| 问题 | 我国设立居住权制度的两点思考 |
| 释义 | 物权法上的居住权在我国是一个相当陌生的概念。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(一)》第二十七条第三款规定，离婚后，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者是房屋的所有权。但该解释中的居住权主体是特定的，仅限于夫妻离婚后的一方，并不具有普适性。全国人大法工委物权法( 征求意见稿)首次以法律草案的形式对居住权进行了规定，从而引起学界和普通百姓的热烈探讨与广泛关注。此后的物权法草案对其更为青睐，条文有增无减，足见立法者对这一新制度的浓厚兴趣。然而，就目前来看，我国对“居住权”这个词的使用极为混乱，理解不一。[1]可以说，这些都不是物权法上的居住权，与传统意思上的居住权相差甚远。物权法草案以专章12个条文，规定了居住权的相关内容，将居住权纳入了我国的用益物权体系。这一“制度创新”在立法过程中引发了诸多争论。 一、对草案中居住权相关条文的质疑 物权法草案以专章共12个条文对居住权进行了规定。然而，草案中的居住权与传统意义上的居住权并不一致，且相当的空洞和带有缺陷性，如居住权的定义过窄、取得方式和消灭的情形规定得不够全面等。从居住权的本质及其应有的功能来看，草案中居住权的如下规定尤待商榷。 (一)居住权主体的适用范围。 草案第191条规定：本章规定的居住权，不适用因婚姻家庭、租赁产生的居住关系。该条可以视为是对居住权主体的限制，也是居住权适用范围的问题。考察居住权之产生，即是为了特定的自然人的生活用房需要而设。在罗马法上，居住权设立的初衷在于满足家长亡故后家族内没有继承权和缺乏劳动能力的人的生活需要，因而居住权的主体具有一定的身份性。梁慧星教授认为，法、德民法典最初规定居住权是为了解决男女不平等所带来的养老问题，丈夫死后，妻子没有继承权，财产只能归子女所有，为了解决母亲的居住问题才规定了居住权。[2]目前国内的大多民法学者也认为，居住权主要是基于婚姻、家庭关系而产生，源于赡养、扶养和抚养的需要，与日常家庭生活关系密切;其权利主体往往是与房屋所有权人具有特定关系的自然人，如父母、离婚后暂未找到居所的一方、长期生活在家庭的保姆以及因生活困难而居住的亲属，等等根据物权法草案的讨论会上专家的发言，创设居住权主要是为解决三种人的居住问题即父母、离婚后暂未找到居所的夫或妻以及保姆。若草案规定居住权不适用因婚姻家庭及租赁产生的居住关系，那么，在这种情形下，居住权似乎是专为保姆及其他与房屋所有权人没有任何亲属关系的人而设。居住权作为人役权的一种，具有相当的封闭性和局限性，在我国社会主义市场经济发展的空间和现有的家庭制度框架内，本已难以有所作为，草案对其适用的范围加以这样的限制，就更使得居住权无用武之地。可见，这并不符合居住权设立的初衷，也不利于其发挥应有的功能。[page] (二)居住权登记才能生效不可取。 草案第181条规定：设立居住权，应当向登记机构申请居住权登记。此谓居住权登记生效主义。若此，在登记前居住人已在他人所有的房屋内居住的，不具有居住权;双方达成居住的合意或者已经存在居住的事实但没有登记的，居住权也不成立。显然，这不利于保护居住权人的利益。 物权法上设立居住权，旨在对处于弱势地位的群体的住房问题给予有力的法律保护。因此立法上对居住权的规定，应从有利于居住权的设立、行使、处分的角度进行设计，充分考虑居住权设立、行使、处分的可行性和可操作性，因此，有必要对居住权采取登记生效主义进行反思和修正。首先，居住权若采取登记生效主义，必然会增加居住权成立与行使的难度，也加大了居住人维护和实现居住利益的成本，使居住人难以维护自己的居住利益，这不利于对居住人的合法利益提供周全的保护。其次，居住权是一种限制物权，是在他人的房屋上设立的为满足一方生活用房需要的他物权，其一旦成立，必然限制房屋所有权的行使，使得所有权人不能随意处分房屋。因此，在现实生活中，所有权人往往并不愿意办理居住权登记，如果规定居住权登记才能生效，因其缺乏可行性和操作性，将有可能在很大程度上使得所有权人不愿意在其房屋上设立居住权，反而影响甚至削弱居住人的居住利益。这与物权法草案规定居住权的立法初衷不相吻合，也无法充分发挥法律规制有关居住权利义务的调整功能。反而观之，若采登记对抗主义，即居住权不以登记为生效要件，可依当事人之间的意思表示来设立或者变动，如未经登记公示，则不能对抗善意第三人。这样既保护了居住权人的利益，又维护了交易安全，效果显然优于登记生效主义。 二、居住权在当代中国欠缺必要性 许多学者认为，物权法中写入居住权具有积极意义，如保护弱者、弘扬互帮互助的社会主义道德风尚，实现对房屋利用的最大化，等。前已述及，在物权法草案的讨论会上，专家认为创设居住权主要是为解决父母、离婚后暂未找到居所的夫或妻以及保姆的居住问题。且不论草案明确了居住权“不适用因婚姻家庭、租赁产生的居住关系”，即便是上述居住权的立法原由，笔者认为，深入分析我国的国情及我国物权法的现状，居住权在现有的物权法制度框架内无法发挥其应有的作用。 (一)规定居住权不适合中国的国情。 居住权与传统的用益权相比，具有特殊性，其功能横跨了物权法、婚姻家庭法和社会保障法，甚至可以说在婚姻家庭法和社会保障法中的体现比物权法中更为明显。居住权的主要目的在于解决住房、养老等社会福利问题，且多发生在家庭成员之间。中国历来就有家庭成员互相扶助以及赡养老人的传统美德，婚姻法、妇女权益保障法和继承法等也都明确了对弱势一方的居住权的保护。首先，父母的居住权问题。我国很早就确立了男女平等的原则，夫妻之间互有继承遗产的权利，父母可以作为第一顺序继承人继承子女的遗产，而且还规定了子女有赡养父母的义务。所以在我国，父母的居住没有任何的问题，同样道理，子女的居住也不发生任何的问题。即使是为了父母的居住而保留居住权的买卖，也可以通过附条件的房屋买卖或者抵押贷款来代替。而且，从我国目前的现状来看，家庭的养老和抚养问题已经越来越多地由社会福利、社会保险来完成。其次，离婚后暂未找到居所的夫或妻的居住权问题。最高人民法院对此已有明确规定，婚姻法和社会保障法中居住权的含义与物权法上的有所不同，其目的却是殊途同归。虽然目前婚姻法和社会保障法的中的相关规定尚不完善，可能对处于弱势的一方保护不力，但是我们完全可以通过完善婚姻法及其相关的司法解释来加以修正。最后，保姆的居住问题。对物权法中设立居住权持赞成意见的理论界和实务工作者，在建议物权法立法过程中建立中国的居住权制度，以解决部分缺乏住房的弱势群体的居住问题时，总是不约而同的提出保姆的居住问题。这让我们多少觉得居住权立法原由的单薄和缺乏说服力。不可否认，在当今社会的确存在数量众多的保姆，但我们应该注意到，随着现代家政行业的发展，传统意义上的“老管家”、“奶妈”式的保姆已经成为历史，试问现在有几个保姆是没有家庭和住房，需要以设定居住权来保障其生活的?而除此之外的与房屋所有人没有亲属关系又没有共同生活的事实的人，我们很难想象所有人会为其设定居住权。此外，设立居住权本身即是对所有权权能的一种限制，必将影响房屋的改良和交易流通。所谓充分发挥住房的经济效用，多以牺牲房屋的流动为代价，对当前我国的房产交易和市场经济的发展显然弊大于利。言其可实现房屋利用的最大化，难免有顾此失彼之虞。[page] (二)现有物权法制度框架内居住权难以立身。 自罗马法以来，居住权便是一种与其他制度相依而生的权利。其存在于役权二元体制之下。抛开用益权而单独设立居住权并不可取，如果没有完善的用益权的规定，仅仅规定几条居住权的条文，一旦出现纠纷或者法律漏洞，没有用益权作为上位制度加以弥补，居住权是不具有可操作性的。德国法等欧洲大陆法系国家法典对居住权大多作了规定，但是同属大陆法系的日本、台湾等东亚各国和地区均未规定，就是因为东西方习惯不同，人役权不为东亚各国所有[3]。就我国现有的法律框架而言，既没有人役权、地役权二元体系的传统划分，也没有用益权、使用权和居住权的框架体系，居住权仅凭数个条文实难详尽完善。须知，居住权有它的特殊性，既有用益权的特点，又有地上权的特点，需要与这两个制度很好的结合，而我国的立法例却明显的割裂了这些制度之间的联系，在这种基础上设计的居住权制度无异于空中楼阁，没有多少现实意义。而花费很大的篇章去规定一个适用范围极其狭小带有诸多缺陷的制度，确为立法成本之浪费。从比较法的角度看，有时候某一问题的解决办法于本国的法律实际上是多余的，其存在只是出于完成一部理论或学术上精心制作的法典的需要。[4]这一点同样值得我们深思。 |
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