍然存在例外规定；（63） 甚至，登记还可能于物权变动之效力无关，其意义仅仅在于造册备案；（64） 除此之外，尚有某些规定只宣示性地声称“应当”登记，却未显示登记与物权变动效力之关系。（65） 可以想见，面对如此繁复的登记立场，如果还非要从中抽取出“公因式”，那么，即使该“公因式”未被错误表述，也必定是毫无规范价值的废话。 将物权法定与物权公示两项原则固定为实证法规范，这一做法本无不可，日本与我国台湾地区即其前例。问题在于，“物权法草案”似乎颇有画虎不成之嫌，其相关规定或者几乎不具有规范品格，或者被错误地表述了规范构成。实际上，上述两项原则均非必得专列条文而置于总则，《德国民法典》即通过各具体规范加以体现。考虑到提取“公因式”之作业本就难度极高，（66） 如果“物权法草案”制定者无法在短时间内理解必要的法律理论，放弃在总则部分概括规定物权法定与物权公示两原则的想法，也许是较为明智的选择。 五、结语 关于立法与法律科学之关系，雅科布斯指出：“在通过所谓国家行为即‘立法’而进行的法典编纂工作中，应将完成立法工作即颁布立法成果之外的任务都交给科学界，而这只有通过在法的制定及完善方面，对立法活动所体现的国家意志设定界限的办法实现。”（67） 通过法学限制立法者的意志，雅科布斯认为，这正是《德国民法典》编纂的“真正特点”。（68） 遗憾的是，上述“真正特点”似乎并未体现于“物权法草案”当中。就本文所讨论的草案第一章而言，我们看到的恰恰是截然相反的景象：法律制定者的意志获得了绝对支配地位。其根本表现即在于，法律制定者不仅几乎在任何问题上都无需顾及法律理论之脉络，可以随心所欲地将其想要的内容写入草案，甚至，它还试图通过制定法来控制法律理论的发展。 制定法的科学性必定来自于法律理论。在我看来，“物权法草案”第一章自反面印证了该判断的正确性。本文讨论表明，由于法律理论未得到必要的尊重与遵从，第一章各项规定既在精神气质上表现出强烈的政治宣言化倾向，亦充斥着诸如规范体系紊乱、制定法僭越法律理论、规范构成被错误表述等大量技术问题。窃以为，若是依循法学标准，第一章内容除了悉数删除，别无其他补救措施。否则，此等规定之集合，与其被冠以“物权法”之名，不如直截了当地称为“财产政策”来得贴切。 注释： ①弗里德里希？卡尔？冯？萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2001年版，页10-11.对于萨维尼是项见解的出色诠释，参见霍尔斯特？海因里希？雅科布斯：《十九世纪德国民法科学与立法》，王娜译，法律出版社2003年版。 ②全国人大常委会办公厅：“关于公布《中华人民共和国物权法（草案）》征求意见的通知”，资料来源：http： //www. npc. gov. cn/zgrdw/common/zw_html. jsp？ id=339450，访问时间：2005年8月26日。 ③此处所依据者，乃全国人大常委会向社会公布以征求意见的“物权法草案”第三次审议稿（简称“三稿”）。2005年10月22-27日十届全国人大常委会第十八次会议召开，其间形成第四次审议稿（简称“四稿”）。“四稿”第一章有了些许微调。由于“四稿”未向社会公布，故本文框架仍以“三稿”——“征求意见稿”为据，“四稿”修改内容则在讨论相应问题时加以反映。 ④《德国民法典》第三编“物权法”包括九章：第一章“占有”、第二章“关于土地权利的一般规定”、第三章“所有权”、第四章“地上权”、第五章“役权”、第六章“先买权”、第七章“土地负担”、第八章“抵押权、土地债务、定期土地债务”以及第九章“动产质权和权利质权”。 ⑤台湾民法典“物权”编“通则”章之立法理由。参见林纪东等（编）：《新编六法（参照法令判解）全书》，五南图书出版公司1986年改订版，页179. ⑥迪特尔？梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，页22. ⑦Karl Larenz，《法学方法论》，陈爱娥译，五南图书出版公司1996年版，页372-373. ⑧若要细究，本条内容尚需斟酌者至少有四：第一，法律有强制规范与任意规范之别，私权主体有义务遵守者，充其量强制规范而已，所以，笼统要求“应当遵守法律”，显然是混淆了不同规范的不同性质。况且，即便对于强制规范，法律亦无需多此一举要求私权主体“应当遵守强制规范”。真正与私法理念相契合的思路毋宁是：借助法律效果对私法行为做出规范评价。第二，法律与道德虽皆属事关行为之规范，二者亦经常出现交叉或重合，但法律只能为私权主体设定法律义务，道德义务则属于伦理范畴，是以，“尊重社会公德”之规定当属越俎代庖之举。第三，关于“合法权益”用语之误，方流芳早在1988年评论《民法通则》时即曾予以详细分析。参见方流芳：“《民法通则》评析”，载费安玲、朱庆育（编）：《民法精要》，中国政法大学教务处印行1999年版，页243-244.窃以为，其所列理由迄今仍然令人信服。遗憾的是，法律制定者似乎既不在乎严肃的学术见解，亦不关心法律用语的严谨性。第四，任何权利之行使，于义务人而言都意味着不利益，换句话说，任何权利的行使都可能造成他人“合法权益”的损害。法律所能禁止者，惟造成“不当损害”之权利取得或行使行为而已。这意味着，“不得损害社会公共利益和他人合法权益”不是一个恰当的表述。 ⑨张俊浩（主编）：《民法学原理？修订第三版》，上册，中国政法大学出版社2000年版，页84-85. ⑩梁慧星：《民法总论？2001版》，法律出版社2001年版，页52-53. （11）“四稿”将“三稿”第6、7两条合并而成新的第7条，其内容为：“权利人享有的物权受法律保护，任何单位和个人不得妨碍权利人行使物权，不得侵害物权。”此处仅讨论“三稿”第7条之内容，“三稿”第6条让诸本文第三节。 （12）当然，这一优点须以草案第2条第1款具有足够的合理性为前提。对此，本文第三节将展开讨论。[page] （13）台湾民法典“总则”编第3章“物”之立法理由。参见林纪东等（编），见前注⑤，页71. （14）“物”之进入“总则”，实拜“权利客体”所赐，而“权利客体”概念之形成，又与“主客体分立”之哲学理论有着千丝万缕的联系，所以，全面系统的检讨必追溯至法律哲学乃至哲学领域。这不是本文的任务。 （15）康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，林荣远校，商务印书馆1997年版，页88. （16）弗里德里希？卡尔？冯？萨维尼：“萨维尼论法律关系”，田士永译，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛？第7辑》，中国政法大学出版社2005年版，页9. （17）首版于1991年的《民法学原理》（张俊浩主编）有完整的“总—分则”体系，却将“物”置于该书第2编“物权论”的第1章（总第12章），并明确表示：“在民法上，物是物权的客体，物和物权均由物权法规定。”张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1991年第1版，页315.可惜，这一本属不同寻常的体系编排却未引起学界太大的关注。 （18）梅迪库斯，见前注⑥，页26. （19）查士丁尼：《法学总论——法学阶梯》，张企泰译，商务印书馆1993年版，“序言”，页2-3. （20）弗里茨？施图尔姆：“为德国法律统一而斗争——德国民法典的产生与《施陶丁格尔德国民法典注释》第一版”，陈卫佐译，易继明（主编）：《私法？第1辑第2卷》，北京大学出版社2002年版，页341-342；萨维尼，见前注①，页65-66；雅科布斯，见前注①，页142. （21）佟柔：“新中国民法四十年”，费安玲、朱庆育（编）：《民法精要》，中国政法大学教务处印行1999年版，页202、205-206. （22）卡尔？拉伦茨：《德国民法通论？上册》，王晓晔等译，谢怀栻校，法律出版社2003年版，页5；梅迪库斯，见前注⑥，页11-12；美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2003年版，页28. （23）优士丁尼在其具法律效力的教科书中表示：“公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益。”查士丁尼，见前注（19），页5-6. （24）《法学研究》编辑部编著：《新中国民法学研究综述》，中国社会科学出版社1990年版，页26. （25）也许首版于1991年的《民法学原理》（张俊浩主编）属于例外。张俊浩在讨论民法的调整对象时，未简单沿用“平等主体”称谓，而使用了“社会普通成员”之说法，并作如下解释：“当事人以社会普通一员的面目彼此对待和相互交往，而任何一方都不以官员或者权力者的面目出现——尽管他实际上可能具有这样的身份。上述交往关系，是社会普通成员关系。”张俊浩（主编），见前注（17），页4.很明显，张俊浩对民法调整对象的界定更接近于公私法区分学说中的“主体说”。可惜，也许是因为该界定在《民法通则》面前显得过于“别出心裁”，它迄今未得到学界的应有重视。 （26）雅科布斯甚至认为，“德国的法典编纂的体系特点并不是五编制，也不是在法典的开始设置总则编，而是对物法与债法的截然区分”。雅科布斯，见前注①，页182-183. （27）雅科布斯，见前注①，页180以下。 （28）各种定义方式，可参见王泽鉴：《民法物权1通则？所有权》，中国政法大学出版社2001年版，页36-37；谢在全：《民法物权论？上册》，中国政法大学出版社1999年版，页13-14. （29）全国人大法律委员会在十届全国人大常委会第十八次会议上提交了“关于《中华人民共和国物权法（草案）》修改情况的汇报”。该报告表示，关于草案第2条第3款，“有的提出，物权的性质对于明确物权的内容以及区别其他权利具有重要意义，物权具有支配性，无需他人协助即享有权利，又具有排他性，除法律另有规定外，一项物权不能既是我的，又是他的，这一款中应增加物权的排他性。”因而建议将该款规定修改为：“本法所称物权，是指权利人对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。”资料来源：http： //www. npc. gov. cn/zgrdw/common/zw. jsp？ label=WXZLK （30）“四稿”第7条将“三稿”第6、7两条合并，并且把“负有不妨碍权利人行使物权的义务”之表述变更为“不得妨碍权利人行使物权”。如果说原先的表述因其显示了他人不作为之私法义务而多少具备了某些规范品格，那么，修改的结果则使得该规定彻底实现了向政策宣言的转化。不仅如此，条文合并之举似乎还意味着，在法律制定者看来，“三稿”第6条有如第7条，表述的乃是“物权不可侵”之含义。果如此，以第6条所体现的物权绝对性质来作为辩护理由，实在是笔者的一厢情愿。不过，若是抽去这一层辩护，草案第2条第3款对法律理论的僭越不免显得毫无遮掩。 （31）德国法上，绝对权与相对权区分的规范意义主要关乎权利保护，典型者如，若是绝对权受到侵害，权利人得援引《德国民法典》第823条第1款请求损害赔偿，而相对权之侵害却一般无侵权行为法之适用余地。参见拉伦茨，见前注（22），页300-301. （32）鲍尔/施蒂尔纳：《德国物权法？上册》，张双根译，法律出版社2004年版，页44以下。 （33）雅科布斯，见前注①，页135. （34）关于列举、尤其是“滑稽可笑”的列举之例证，参见拉伦茨，见前注（22），页33-34；关于条文数，参见施图尔姆，见前注（20），页317. （35）拉伦茨，见前注（22），页34. （36）这不是说，我国法律（甚至包括“物权法草案”）不存在“普鲁士式列举”。典型者如，《继承法》第3条：“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，包括：（一）公民的收入；（二）公民的房屋、储蓄和生活用品；（三）公民的林木、牲畜和家禽；（四）公民的文物、图书资料；（五）法律允许公民所有的生产资料；（六）公民的著作权、专利权中的财产权利；（七）公民的其他合法财产。”“物权法草案”中的表现则见诸第66、67条（“四稿”第67、68条）等。 （37）H. L. A. 哈特：“实证主义及法律与道德的分离”，载氏著：《法理学与哲学论文集》，支振锋译，法律出版社2005年版，页66. （38）于法律的第1条明确规定“立法意图”，这已成为新中国立法惯例。不过，该惯例并不是随新中国的建立同步形成。据笔者粗略检索，首次较为明确规定“立法意图”者，似当属1979年2月23日通过的《森林法》，该法第1条规定：“森林是国家的重要资源，能够提供木材和各种林产品，满足国家经济建设和人民生活的需要；能够调节气候、涵养水源、保持水土、防风固沙，保障农业、牧业的发展；能够防治空气污染，保护和美化环境，增强人民身心健康。为了加快造林速度，加强森林保护管理，合理开发利用森林资源，特制定森林法。”也许与法律本身的性质有关，其意识形态意味尚不明显。同年7月1日通过的《刑法》与《刑事诉讼法》则把“立法者意志”拆分为法律的“指导思想”（第1条）与法律的“任务”（第2条）两项，表达了强烈的意识形态取向。不过，“指导思想”之规定未得到其后法律的效仿。较为成熟的“立法意图”之规定，见诸1981年12月13日通过的《经济合同法》，该法第1条规定：“为了保护经济合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，提高经济效益，保证国家计划的执行，促进社会主义现代化建设的发展，特制定本法。”此后，《经济合同法》第1条的表述方式得以延续并成为惯例，惟表述内容随不同时期的政治目标变换而“与时俱进”。[page] （39）《意大利民法典》“序编”第12条虽规定法律解释必须以“立法者的意图”为据，却未在法典的任何地方明示“立法者意图”。参见费安玲等译：《意大利民法典》，中国政法大学出版社2004年版。 （40）此亦暗示，“命令理论”的合理性乃我国法律第1条可接受之必要——但非充分——条件。正面检讨“命令理论”不是本文的任务。其实，关于“命令理论”之弊，根本无须笔者置喙，相关文献早已汗牛充栋。来自法律实证主义内部的经典检讨，参见凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，尤其是页32以下；H. L. A. Hart， The Concept of Law，中国社会科学出版社（英文影印），1999，第2-4章。法律实证主义阵营之外的出色批驳，参见弗里德利希？冯？哈耶克：《法律、立法与自由》，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，尤其是第二、三卷页17以下、页70以下；Ronald Dworkin， Law' s Empire，中国社会科学出版社（英文影印），1999，第2、9章。 （41）典型者如，1979年《刑法》第1条、第2条，1979年《刑事诉讼法》第1条。 （42）这一观念，集中表现在王汉斌（时任全国人大常委会秘书长、法制工作委员会主任）所作的“关于《中华人民共和国民法通则（草案）》的说明”当中：“民法是国家的基本法律之一。制定民法是国家法制建设的一件大事。它对于保障公民和法人在民事活动中的合法权益，适应改革、开放、搞活的需要，加强运用法律手段管理经济，保障社会主义现代化建设事业的顺利进行，具有重要意义。”“民法是反映社会经济关系的，民法的准则是以法律形式表现了社会的经济生活条件。我国民法是社会主义的民法，是为社会主义经济基础服务的。”王汉斌：“关于《中华人民共和国民法通则（草案）》的说明”，报告时间：1986年4月2日第六届全国人大第四次会议，资料来源：http： //www. npc. gov. cn/zgrdw/common/zw. jsp？ label=WXZLK （43）关于物权法定立场的反思，当下正处方兴未艾之时，汉语学界似以苏永钦的研究最具系统性，其专题论文主要包括：“物权法定主义的再思考——从民事财产法的发展与经济观点分析”，载氏著：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年版，页84-120：“物权法定主义松动下的民事财产权体系——再探内地民法典的可能性”，“法定物权的社会成本——两岸立法政策的比较与建议”，两文均载氏著：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版，页202-287.接纳物权法定主义与否，不仅攸关物权法规范的设置，更直接影响到如何对待财产法中的物债二分问题，进而对民法典的结构体例产生重大影响。兹事体大，无论采取何种立场，都必须经过充分论证。就既有研究状况而言，得出何种结论恐怕都为时过早，而“物权法草案”之接纳物权法定主义，在很大程度上似乎只是简单因袭旧例之结果。 （44）“四稿”第3条的表述略有变化：“物权的种类和内容，由法律规定。”两相对照，此处作出修改的用意似乎是为了使得语言更为“简洁”。不过，“本法和其他法律”是否可被简化为“法律”也许需要再斟酌。至少，前一种表述蕴含了物权设定之一般法（“本法”，即物权法）与特别法（“其他法律”）之关系。 （45）“四稿”第8条的表述略有变化：“其他法律对物权另有规定的，依照其规定。”修改用意似乎与第3条相同，旨在语言的“简洁”。单就语词使用而论，所谓“其他法律”，乃针对“物权法”而言，所以，在语言简洁的基础上，为了法律规范的协调，“四稿”第3条“由法律规定”之表述不如改作“由本法规定”。 （46）关于物权法定主义，除以明文确认外，还可能存在另外一种处理方式，即，不专设规定物权法定主义之条文，而以封闭的物权种类列举来体现这一原则，如《德国民法典》。两种方式孰优孰劣，笔者孤陋，尚未见到稍具系统性的讨论。 （47）王泽鉴，见前注（28），页46. （48）鲍尔/施蒂尔纳，见前注（32），页7. （49）关于“物权内容自由”，参见王泽鉴，见前注（28），页18-20. （50）卡尔？拉伦茨：《德国民法通论？下册》，王晓晔等译，谢怀栻校，法律出版社2003年版，页649；谢在全，见前注（28），页45. （51）法律制定者也许是意识到了此处语序混乱。“四稿”将其拆分为两条，内容分别是：“物权应当公示。法律规定不经公示即享有物权的，依照其规定。”（第4条）以及“记载于不动产登记簿的人是该不动产的权利人，动产的占有人是该动产的权利人，但有相反证据证明的除外。”（第5条）此外，“四稿”还将前稿“法律规定不经登记即可取得物权的”之表述更改为“法律规定不经公示即享有物权的”，这使得例外规定与“物权应当公示”之原则规定显得更加协调。不过，草案关于物权公示原则规定的根本缺陷未被触及。 （52）史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，页30. （53）曼弗雷德？沃尔夫：《物权法》，吴越、李大雪译，法律出版社2002年版，页15. （54）王泽鉴，见前注（28），页92.亦见谢在全，见前注（28），页56；张俊浩（主编），见前注⑨，页405-406. （55）“物权法草案”第二章内容即以公示方式为线索展开，此间规范当为公示原则之具体化。然而，无论是“不动产登记”还是“动产交付”，其所解决的都是动态的“物权的设立、变更、转让和消灭”、而非静态的“物权享有”之问题。此亦反证以物权为公示对象之不当。 （56）鲍尔/施蒂尔纳，见前注（32），页295.法典规定，见诸《德国民法典》第873条以下，台湾民法典第758-761条。 （57）“物权法草案”第二章第三节之“其他规定”当属物权公示原则之“例外条款”，但是，这些“例外条款”所处理的都是动态的物权变动、而非静态的“物权享有”之问题。 （58）鲍尔/施蒂尔纳，见前注（32），页61以下。 （59）鲍尔/施蒂尔纳，见前注（32），页62. （60）鲍尔/施蒂尔纳，见前注（32），页63. （61）如草案第9条、27条（“四稿”第26条）、209条（“四稿”第208条）等。 （62）如草案第134条、210条（“四稿”第209、210条第1款）等。 （63）如草案第211条（“四稿”第210条第2款）：“依照本法第二百零四条规定抵押的，即使办理登记，也不得对抗正常经营活动中已支付对价并取得抵押财产的买受人。”[page] （64）如草案第130条：“（1款）土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时取得。（2款）县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证或者草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。” （65）如草案第145条（“四稿”第146条）、151条（“四稿”第152条）、165条、179条、181条等。 （66）关于“提取公因式”之立法模式，拉伦茨的看法是：“只有在法律科学以其高度发达的抽象能力，有能力向立法者提供必要的一般概念和表达方式时，立法者才能够选择这种方法。”拉伦茨，见前注（22），页33. （67）雅科布斯，见前注①，页167. （68）雅科布斯，见前注①，页168. 法学博士，中国政法大学民法学研究所副教授·朱庆育 |
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