| 问题 | 物权立法应否定间接占有制度 |
| 释义 | 一、间接占有之源起与发展 在罗马法上，因为占有的事实性和排他性(不区分动产和不动产)，以及家子和奴隶等的自然占有(持有)的存在和代理占有的承认，不可能产生间接占有，罗马法也不承认间接占有。 在日耳曼法上，占有(Gewere)是否具有排他性却因标的物是动产或不动产而迥然不同，对于动产，Gewere具有排他性，而对于不动产Gewere却具有明显的兼容性。不动产以用益来表现Gewere，而用益的含义不限于对不动产自己实际利用，也包括将不动产委之他人实际利用而自己收取对价(如地租、赋课等)的情形，因此，在同一不动产上，可以并存数个Gewere(也称重叠Gewere)，而同一动产之上只能存有一个Gewere。不动产占有(Gewere)最为集中和深刻地体现了日耳曼法Gewere与本权密不可分的独特品格，已然明显观念化，近现代法上的间接占有便率先在日耳曼法的不动产占有中直接萌发出来。 法国民法典是近代民法典的第一范本，法国民法典的占有制度受到罗马法占有制度的强烈影响，承认占有是对物的事实上的支配，法国民法上占有的构成仍须体素和心素两个要素，只是明确了心素不限于“所有的意思”还可以包括“为他人的意思”，从而明确地承认了罗马法上一直没有明确承认的占有意思的范围，把占有的范围扩大到了罗马法所不能及的承租人、受寄人、借用人等。然而，法国民法并未因此而承认间接占有，在承认承租人等占有的情形，实质上将其理解为他主占有，加上法国法把占有的性质理解为事实，因此，法国法上不存在日耳曼法上的多重占有，也因此没有间接占有思想存在的土壤。 间接占有制度首先在德国民法典中予以明确认可。德国法学界经过以萨维尼和蒂堡为代表的长期论战，最后终于在制定民法典的认识上基本统一，1874年2月，德国成立了由联邦参议院的五名高级法官组成的准备委员会。准备委员会制定了法典编纂的基本计划，并于同年六月将草案的制作委托于后来称作“第一委员会”的起草委员会。该起草委员会由11人组成，其中包括温德沙伊德和洛特(Roth)两名法学家，但当时被公认为一流法学家的耶林、基尔克、科勒、登伯格等人却被排斥在外。第一委员会于1887年完成了德国民法典第一草案。在编纂过程中，一旦发生疑难问题，发挥决定性作用的总是温德沙伊德的意见和他的潘德克顿教科书，因此，德国民法典第一草案被称为“小温德沙伊德”，到处烙上了罗马法学派(潘得克顿法学派)的学术思想的印痕。 [1]第一草案发表后，批判的暴风骤雨立刻从各个方面席卷而来，对草案的批评主要集中在其缺乏社会性、用语的晦涩和不明确性、参引的繁琐性、内在样式的唯理主义，以及与生活脱节等诸多方面。联邦参议院因此不得不于1890年12月成立第二委员会进行修改，然而其中起主导作用的仍是潘德克顿法学家普朗克(Planck)，因此第二委员会虽然在一定程度上改善了第一草案的用语，并努力使其基本思想明确化，但并未改变其结构，第一草案的上述缺陷也未得到纠正。 [2]潘德克顿法学对德国民法典的影响仍然刻骨铭心。在占有制度上，一方面，第一草案中有关占有的规定完全是温德沙伊德学说的体现，也是主观说的体现，在主观说的思想下，间接占有根本没有容身之处。与此同时，耶林对主观说进行了深刻的批判，占有意思理论被客观说取而代之。之后贝克尔的纯客观说理论影响渐大，并专门批判第二草案的占有规定，贝克尔的学说最后被德国民法典所接受，至少在占有概念的规定形式上完全体现了纯客观说，不过还是要说明的是，德国民法在解释上仍然采纳的是耶林的客观说。另一方面，法典严重的潘德克顿风格不可避免的遭到尊崇德国固有法律传统的日耳曼学派的强烈抨击，基尔克是最为有力者。日耳曼学派的法学家主张在占有制度上体现日耳曼法Gewere的制度精神，如租赁关系中，传统罗马法认为承租人非为占有人，出租人才可要求占有保护，而日耳曼法则不同，在动产，只有承租人为占有人，出租人丧失占有，在不动产则成立重叠占有，两者都是占有人，均可请求占有保护。或许是在尊重民族精神的感召下，德国民法典最后作了折衷的处理，将出租人规定为间接占有人，承租人规定为直接占有人，都享有程度不同的占有保护，并把日耳曼法上的重叠占有的适用范围从不动产扩大到不动产和动产一体适用(如动产保管的情形)。德国民法典第868条规定：作为用益权人、质权人、用益承租人、使用承租人、保管人或者基于其他类似的法律关系而占有其物的人，由于此类关系对他人暂时享有占有的权利或者负有义务时，该他人也是占有人。间接占有制度由此确立。[page] 间接占有制度的确立，是重在物的归属的罗马法上的占有和重在物的用益的日耳曼法上的占有相互冲突和交融的结果。间接占有制度扩大了传统占有的概念，使占有朝观念化的方向发展。间接占有中，占有人与占有物之间的关系是非常“观念化”(vergeistigt)的。 [3]间接占有改变了占有的构成要件，彻底改变了以罗马法为代表的占有概念。间接占有的体素变成了权利存在的事实，直接占有无需据为己有的意思，间接占有无需实际支配的事实，这使得德国民法大大地偏离了罗马法的传统。因此，在占有理论上，德国民法更多地表现了对罗马法传统占有观念的背离和对日耳曼法上占有观念的吸纳。 德国民法典确立的间接占有随着德国民法典本身的强大号召力而强烈地影响着后世的立法。瑞士民法典的占有制度即与德国民法占有制度差异甚微，几乎全部借鉴了其制度设计，尽管进行了通俗化和简洁化的处理。因此，尽管瑞士民法典上本身没有直接占有、间接占有的概念，但其具体规定却明显体现了对间接占有制度的继受。其第920条第1款规定：占有人通过设定限制物权或人的权利而将物交付他人时，双方均为占有人。该条类似于德国民法典第868条的规定。因而学理上视其为区分直接占有和间接占有的立法体现。瑞士民法典没有明确出现间接占有，或许主要原因在于法典的风格不同。正如比较法大师茨威格特和克茨所指出的那样：实际上，所有必然要承认《瑞士民法典》优点的人，都曾对德国法律语言与技术方面的复杂性，以及完全精心设置的体系和过度概念化作出过责备，而所有这些缺点都在瑞士得以克服。这一新的法典保持了一种民族化的生动语言，具有清晰分明、相对有余的结构体系，并且以制定法的公认的不完备险取代了德国民法典那种紧密编织的细致入微的“抽象决疑”。尤其语言方面，瑞士民法典的缔造者欧根·胡贝尔的最高目标是草拟一部易懂易读的法典，因此，法律上的技术性专业用语和法律条文的交叉参引都予以避免了。 [4] 日本民法典中也没有出现间接占有的概念，但有代理占有的概念。需要指出的是，代理占有和间接占有其实是不同的制度，这不仅可以从前文的研究中清晰可见，更是因为其建立的占有理论基础不同，德国占有制度在理论上采纳的是耶林的客观说，而日本占有制度采纳的是进化后的主观说。更需要明白的是，因为日本民法确认了占有权，因此这与德国以来的占有理论产生了很大不同，在间接占有的问题上即有明确的表现：依照直接占有和间接占有理论，这两者都享有占有的保护，直接占有人在效力上其实比间接占有人强大;但是按照日本的代理占有理论，只有被代理人才享有占有权，代理人虽可成立代理占有，但并不享有占有权，因此代理占有人在效力上反不及被代理人强大。但是，这些较小的差异对占有制度并没有太大的影响，加上本节开头所述的原因，现代日本民法上无论在理论还是实务上都承认德国法的直接占有和间接占有理论，把代理占有解释为间接占有，一避免滋生歧义，二求得理论融通。[page] 我国台湾地区民法典因其前身是把德国民法典奉为范本再融合其他法典的成功经验而制作的中华民国民法典，因此，在间接占有上，台湾民法典毫无挑剔地全盘继受了德国的间接占有制度，成为其忠实的追随者，其第941条规定：质权人、承租人、受寄人、或基于其它类似之法律关系，对于他人之物为占有者，该他人为间接占有人。 [5] 二、间接占有制度之否定 (一)功能价值之否定 1、我国传统理论认识之检讨 我国民法理论认为，间接占有人对于物并无事实上管领力，法律所以扩大占有概念，承认间接占有，其意义有三：其一，间接占有和直接占有相对应而存在，间接占有虽不能独立存在，但无间接占有，直接占有也变得毫无意义;其二，使关于占有的规定原则上亦可适用于间接占有，尤其在时效取得、善意取得和占有保护请求权方面，但如有特别例外规定的，则不可适用，如占有人的自己救济权中，均限于直接占有人;其三，间接占有之承认，使占有趋于观念化，在以交付作为动产物权变动的公示方法而言，使得观念交付(如占有改定)成为可能，从而促进交易的便捷。 [6] 为了论述的方便，笔者把意义之一称为“依存论”，之二称为“保护论”，之三称为“基础论”。第一，就“依存论”来看，这是最不值一驳的意义。难道直接占有是为间接占有而创设的?要不然，何谓无间接占有，直接占有就毫无意义了?我们只需要回首一下占有的发展史，此话便不攻自破了，因为众所周知直接占有是占有产生之初的原始形态，间接占有是德国民法抽象思维的产物，其距离直接占有的产生已是晚了两千余年，这谈何无间接占有，直接占有就毫无意义!事实恰恰相反，如果没有直接占有，间接占有才变得毫无意义，因为其所谓“间接”本是建立在“直接”之上的，由“直接”而逻辑衍生的“间接”。没有直接占有，间接占有将成无源之水，无本之木而无非存在。所以，“依存论”显然是逻辑背反，连逻辑游戏都称不上，纯是为辩护而辩护，毫无意义。 第二，“保护论”。占有制度本为保护占有人利益，维护和平秩序而生，因此占有的保护功能无疑具有最为重要的意义。设立间接占有的初衷也在于此，想将占有的保护效力加以延伸，扩张至间接占有人。这也成为学者保卫间接占有制度，主张其宜立不宜废的主要理由。 [7]“保护论”抓住此要害，往往使得否定间接占有的学者无从辩驳，望而却步。然而，当我们理性分析间接占有保护功能的残缺和脆弱时，我们得出的结论与支持者的完全相反。其一、间接占有人没有自力救济权，这是其保护功能的重大残缺。自力救济权包括自力防御权(也称占有防御权)和自力取回权(也称占有物取回权)，这对占有人保护自己的占有、及时维护自身利益具有重要意义。占有作为一种事实行为，自力救济的意义重大。在占有被侵害来不及请求公力救济时，如果不允许私力救济，那么占有人只有眼睁睁看着占有被侵害而束手无策，这不仅有违常理常情，更不利于保护占有人利益。而且，如果占有者是无权占有(这种情形极其常见)，在其占有被侵夺后，如请求公力救济，常因难以证明其原占有地位，致使其无从获得保护，且因无本权，通过权利保护更是痴人说梦。因此赋予占有人以私力救济权，方可真正实现占有制度之保护功能。再者，占有制度本为维护和平秩序而生，此时如果任侵害人胡作非为而令占有人稍安毋躁，此不但是放纵侵害人，反而有为其加油助威之意，这何其荒谬，何其背离占有制度设立的初衷!正是因为上述种种原因，占有制度无不设占有人之私力救济权。私力救济权对占有的保护直接而及时，效果立竿见影，成本最为低廉，且最易行使，实为占有保护的“尚方宝剑”。间接占有人无此权利，无剑在手，这对间接占有之保护无疑釜底抽薪。然而，这并非法律厚此薄彼，故意为难间接占有人，而是间接占有本身的问题所致。间接占有对物不直接支配，无事实管领力，往往物我两散，当侵害行为发生时，间接占有人完全可能因时空阻隔而毫无音讯，这不符合自力救济权需要及时行使，迅速了断的本质要求。因此，法律不得不忍痛割爱，否定其自力救济权。没有自己救济权的间接占有人只好把所有的希望都寄托在公力救济上，这不能不说是间接占有保护功能的重大残缺。其二、间接占有人公力救济权受到诸多限制，实际上难以发挥保护的功能。近现代社会以降，文明发达，私力救济因其易恃强凌弱、循环相报而难保社会公平，易损社会之和平秩序，故法律原则上禁止私力救济。占有的公力救济手段——占有保护请求权便成为保护占有最重要、最关键也是最后的救济手段。占有保护请求权保护占有物返还请求权、占有妨害排除请求权和占有妨害防止请求权。遗憾的是，占有保护请求权本身都较为脆弱。占有保护请求权的行使期间，各国立法一般规定为一年，自占有被侵夺、妨害或危险发生之日起算。 [8]通说认为该期间的性质为除斥期间，占有保护请求权因除斥期间的经过而消灭。而且，因为其起算点不是“知道或应当知道”之日，而是在占有受到实际侵害之时，因此该除斥期间相对于民法上其它除斥期间更为短暂。法律对占有保护请求权行使的期间要求如此短促，究其根本原因在于占有制度本身为维护社会和平秩序，保护物之事实支配，如果岁月悠远，其侵害的伤痛已渐渐平息，而新的物之支配秩序业已形成，此时再来往事重提、回复旧貌反而危及新生秩序，与占有制度本身的追求背道而驰。而且占有物返还请求权与占有妨害请求权消灭后，占有人大都还可依其它权利而为请求;占有妨害防止请求权的行使则具有一定的紧迫性，如不及时行使，往往会使妨害成为既成事实，而使其请求权化为梦魇。再者，间接占有对物不直接支配，往往物我两散，侵害行为发生后，间接占有人完全可能因时空阻隔而毫无音讯，加之如果直接占有人有意或不能行使占有保护请求权而纵容侵害的发生，甚或雪上加霜成为侵害人的帮凶，从而对间接占有人隐瞒被侵害的事实，则间接占有人极有可能在知道其间接占有被侵害之时，其占有保护请求权早因除斥期间的经过而化为黄粱一梦。假设直接占有人积极保护自己的占有，以自力救济权和占有保护请求权来捍卫占有，那么此时，间接占有人的占有保护请求权依然仅仅停留在理论之上，而毫无实际意义。因此，间接占有人的占有保护请求权因受到诸多限制而难以真正发挥其固有功能，甚至可能出师未捷身先死，从而显得格外脆弱。其三、间接占有人多享有本权，这使得占有保护请求权成为“鸡肋”。享有本权之占有人，在占有被侵害时，既可提起占有之诉也可提起本权之诉，二者并肩作战，并行不悖，既可同时提起，也可分别提起，其一败诉后，仍得提起他诉，不受一事不再理之限制。在诉讼的设置目的上，占有之诉因解决事实纠纷，故追求迅速处理。因此，占有之诉，不问其标的额大小，一律适用简易程序。 [9]这也正是传统民法理论认为占有之诉优越于本权之诉之处：简易迅速。然而，在现代社会注重诉讼效率，因此简易程序较为普遍适用的情况下， [10]占有之诉在诉讼程序上的简易迅速的优点似乎并不突出。事实上，占有之诉比本权之诉真正优越的地方应该是在举证责任的负担上。占有之诉中，占有人仅须证明占有事实之存在便可受到法律保护，占有本身具有公示作用，因此占有事实的证明一般情况之下并非难事，其无须落入本权的“恶魔的证明”之中，然而本权之诉却必须直面这痛苦的举证责任。因此在举证责任上，占有之诉比本权之诉显然处于有利地位。然而，这一有利地位在间接占有中却毫发无存、丧失殆尽。间接占有人提起占有之诉时，须证明自己间接占有之存在。然而因为间接占有没有公示作用，间接占有人要证明间接占有的存在，唯有证明其与直接占有人的媒介关系和享有返还请求权，而此时，在举证效果上却已经证明了本权的存在(如果间接占有人无法证明本权的存在，其便不能证明间接占有，便不能提起占有之诉)，因此对间接占有的证明实际上就是对本权的证明，那么既然已经证明了享有本权，又何必再求助于占有保护请求权呢?直接提起本权之诉照样可以得到保护，而且相对于占有之诉，本权之诉具有终局确定保护的优点，对间接占有人显然更为利好，提起本权之诉可以一步到位，永绝后患，当然成为间接占有人的上上之选。此时，间接占有连为学者所津津乐道的诉讼经济的功能 [11]都不复存在，因此间接占有人的占有保护请求权无疑成了“鸡肋”，与其食之无味，不如决然弃之。[page] 第三，“基础论”。该论无非是要表明，如果没有间接占有，观念交付将无以依附而成为空中楼阁，观念交付于是缺乏基础理论的支撑而难以存在，观念交付既缺失则不利于交易之便利。由于占有改定是观念交付中最具抽象意义者，是观念交付最为极致的体现，因此在此以占有改定为研究对象，否定间接占有和观念交付的必然联系，从而使间接占有丧失其最后一根“救命稻草”而该被彻底逐出占有制度。 罗马法上，交付的表现形式最初仅为物质实体的移转。但随着社会发展，在法学理论尤其是在普罗库勒派学说的影响下，交付逐渐摆脱了唯物主义的、直观的手递手的形式。在古典法和优士丁尼法中，对占有的转让可以通过隐蔽和准精神的方式加以完成，于是出现了各种拟制交付形式， [12]占有改定的前身占有协议(constitutum possessiorium)即为其中之一。 [13]但彭梵得认为占有协议几乎是短手交付的翻版， [14]此遭到大多数学者的质疑，认为二者其实是相反的关系。 [15]笔者赞相反说，因为短手交付是简易交付的前身而占有协议对应的则是占有改定，二者虽然都无需为现实交付，但方向却恰好相反。在罗马法的占有协议中，让与人不进行实际的交付，其与受让人达成协议允许自己以租赁、保管、使用借贷等名义继续持有物品，并以此种方式使自己成为他人占有的代表。 [16]可见，罗马法中的占有协议往往与混合交易密切相关。法国民法因采取意思主义的物权变动模式，交付仅为债务的履行，与物权的变动无关，所以没有交付替代之说，当然也就没有占有改定的规定。《德国民法典》第930条、《瑞士民法典》第924条、我国台湾地区民法典第761条以及澳门地区民法典第1187条都对占有改定作出了规定，这些规定关于占有改定的共同点在于都认为受让人取得间接占有，让与人保留直接占有，二者之间存在占有媒介关系。日本民法虽也采意思主义的物权变动模式，但比法国更进一步，规定了交付的对抗效力，其第183条明确规定了占有改定。不过必须指出的是，日本民法在占有构成理论上因采主观说，因此与德国、瑞士和我国台湾采客观说不同，日本民法中的占有改定具有抽象性的意味，可直接因代理人的意思变动而成立，而德国等的占有改定显具客观性和具体性，与让与人和受让人之间的占有媒介关系唇齿相依。因此，在抛弃占有意思主观说的前提下，占有改定仅以客观具体的占有媒介关系相联系。 自德国法始，理论通说认为占有改定是建立在直接占有与间接占有的分立之上的，故有学者毫不讳言地认为是否承认占有改定这一问题转化为我国未来物权立法应否承认直接占有与间接占有的区分问题。 [17]笔者以为，此言未免太危言耸听，把占有改定与间接占有牢牢地绑在一起，认为如果没有间接占有，占有改定也将无从存身的说法实在难谓理性的思考，也是将思维局限在占有一隅而得出来的片面结论。如果我们跳出占有的思想来看占有改定，必定豁然开朗，得出更为合理的结论。实际上，占有改定究其本质无外乎让与人与受让人之约定，正是以双方之约定代替了现实交付，占有改定才得以成立。因此，是否承认占有改定的问题其实应该转化为十分承认当事人意思合致产生物权变动的效力问题。而这个问题显然已经不难证明，意思主义物权变动模式立法对此当然肯定，自不待言。那么形式主义物权变动模式之下，当事人的意思合致可否产生物权变动的效力呢?在理论上，有学者已经敏锐地指出，在物权变动的形式主义与意思主义之间，形式主义优于意思主义，当无疑问。但在总体上奉行形式主义时也应吸收意思主义的合理因素，这在动产物权变动领域尤有必要，但吸收的方法不是扩大交付的外延，创设占有改定、指示交付这些“名不副实”、似是而非的法律概念，而应直接承认形式主义之例外。具体思路是，在动产物权变动，将交付变动物权作为劝导性的任意性规范，在当事人没有特别约定时发生如同裁判规范的效力，但当事人若特别约定动产物权变动方法，原则上从其约定。 [18]在立法实践来看，德国民法典在其929条后段规定：“(转让动产所有权时)受让人已占有该物的，仅需转移所有权的合意即可”。可见，即便在严格奉行形式主义的德国也是承认当事人合意移转物权的效力的。就我国来看，我国民法通则第72条及合同法第133条 [19]也都明确肯认了当事人合意发生物权变动的效力。因此，在当事人的约定也具有物权变动效力的情况下，占有改定找到了最为合理的解释，脱离间接占有的桎梏，占有改定才真正回复其本来意义，占有改定本该称为“所有权约定转移”。可见，占有改定与占有无涉，与交付无关，与间接占有更是风马牛不相及之，占有改定是否承认，无论如何也与间接占有之存废毫无牵连。梁慧星先生的物权法草案建议稿，一方面旗帜鲜明地否定间接占有，一方面却在对占有改定和指示交付的说明部分肯认间接占有， [20]从而被主张间接占有的学者留下口实，被斥为体系不统一。 [21]其实，梁老师只需稍稍修改对占有改定的说明，将其解释为所有权的约定移转即可避免这样的尴尬。间接占有之所以被冠以“占有”头衔，之所以把间接占有解释为占有改定的基础，这一方面是思维的局限所致，他方面更是概念法学苦苦支持其逻辑周延所致。当我们还原占有改定的生活本质，就该是散尽阴霾、凸现真相的时候了，真理，往往是朴素的![page] 2、德国学者理论之检讨 德国有学者认为间接占有的意义在于：“间接占有在动产上和直接占有一样原则上也有公示功能。在第930条、第931条中，法律规定间接占有的赋予即是所有权移转的外部标识。所有权推定也适用于间接占有人。” [22] 德国学者此论不妨称为“公示论”。那么，间接占有真如直接占有一样都具有公示功能吗?我们不得不谨慎辨识。 在日耳曼法上，占有与本权密不可分，占有因其公示物权之存在而被赋予权利推定效力。近现代社会以来，近代以来，虽然登记制度被普遍采用，但由于登记制度本身的局限性和交易安全的要求，占有与交付(交付是占有的移转)仍是动产物权的公示方法(对于未登记的不动产，占有也有诸多效力)，占有公示动产物权的存在，交付则公示动产物权的变更。尽管有学者认为在现代工商业社会里，占有与本权分离乃是常事，占有现象背后并不恒伴所有权的存在。如分期付款买卖与所有权保留买卖，以及大量存在的财产他主利用，因此占有作为动产物权的公示方法并不充分。 [23]但是无可否认的是，直接占有和现实交付作为动产物权的公示手段，依然最具有直观便利的公示效果，这在交易频繁、物权变动剧烈的现代社会依然是最为有效，成本最低，最被社会大众接受的公示方法。现在学界通说也认为占有具有公示的功能。 [24]必须要指出的是，占有的公示功能仅仅限于直接占有和现实交付。间接占有对物并无事实支配，仅对直接占有人享有返还请求权，其是否具有物权公示的效力，深值探究。从间接占有制度设置的初衷来看，德国民法典是为了调和日耳曼法固有传统与罗马法的冲突，可以说是在无可奈何的折衷之下产生的抽象思维的结果，其主要目的是将占有的保护扩张至间接占有人，使其和直接占有人一样，均可受占有制度之保护，从而稳定物之支配关系，确保社会和平秩序之维持。可见，法律创设间接占有概念，主旨是维护占有之秩序，使占有维系社会秩序和平和的功用发挥得淋漓尽致，与交易安全保护无甚联系，如果认为间接占有也能公示物权，显然是对间接占有立法本意的曲解。 [25]间接占有中，间接占有人与直接占有人时空阻隔，仅以占有媒介关系而勉强维系其所谓的占有，如果直接占有人不主动表明他主占有的意思，不向外界昭示其与间接占有人之间的媒介关系，外界就根本无法感知间接占有的存在。既然外界无法感知间接占有的存在，又怎会有公示效果，其又如何成为物权公示的手段?即便直接占有人念念不忘间接占有人之恩赐，而每每以感念之情时时向外界昭示间接占有人之存在(在实践上这几乎不会发生)，间接占有依然不能成为一种公示手段。其根本原因在于，公示手段按其本质属性必须要求具有外界的易感知性，因此公示手段本是就只能是而实际上也是一种客观事实，其存在无需另外的事实证明。如果间接占有需要用其它事实(如直接占有人的时时对外宣告)来“公示”方能成为公示手段，这无疑使间接占有成为“间接公示手段”，而这显然依然与公示的本质背道而驰，渐行渐远矣。这在连直接占有的公示效力都受到质疑的今天，如果还承认间接占有具有物权公示的效力，用看不见摸不着的抽象的法律关系之上的“占有”来公示物权，这无疑使间接占有完全背离了占有制度设立的初衷，从而在事实上埋葬了占有制度的公示功能。[page] 还有的德国学者认为：“法律将那些事实的对物支配交给他人行使的人，当作占有人来处理，因为在法律看来，这些人要把自己当作占有人来对待的利益，是值得保护的。” [26] 德国学者此论不妨称为“利益论”。该论与“保护论”有异曲同工之妙，只不过更加朴实坦率、强词夺理。所以对保护论的批评原则上对利益论也可适用，因此本文此处仅仅对该学者的差强逻辑作一反驳。笔者以为，那些将事实的对物支配交给他人行使的人，并不一定还愿意把自己当成占有人。当他们将事实的对物支配交给他人行使时，他们真正关心的往往并非对物的占有，而是能否获得物的收益，他们之所以将事实的对物支配交由他人行使，不正是因为觉得自己并非能发挥物的最大效益，或者为避免对物直接用益的麻烦吗?因此将物交由他人事实支配，而自己坐收渔翁之利，既可免去劳神费力之苦，还可获取更高利益，何乐而不为?再说，法律之所以认为他们把自己当作占有人来对待，说到底，还不是为了加强对其保护，使得那些即便将物的事实支配交由他人之人依然享有占有制度的保护，前述对保护论的批判已然表明，这毫无必要，纯属画蛇添足。在逻辑上看，所有人将物的事实支配交由他人行使，其并不丧失所有权，此时他们是否把自己看成占有人首先不无疑问，我想他们还是宁愿把自己看作所有人吧，毕竟较之占有保护，所有权保护更为彻底和强大，因此，法律仍为此时他们将自己当作占有人本身就是法律的妄断。再者，即便他们真的把自己当作占有人，法律对之的保护又能加强多少?间接占有人不能私力救济，请求公力救济时不但存有多种限制和障碍，在事实上已然不如本权救济，所有人又何苦这么迂回曲折、舍近求远呢?可见，法律尽管本想籍占有制度为间接占有人多添一层“防弹衣”，但结果上却是“有心栽花花不开”，实际上导致“竹篮打水一场空”。可见，该学者认为间接占有存在的理由实在太多主观臆断，明显逻辑强制。 (二)理论逻辑之否定 1、间接占有与占有的本质水火不容 与占有是事实还是权利的轰轰烈烈的论争相比，学界对间接占有性质的讨论显得无比冷清。很多主张占有事实说的学者都没有对间接占有的性质加以论述，不知是觉得既然占有的性质确定为事实，则间接占有作为占有之一种也当然为事实，还是根本就忽略了这个问题都不得而知。但是，仍然有学者敏锐地察知间接占有和直接占有具有本质差异，进而对间接占有的性质进行探讨。孟勤国先生即明确指出，双重占有制度彻底改变了以罗马法为代表的占有概念，这不仅因为直接占有抛弃了占有的主观构成要件而以实际握有为足，而且也因为间接占有改变了占有的客观构成要件的性质。间接占有的形成不是基于实际握有的事实，而是基于能够取回物，支配物的权利，故其客观要件变成了权利存在的事实。因此，间接占有与罗马法的占有有着本质的区别。直接占有为一种事实，间接占有是一种权利。 [27]还有学者也认为，间接占有具有权利的性质，在本质上是权利而不是事实。 [28] 也有学者认为占有是一种事实而非权利，为贯彻体系上的一致性，间接占有也应当为一种事实。因为间接占有的性质应当与间接占有人所享有的权利有所区别，此与占有的性质和占有人的权利不可混淆同一法理。 [29][page] 笔者以为，间接占有籍占有媒介关系而存在，其效力凸现在对直接占有人的返还请求权，因此对间接占有人的保护实为保护间接占有人基于占有媒介法律关系而生的本权，绝非在于其对物有什么间接的事实支配，从这个意义上看，间接占有与本权实际上已然融为一体，难以分割，即便不能直接认定为权利，其与权利也是水乳交融。学者为“贯彻体系上的一致性”将其认定为事实，这无疑是最为方便的解释，可惜这也相当于没有解释，甚至给人一种预先设定一个结论，然后为结论而论证的味道，不是在严谨的论证之后自然得出结论，这难免有些本末倒置，难以让人信服。实际上，间接占有的观念化是不争的事实，间接占有人对物并无事实支配，唯一能体现其对物有法律效力的，无外乎只剩下返还请求权，而返还请求权并不是随时可以行使，必须要达到法定的或者间接占有人和直接占有人约定的条件成就后(如租赁期届满双方解约)，返还请求权才能显示其效力，体现对物的支配力。在条件成就之前，间接占有仅仅存在于抽象的法律关系之中，完完全全消之于无形。这与普通权利的行使和保护何其相似，因此前述学者将间接占有直接认定为一种权利莫不是深思熟虑所得出的理性结论。笔者以为，即便不能完全将间接占有与权利等同视之，但至少有一点是可以肯定的，那就是间接占有绝非事实。在德国民法中，直接占有人对标的物进行事实支配，间接占有人只对直接占有人享有返还请求权而不能直接干预物的支配。如在租赁关系中，德国法学家自己也认为，出租人自己不能行使实际支配，而是必须依赖承租人的良心配合。只有承租人介绍其占有时，他才是占有人。由于这种对承租人占有介绍的依赖性，出租人只是间接占有人。人们试图为这种被弱化的对物关系寻求特征，将这种间接占有称为“精神化”的物之支配，与直接占有中对物进行事实上的支配不同的支配。 [30] 我们再来看占有的性质，尽管关于占有的性质历有争议，至今未能尘埃落定，但是至少通说已经肯定其为事实，笔者更进一步，将其界定为事实行为。不可否认，在对占有构成的最重要的体素要件的认定上，经历了一个不断扩张的过程，从身体接触到现在的社会一般观念，其认定标准在不断地观念化和抽象化，直观性大为削弱，然而无论如何，占有的客观性还是能为人们所感知并认可，占有的事实属性并未被颠覆。但是，间接占有的出现却突破了人们所能把握的占有事实属性的极限，使得占有成为和权利无异的抽象存在，无怪乎有学者认为，只要将客体物置于某主体意志和行为控制之下而排除他人拥有或控制，也可构成法律上的占有。 [31]间接占有完全超越了社会一般人对占有事实性的理解，达到了彻底的观念化和抽象化，使得间接占有本身成了一个虚无缥缈、如梦如幻的精神存在。回首占有源起至今的数千年悠悠历史，我们永远不能忘记，占有制度的逻辑起点就是对物的事实支配，而占有心素多是加以推定，仅有心素而无体素即可成立占有，已经背离了占有的本质，超越了占有本身所能承受之重。[page] 占有的本质为事实行为，间接占有却绝非如此，间接占有彻底背离了占有的根本性质，因此绝难在占有制度里找到其容身之处，我们早该摘除其有名无实的“占有”标签，还其本来面目，干净利落地从占有制度中将其剔除，还占有制度一片朗朗净空。 2、间接占有将会导致物之支配关系无限复杂化 间接占有使得本来秩序井然的物的支配秩序变得极为复杂和混乱，而且这种复杂和混乱如果按照间接占有的逻辑和制度设计，最终将会使得物的支配关系复杂得无以复加，产生令人匪夷所思的结果。 根据德国民法， [32]间接占有不仅仅指双重占有，而是可能产生多重甚至无数重占有，因为“第三人”一旦成为间接占有人后，他可能与另一个“第三人”再次产生德国民法典第868条所列举的关系，另一个“第三人”又将成为另一个间接占有人。依此类推，就会产生无数个间接占有人。这种多层次的间接占有，学说上称为占有阶层、占有阶梯甚或占有大厦(Besitgebäude) [33]。如果说双重占有还能为人们理解，还能体现一点逻辑抽象的魅力的话，那么当间接占有人像搭积木那样一层一层的往九霄云外上叠加时，我们就没有理由不去怀疑这座间接占有“大厦”的现实合理性和随时可能崩塌的危险了。按照间接占有的逻辑推理，众多的间接占有人可能会遍布全球各个角落，其中任何一个间接占有人都可以隔着半个地球还理直气壮地宣称自己还对某物享有“占有”，自己是第n层的“占有人”。这个例子或许太过极端，但这却是间接占有完全可能导致的难以接受的后果，这让我们不得不去怀疑如此抽象、难以捉摸的间接占有是否还应当作为占有而被规范。 综上，我们有理由得出结论，间接占有作为德国民法典在概念法学侵润下抽象思维的产物，因为其具有的诸多不合理性，在我国的物权立法和民法典制定中应当果断地将其废除，这不仅有助于法律制度的通俗和实用，更为培养我国人民本就并不深厚的法意识、法感情所必需。对德国民法典的评价，比较法大师茨威格特和克茨明确指出：德国民法典为德国潘德克顿学派及其深邃、精确而抽象的学识的产儿。奥地利普通民法典清晰、理性的通情达理，瑞士民法典的通俗性和鲜明性，法国民法典激荡着公民权利平等与自由理想的简洁有力的文体，所有这些都与德国民法典断然无缘。这部民法典不是要用于普通公民，而是要用之于法律专家。它有意识地放弃了通俗易懂性和民众教育的作用，却处处以一种抽象概念的语言取代具体清楚的逐件逐节规定，而这类语言不仅对于门外汉甚至于常常对外国的法律专家也都必定不可理解。这直接导致人们对民法典敬而远之。在德国，没有任何人会像法国人、奥地利人和瑞士人一样对其本国的法典怀有热情爱慕或心心相通的情感。即使是德国法律家以这部法典那无可否认的技术质量而感到骄傲，亦不过是一种冷漠的、几乎是迫不得已的承认而已。 [34]如此产生的恐怕连立法者都始料未及，那就是德国民法典的严谨结构、抽象概念和晦涩的语言被认为是一种典型的德国产物，别国很难照搬。 [35]间接占有恐怕是除了物权行为理论外最典型的代表了，在我国正值物权立法的今天，这不能不引起学界的谨慎反思。[page] 而且，从现代各国民事立法看，间接占有制度也正经历模糊处理到被彻底抛弃的进程。我国澳门地区民法典便明显地体现了在对间接占有时的复杂态度。《澳门民法典》第1176条规定：(1)占有既得由占有人本人行使，亦得透过他人行使。(2)在有疑问的情况下，推定事实上行使管领力之人为占有人，但不影响第1181条第2款之适用。 [36]从该规定可以看出，澳门民法典并没有明确否定间接占有，但是在间接占有十分存在有疑问或者间接占有与直接占有有冲突时，却毅然决然地选择了抛弃间接占有，只承认直接占有的态度。1942年修订后的《意大利民法典》是大陆法系颇有影响的民法典，在对占有制度审慎研究的基础上，其第1140条规定:“占有是一种以行使所有权或其它物权的形式表现出来的对物的权利。”第1144条规定:“以他人容忍完成的行为不得作为取得占有的依据。”可见，意大利民法典已经明确抛弃了间接占有制度。 三、间接占有制度保护功能之替代 间接占有制度被否定后，有人担心其对间接占有人的保护会因此削弱，实际上，现代社会财产权的救济制度已经相当完善，间接占有人完全可以凭借其他权利保护制度而安然无恙。鉴于这些制度在理论上都已经较为成熟，故笔者无意对这些权利保护制度本身加以论述，仅指明对间接占有人的保护途径即可。 对间接占有的侵害无外乎来自于两个方向：直接占有人和第三人。下面分此两种情况予以简论。 (一)直接占有人对间接占有的侵害 通说认为，间接占有人针对直接占有人不享有占有保护权利，间接占有人的权利被限定在作为占有媒介基础之法律关系范围内。反之，直接占有人针对来自间接占有人的占有侵害，可以全部的占有保护方式予以防卫。 [37]究其原因，是因为间接占有人和直接占有人之间存在媒介关系，直接占有人依据此关系合法取得物的直接占有，不存在法律禁止之私力。因此，当直接占有人拒绝返还占有物或未经间接占有人同意将占有物转让给第三人时，均不构成对间接占有的侵害，间接占有人不得以间接占有被侵害为理由请求占有保护。因此，在直接占有人所谓侵害间接占有时不存在间接占有保护功能替代的问题，因为此时间接占有保护功能根本不存在。此时，间接占有人可以分别如下情形而得到救济：当媒介关系有效时，间接占有人可依据媒介关系行使物权或债权请求权，要求返还原物或赔偿损失;当媒介关系无效时， [38]间接占有人可依据侵权行为或无因管理或不当得利请求直接占有人返还原物或赔偿损失。[page] (二)第三人对间接占有的侵害 因为间接占有人针对直接占有人不享有占有保护的权利，因此间接占有人的占有保护请求权只有在第三人侵害间接占有时才有意义。因此对间接占有制度保护功能的替代实际上是第三人侵害间接占有时的保护功能之替代。 间接占有中，间接占有人对直接占有人享有占有物返还请求权，因此，直接占有人为自身利益计，在直接占有遭受侵害时往往会籍自力救济权和占有保护请求权来保护自己的占有，以免他日在面对间接占有人的返还请求权时会身陷囹圄。直接占有人对物为事实支配，因此，占有妨害排除请求权和占有妨害防止请求权一般只对直接占有人有利害关系，于间接占有人无涉，因此间接占有人一般无须行使这两项占有保护请求权。在占有物被侵夺的情况下，直接占有人为前述之自身利益计，一般也会主动积极挺身而出行使自力救济权或占有物返还请求权。间接占有人的占有物返还请求权实际上只有在直接占有人不愿或者不能行使的情况下才有意义。而且，间接占有人原则上只能请求侵夺者将占有物返还于直接占有人，唯直接占有人不能或不愿受领占有物时，间接占有人始得请求向自己返还。因此，当第三人侵害间接占有时，由间接占有亲自行使占有保护请求权来维护自身利益的情况在实践中并不多见。尽管如此，为求理论周全和逻辑严谨，笔者还是依据间接占有人状态的不同而简述在否定间接占有制度后，原来的间接占有人依然能获得周全的保护，并不因间接占有之否定而削弱对其的保护。 1、间接占有人为所有权人时。当间接占有人为所有权人时，其当然可以援用各种所有权的保护方法来维护自己利益。众所周知，所有权能提供的法律保护在财产权体系中迄今为止仍然是最为有效和最为强大的，因此，在间接占有人为所有权人的情形，直接凭籍所有权保护比其他任何保护方式都更为彻底和有效。而且，所有权保护和占有保护对于间接占有人而言，并没有增加任何成本，前述已然表明，即便间接占有人主张占有保护，其在诉讼程序上和举证责任上并没有比所有权保护更为优越，而所有权保护诉讼时效上、终局确定保护等方面都比占有保护更为优越，因此，用所有权保护来取代占有保护不仅不会给间接占有人增加负担，削弱保护效力，反而带来更为强大的一劳永逸的终局保护的大好结果。 2、间接占有人为他物权人时。他物权人包括用益物权人和担保物权人。担保物权包括抵押权、质权和留置权。由于抵押权的成立无需转移抵押物的占有，故抵押权人不是抵押物的占有人，不享有间接占有。质权人一般直接占有质物，但仍不妨可使出质人之外的第三人对物占有(如保管)，因此质权人可以成为间接占有人。同理，留置权人也可为间接占有人。当质权人和留置权人的间接占有受到直接占有人以外的第三人侵害时，质权人和留置权人可以依据质权和留置权要求第三人返还担保物和排除妨害。用益物权传统者包括地上权、地役权、永佃权、用益权、典权等，我国物权法草案规定有：土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、居住权等。当用益物权人的间接占有受到直接占有人以外的第三人侵害时，可以依据其用益物权请求第三人返还占有物和排除妨害。[page] 3、间接占有人为债权人时。间接占有人如果是有权占有，则除物权外，似乎只能是债权了，笔者阅读范围有限，且天生愚钝，还没有想到有权占有人除具有物权和债权之外的其他情形。在间接占有人为债权人时，其有各种债权之类型体现。本文为讨论方便，不妨仅以实务中常见的租赁关系为分析对象。如甲将自己的房屋出租与乙，乙转租与丙，此时乙便为享有债权的间接占有人。依据租赁法律关系，丙对租赁物应尽妥善保管义务，否则将会承担损害赔偿之责。因此，丙为自身利益计，在自己的直接占有遭受侵害时当然会援用自力救济权和占有保护请求权全力以赴捍卫自己的占有。因此，一般情况下，间接占有人乙大可坐享其成。退一万步来说，即便丙不积极主动保卫自己的占有致占有被侵害，乙完全可以凭籍其与丙之租赁法律关系要求丙承担违约责任或损害赔偿。乙的占有保护请求权如果说还有存在的意义，也仅仅发生在丙逃逸或破产时才有那么一点点意义。然而，必须明白的是，这其实已经不是乙一个人所面临的问题，这是所有将物交由他人利用者均会面临的问题。因此，乙完全不必孤心苦诣地非得行使占有保护请求权。但是，我们仍不妨再退一万步，就这“一点点意义”都不放过。笔者以为，否定间接占有制度后，乙不用占有保护请求权依然可以维护自己的利益，那就是现代法上代位权制度。间接占有人可代位行使直接占有人的占有保护请求权来保护占有物。代位权是指债权人以自己的名义行使债务人对于第三人之权利的权利。这里要注意的是，我国立法规定债权人可以代位行使债务人享有的权利仅限于债权。 [39]但是从比较法的角度来看，可代位行使的权利非常广泛，只要是非专属于债务人之权利均可代位。如法国民法典第1166条规定：债权人得行使其债务人的一切权利和诉权，但专与人身相关的权利除外。日本民法典第423条第1款规定：债权人为保全自己的债权，可以行使属于其债务人的权利。但是，专属于债务人本身的权利，不在此限。我国台湾民法典第242条规定：债务人怠于行使其权利时，债权人因保全债权，得以自己之名义，行使其权利。但专属于债务人本身者，不在此限。我国澳门地区民法典第601条第1款规定：就债务人对第三人拥有之具财产内容之权利，债务人不行使时，债权人可对第三人行使之，但因权利本身性质或法律规定仅能由拥有该权利之人行使者除外。我国合同法专家也主张对我国《合同法》第73条的规定加以扩张解释，主张可代位行使债务人对于第三人的非专属权利。 [40]由此可见，间接占有人乙通过代位行使丙对于第三人的权利，在否定间接占有的情况下，依然能充分有效地保护自己的利益。[page] 4、间接占有人为无权占有人时。占有本质为事实行为，占有的取得与本权并无关系，因此占有人完全可能没有合法原因(如盗窃、侵夺等)而取得占有成为无权占有人，当无权占有人基于媒介关系将物交由他人直接占有时，其便成为无权占有的间接占有人。如前述，对有权占有而言，即使没有占有保护，其也可以直接或间接地通过其所依赖的权利得到保护，所以占有保护对有权占有只是提供了多样的可供选择的保护途径。因此，占有制度的保护功能主要体现在无权占有的情况。 [41]在无权占有时，间接占有人无法援用前述本权来保护自己利益，占有保护这时似乎是唯一的“救命稻草”了。但是，只要我们稍加理性分析便可以发现其实远非如此。在无权占有时，间接占有人所处的地位类似于前述间接占有人为债权人时的情况，因为在此情况下，间接占有人的权利因是债权而无法对抗第三人时，其间接占有受到本权人之外的第三人侵害时，其不利地位与无权间接占有人无异。因此，无权间接占有人完全可以通过行使代位权的手段来维护自己的利益。因此，即便是无权占有，即便没有占有保护，无权间接占有人依然有惊无险，并不会沦落到腹背受敌的悲惨境地。不过还是要指出的是，占有制度本为维护社会和平秩序，保护物之事实支配，对有权占有之保护理所当然，但刘得宽先生对无权占有提供保护的价值颇为怀疑， [42]笔者理解刘先生的忧虑，但认为对无权占有也提供保护恰好是占有制度保护功能的重要方面，因为有权占有时，占有人可以凭籍权利保护制度而获得救济，但无权占有时，占有人无权利撑腰，此时如果占有制度不予以保护，势必将会鼓励人们对无权占有的肆意侵害，从而从根本上背离了占有制度的初衷。因此，无权占有应获得占有保护当毫无疑义，不但不该予以质疑，反而该积极肯定。这里笔者要讨论的仅仅是无权间接占有人无须借助占有保护来维护自己的利益，而不是主张对其利益弃之不顾!而在无权直接占有时，无权占有人完全可以籍占有保护来维护自己利益。 引用法条： [1]《中华人民共和国合同法》第七十三条 [2]《瑞士民法典》第七十二条 [3]《瑞士民法典》第九百四十一条 [4]《德国民法典》第九百三十条 [5]《瑞士民法典》第九百二十四条 [6]《瑞士民法典》第七百六十一条 [7]《瑞士民法典》第一百八十三条 [8]《瑞士民法典》第一百三十三条 [9]《瑞士民法典》第九百三十条 [10]《瑞士民法典》第九百三十一条 [11]《瑞士民法典》第一千一百八十七条 [12]《澳门民法典》第一千一百七十六条 [13]《澳门民法典》第一千一百八十一条 [14]《意大利民法典》第四百二十三条 [15]《意大利民法典》第两百四十二条 [16]《意大利民法典》第六百零一条 [17]《意大利民法典》第一千一百四十条 [18]《意大利民法典》第一千一百四十四条 [19]《意大利民法典》第一千一百六十六条 |
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