| 问题 | 排除妨害请求权在租赁权保护中的适用 |
| 释义 | 物权请求权指物权的圆满状态受到妨害或有被妨害之虞时，物权人为回复其物权的圆满状态，请求妨害人为一定行为或不为一定行为的权利。(注：陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社，1998年4月，第97页。)从物权请求权的性质来看，物权请求权作为物权的动态显现形态不能脱离物权独立存在，不能脱离物权进行转让，不能独立进行时效的消灭。(注：石田喜久夫：《物权法拾遗》，成文堂，1986年10月20日，第1页。)因此，物权请求权与物权紧密相联，物权请求权本来派生于物权而适用于物权保护中，是否认可原告的物权请求权，法院首先要对原告是否享有物权作出判断，物权请求权之诉也可以说是以物权为诉讼物的诉讼。所以，物权请求权从一开始便不适用于保护债权。然而债权中的租赁权却是一个特例。本文主要介绍日本的学说与判例对租赁权的性质的认定，以及由此而产生的在租赁权的保护中采取的不同态度。即对不动产租赁权适用排除妨害请求权的问题。 一、问题的提出 租赁合同的承租人和出租人双方当事人以外的第三人妨害不动产租赁权人享有或行使租赁权时，租赁权人是否可以直接对妨害人提起排除妨害诉讼? 二、对问题解决的史的追迹 罗马法时代并没有明确的债权与物权的体系划分，仅有对人诉讼和对物诉讼，而租赁权只能通过对人诉讼来保护。其时，承租人的占有被认为是属于自然占有，仅是持有，不是法律保护的占有，因而在对第三人的关系中所受的权利保护也必须借助于出租人的力量，除此，别无他法。 日耳曼法对所有关系都从外部作用上把握，不进行抽象性、观念性的概念化。对物权关系的存在也仅从外部表现上把握，对物的外部的、具体的支配被认为是物权的唯一表现形式，使用租赁和用益租赁中的租赁权被认为是“前物权阶段”，也即对具有对物进行外部具体支配的租赁权赋予物权性，而租赁权人可依物权提出权利主张，对就租赁物取得物权的人或第三人提出对抗。(注：中井美雄：《民事救济法理の展开》，有斐阁，昭和56年12月20日，第49页。) 德国继承罗马法的传统理论，将债权和物权分开保护，债权是对人权，物权是对世权，物权保护因物权性特征而受返还原物、排除妨害的特殊保护。但是，通说认为，对占有权的保护适用第823条第一款规定的对绝对权等排他性权利的保护，属于规定中的“其它权利”的范畴。认为占有并非因自身为物权而享受物权保护，而是因为依据占有而使基于债权关系的占有转化为必须与物权受相同保护的权利，即转化为一种不完全物权。(注：中井美雄：《民事救济法理の展开》，有斐阁，昭和56年12月20日，第54—55页。)[page] 日本就不动产租赁权是否适用物权请求权的保护问题，判例和学说采以下几种观点： 第一，第三人侵害债权否定说。 此说认为，所有权等物权与债权的对立是传统民法体系下作为基础性原理之一而一直沿用下来的。物权关系规定的是主体与客体之间的关系，物权的内容也是以主体对客体的支配为基本规定;债权关系的规定是特定主体请求他人进行特定行为，它以特定主体之间的特定行为的内容。物权具有基于其自身的排他性和支配性而请求一切人不得干涉的特点，因此，物权也可以说是对世权;而债权产生的基础在于特定当事人之间的特定行为或特定关系，债权与债务都是相对于特定的当事人而言的，债权的侵害也只有负担债务的相对方能够作出，因此，债权关系当事人以外的第三人不会构成对债权的侵害，这也称为债权的对人性。正如日本一学者所述，权利侵害的发生对应的是义务的违反，义务违反存在的前提是相应的义务存在，第三人不负债务之责，因而也就不会侵害债权人的债权。(注：冈松参太郎：《第三者ノ债权侵害》，载《京都法学会杂志》，第11卷11号，第2页以下。)这一学说的基础为彻底的债权主义。 日本最高法院在一案中采用了债权说。原告是从a公司取得石灰石山采掘权的x公司，被告是与后来从a公司取得石灰石山所有权的b公司签订承包合同而对石灰石山进行部分开采的y公司，原告认为自己享有对石灰石山的全部使用收益权，因而基于债权请求排除妨害。判决认为，特定人之间的债权契约，只不过是在契约当事人之间于法律上产生债权人对债务人的请求，请求债务人为一定行为或不为一定行为。债权人不能就契约之效力直接及于第三人，限制第三者的行动，这是原则。然而，近来也有承认第三人的侵权行为可侵害债权人的债权的，但是仅在损害赔偿的范围内得到肯定，因此不能肯定债权的排他性而认为可以直接请求第三人排除妨害。即使上诉人(原告)与a公司订立了上诉人所主张的于全区域内使用收益的契约，上诉人作为契约的债权人也不能对第三人的被上诉人进行本诉的请求。(注：《最高裁判所民事判例集》7卷12号第1401页。)判决采用了大审院一贯采用的债权性质论，而采取了否定的立场。 第二，不动产租赁权债权的不可侵犯性论说。 此说认为，物权的不可侵犯性是指保证权利人的完全享益行为的进行，权利人针对物不受他人妨害，为使法律所赋予的支配行为可以完全实施，法律要求所有的第三人应该尊重这一权利，这就是物权的不可侵犯性。同样，对债权也可以作出相同的解释，即债权虽然是债权人对债务人要求为一定给付的权利，但是就利益的享受若第三者进行妨害的话，将侵害定义为违法，就其侵害进行禁止是当然之理。物权请求权的根据是债权与物权都具有的共同性-不可侵犯性，具备这一性质的不动产租赁权可以适用物权请求权。(注：末弘严太郎：《第三者ノ债权ハ侵害不法行为トナルカ》，载《法曹记事》，24卷3号，70—71页。)[page] 日本判例也有采不可侵犯性说作出判决的。案件被上诉人从渔业组合取得渔业租赁权进行渔业经营，上诉人无任何权利依据在同一渔场进行渔业行为。法院认为被上诉人有权要求上诉人不得进行妨害其渔业经营的行为。法律禁止权利侵害，存在违反这种禁止侵害权利的人时，以侵权行为为根据发生损害赔偿。既然，损害的发生导致损害赔偿的出现，又有何理由不允许为预防损害的侵害发生而进行排除妨害呢?据此，为使侵权行为的法理更能发挥实效而应该认可具有不可侵犯性的债权有排除妨害的效力(注：此案始末请参看《大审院民事裁判录》27卷第1788页。) 但是这里必须强调的一点是，不可侵犯性理论要求被告只有在主观上存在故意或过失的情况下才承担排除妨害的责任。这种主观上的故意或过失体现在侵害人对作为侵害对象的债权认识的可能性。(注：柚木馨：《债权に基く妨害除去请求权》，载《神户法学杂志》5卷1—2号，第124页。)因此，日本学说中的不可侵犯性理论的提出实际上并未否定传统的财产关系领域物权与债权、绝对权与相对权、对人财产关系与对物财产关系、所有自由与契约自由的对立原理，只是把侵权行为法中的不可侵犯性概念作为物权请求权的根据。而这样带来的后果是主要要素的介入冲击物权请求权仅存在客观违法性已足的传统原理，因为这里的排除妨害请求权的要件与传统的物权请求权的要件构成是不同的。而这种将侵权行为中的概念引进物权请求权领域的方法本身是否妥当仍需作进一步探讨。 债权的不可侵犯性说在理论上存在破绽，首先体现在一物二卖的情况下，基于这一原理，第二个买主基于故意或过失也会承担对第一个买主的排除妨害义务。为解决这一问题，采此说的学者又创造了“可能被侵害的债权”和“不可能被侵害的债权”的概念划分，即认为违反不可侵犯义务不都是违法的，有违法违反不可侵犯义务和非违法违反不可侵犯义务之分。这样实际上在概念内部制造了矛盾。其次，不可侵犯说认为因债权具有不可侵犯性便可适用物权请求权是当然的事理，并没有对此进行理论上的充分论证。(注：舟桥谆一：《物权法》，有斐阁，1960年，第34页。)该说在权利保护的构成上以一般权利的共通性为立足点，过于强调满足权利保护的必要性，使一直以来对在社会生活中发生不同作用的不同权利作出的性质上的不同理解模糊化。 第三，租赁权的物权论说。 此说认为，虽然非特定的给付债权不具有排他性，特定给付债权则具有排他性，租赁权是针对租赁物的一种支配权，性质上属于物权。即使承租人享有的是债权而不是物权，租赁也是对特定租赁物的，具有排他性。民法的规定及通说都断定租赁权是债权，但是为拥有房屋而租赁土地的人对土地的支配权与为拥有房屋而取得地上权的人对土地的支配权，没有实质上的差异。承租人对租赁物的使用收益权决不是接受特定人的作为或不作为的权利，而是对物的支配权，出租人和第三人都不得进行妨害。(注：冈村玄治：《赁借权物权论》，载《私法》14号，第2页以下。)[page] 日本最高法院昭和28年12月18日作出判决的一案，援用了不动产租赁权物权论。(注：《最高裁判所民事判例集》7卷12号第1515页。)原告x(二审上诉人，三审被上诉人)之父以拥有建筑物为目的从a处租赁了土地，x的父亲去世后，x继承了其父的承租人的地位。昭和23年6月，土地租赁契约期间届满后，x与a进行了契约更新，期间为20年。后a将土地转让于c，昭和23年6月c又与y(被告，二审被上诉人，三审上诉人)签订了土地租赁契约，y于土地之上建房。x虽在土地之上建有房屋，但是，昭和20年3月9日，因战争而灭失。因此，x请求被告y清除建筑，使原告恢复对土地的占有。一审驳回了原告的诉讼请求，二审支持了原告的上诉，最高法院同样认可原告的请求权。认为基于具有对抗力的租赁权可以认可排除妨害的请求。 第四，债权的支配性说、排他性说。 此说认为承租人的使用收益的权利是对物的直接支配权，与从租赁契约中产生的请求权是不同的，契约产生的请求权是指基于租赁契约请求出租人让租赁物处于可能被利用的状态;而租赁权是指基于契约的主旨，承租人对出租人已经置于可被利用状态的租赁物进行使用收益的权利。不能否认，租赁权是债权构造上的权利，但是租赁权是债权法上的支配权。(注：石田文次郎：《债权各论》，有斐阁，1942年，第127—128页。)实际上，这是将租赁权设定契约与租赁契约区别开来，后者保护的是租赁权，虽为债权，但债权中也存在伴有支配作用的债权，应承认对其进行相应的权利保护。而这也是租赁权潜在物权化的要因。租赁权同时具有排他性，租赁权的排他性是指就同一租赁物不能同时存在两个以上的以使用收益为内容的不相容的利用权。因此，只要租赁物上已经存在承租人，则不可以同时存在租赁权人、地上权人、用益权人、使用租赁权人、地役权人。(注：村教三：《不动产赁贷借法史论》，有斐阁，1937年，第411—412页。)也有学者从排他性的分析入手，认为物权的支配力有两种：其一为物权内部的对物的直接支配力;其二为存在于物权外部的排他力，即排除他人的干涉，排除无权限的第三人对物的支配进行妨害。排他力又体现在两个方面：一为优先力或对抗力，即同一物上存在不可并存的两个权利时，排除另一个权利的存在，这种对抗力以公示为前提条件;二为追及力，不具有支配物的权利的人妨害物权人的支配时，物权要求排除妨害。因此，排他力是指在存在不能两立的两个权利时排除另一个权利存在的效力。(注：我们所说的追及力通常都解释为，物不论辗转落入何人之手，权利人都可以要求收回的效力。这里对排他性所作的解释无疑比传统的解释方法含括的内容要丰富，是因为这里将追及力放入排他性中，而没有采用狭义的排他性概念。)依此分析，具备公示方法的债权具有优先力和对抗力，不动产租赁权就属于这一范畴。(注：於保不二雄：《物权的谋求权の本质》，载《法丛》70卷2号，第9页。)有学者抛开债权与物权的概念约束，认为排他性是指同一物上不能存在互相抵触的两个权利，结果为一物之上若已经存在了排他性的权利，则法律上就不再存在与此内容相抵触的另一权利。这一性质(排他性。笔者注)本来是物权具有的，但是像不动产租赁权之类的债权依据民法第605条(注：第605条的规定内容是不动产租赁权的对抗要件，即不动产租赁权在进行登记后，其效力对而后取得不动产物权的人也发生。)所做的规定，也具有排他性。(注：末弘严太郎：《债权ノ排他性二就テ》，载《法学志林》17卷10号，第9页。)当然，此说学者认为，虽然依日本《借地借家法》第19条承租人不经土地所有人的同意也可以就租赁权进行转让，土地租赁权进一步与地上权接近，然而，租赁权的物权化是通过在具备对抗力方面与物权作同样的处理来实现的。而租赁权与物权中的地上权仍然是分属于债权与物权的不同分野的。(注：石田喜久夫：《物权行为について》，载《现代にわけゐ物权法と债权法の交错》，有斐阁，1998年6月23日。)[page] |
| 随便看 |
|
法律咨询问答库收录2074234条法律问答词条，基本涵盖了全部常用法律问题的释义及解析，是法律学习是实务的有利工具。